En nombre de: P O D E R J U D I C I A L JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS PARTE DEMANDANTE: PABLO RAFAEL MEDINA, venezolana, mayor de edad, de éste domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 13.033.009. APODERADA JUDICIAL DEL DEMANDANTE: MARIELA FABIOLA POTENZA URBINA, abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 71.791, de este domicilio. PARTE DEMANDADA: TASCA, RESTAURANT, CERVECERIA MI FOGONCITO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nº 42, Tomo Nº 58-A, de fecha 24-11-1997. APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: RICHARD P. RODRÍGUEZ M., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 90.324. M O T I V A Luego de revisar exhaustivamente el presente asunto, el Juzgador ha constatado que los trámites se han desarrollado en estricto cumplimiento de lo que establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo tanto no se han observado violaciones del debido proceso, cuyos elementos están previstos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La parte actora en la demanda alegó que laboró para la TASCA RESTAURANT, CERVECERÍA MI FOGONCITO, C.A., primero como mesonero y luego como cajero; que comenzó a laborar a partir del 28 de junio de 2003 con el horario laboral de lunes a jueves desde las 11:00 a.m. hasta las 3:00 a.m.(16 horas diarias); que el día domingo lo laboraba desde las 11:00 a.m. hasta las 12:00 p.m. (13 horas diarias); que el día lunes se le otorgaba al trabajador para descansar; que el salario semanal regular percibido era de Bs. 110.000, 00 durante todo el tiempo que laboró; que en fecha 10 de junio de 2004 es despedido injustificadamente por el empleador, cuando lo hizo responsable por un cheque que le canceló un cliente a dicho restaurante, que al momento de cobrarlo tenia un error en el numero de cédula del emisor, hecho por el cual, además de descontarle por completo el monto del cheque, le quitó su salario por dos semanas. El actor determina su salario de la siguiente manera: - Salario semanal = Bs. 110.000 - Bono nocturno semanal = Bs. 33.000 - Horas extras nocturnas semanales = 36 horas x 4.377, 55 - Día feriado laborado Bs. 23.571, 42 - Total semanal = Bs. 324.163, 22 Luego, demanda los siguientes conceptos: 1.- Antigüedad (Art. 108) (45 días): Bs. 2.211.256, 35 2.- Utilidades (Art. 174) (13,75 días): Bs. 636.749, 16 3.- Vacaciones y bono vacacional (22 días): Bs. 1.018.798, 66 4.- Intereses de Antigüedad (1 día): Bs. 164.137, 12 5.- Indemnización de Antigüedad (30 días): Bs. 1.474.170, 90 6.- Indemnización sustitutiva de preaviso (30 días): Bs.1.474.170, 90 7.- Días feriados laborados no cancelados (62 días): Bs. 1.461.428, 04 8.- Bono nocturno causado y nunca cancelado (50 semanas): Bs. 1.650.000, 00 9.- Horas extras laboradas y no canceladas (1.179 horas): Bs. 5.161.131 TOTAL = Bs. 15.251.842, 58 Todo lo anterior fue ratificado en la audiencia de juicio por el actor. El apoderado judicial de la parte demandada en la contestación y en la audiencia de juicio reconoce la fecha de ingreso y de egreso indicada por el trabajador; niega que el salario semanal fuese fijo, porque a veces percibía Bs. 80.000,00; que el trabajador renunció; manifestó que al trabajador se le hizo un adelanto de prestaciones sociales y que solo existe una diferencia de Bs. 91.387, 97 a favor de éste; rechazó los conceptos demandados por resultar de cálculos errados; y señaló que el actor prestó servicio como cocinero y que tenía un horario variable. Corresponde ahora examinar los medios de prueba consignados en autos y evacuados en la audiencia de juicio: Se deja constancia que el actor no consignó ninguna documental anexa al libelo de la demanda. En la audiencia preliminar la parte demandada consignó una serie de documentales suscritas, presuntamente, por el actor, que rielan del folio 61 al 64. En la audiencia de juicio, la parte actora tachó de falsedad tales instrumentales: Con respecto a los documentos que rielan a los folios 61 y 62, manifestó que son creaciones de documentos rellenados, montajes realizados sobre otros documentos que el actor debía suscribir al finalizar su jornada; en la documental que riela al folio 63 señaló que la firma está al revés y que también se rellenó, se demuestra que es un cierre de caja la hoja donde se realizó o agregó el texto después de la firma por lo que carece de valor; también tacho de falsedad la que riela al folio 64 porque no es su firma. El apoderado judicial de la demandada, insistió en hacer valer las documentales que rielan a los folio 61, 62, 63 y 64 promovió la prueba de cotejo. Se ordenó la apertura de la incidencia correspondiente a la tacha; ambas partes presentaron escritos de promoción de pruebas, sobre los cuales se pronunció expresamente éste Tribunal; se fijó oportunidad para tomar la muestra de escritura al trabajador; se oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual remitió dos expertos grafotécnicos que fueron debidamente juramentados, pero la parte promovente del cotejo no proveyó las copias necesarias para realizarlo y por ello se declaró desistida la misma, ordenándose la continuación del juicio. Con respecto a la tacha, observa este juzgador que, si bien es cierto que no se evacuó el cotejo solicitado, en los documentos que rielan a los folios 61, 62 y 63 se reconoce el recibo de cantidades de dinero por el actor, pero no se identifica quien hace el pago; dichos recibos no llenan los elementos fundamentales del documento que le atribuye Carnelutti (fecha, sujetos, cuerpo y firma); ni tampoco elementales principios de contabilidad. Por último, por máximas de experiencia, éste juzgador observa que en algunos ramos del comercio se acostumbra que con el ingreso de trabajadores se exija a estos, la firma de múltiples documentos con formato propio. Todos estos indicios conducen a este juzgador a desechar tales documentales, así como la carta de renuncia que tampoco coincide con los elementos probatorios de autos. Por el resultado de la tacha el Juzgador declara que los mencionados documentos carecen de valor probatorio alguno. En la audiencia de juicio también se evacuó el testigo promovido por la parte demandante: SULIMAR CAROLINA SANCHEZ ESCALONA (17.784.868) manifestó que conoce al actor porque ella frecuentaba la tasca restaurante Mi Fogoncito y él siempre la atendía y que conoce a los dueños de la tasca de vista. A las preguntas formuladas por el promovente contestó: que frecuentaba a la demandada, que queda en la 20 con 13 frente a la bomba, que vio al actor trabajando como mesonero y después como cajero; que cuando lo vio como cajero el cobraba, que lo veía al mediodía cuando iba a almorzar y a veces en la madrugada cuando iba con un grupo hasta las 3 o 4 a.m., que lo veía después de las 2 de madrugada porque el negocio siempre amanecía, que lo veía laborando de madrugada desde junio 2003 hasta junio de 2004; que la caja esta ubicada en todo el pasillo en la entrada del negocio; que veía al actor manejando dinero de caja; que veía cuando le pagaban en efectivo y lo hacían firmar un recibo; y vio que le pagaban Bs. 110.000,00 y le consta que esa era la cantidad porque lo hacían en su presencia . A las repreguntas contestó: que visitaba a la demandada unos días a almorzar y otros en la noche; que visitaba a la demandada dos o tres días para almorzar y los fines de semana sábado y domingo, que es promotora de brama; que vive en los cerrajones. Por la forma en la cual se contestaron las pretensiones del actor, correspondía a la demandada la carga de probar los siguientes hechos: (1) El salario semanal variable del trabajador y que a veces percibía Bs. 80.000,00; (2) que el trabajador renunció; (3) que al trabajador se le hizo un adelanto de prestaciones sociales y que se le debe una diferencia; (4) que el actor prestó servicio como cocinero; y (5) que tenía un horario variable. Como se puede evidenciar, el material probatorio no corrobora ninguno de los hechos afirmados por la demandada, resultando aplicable la presunción de admisión de los hechos establecida en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con las observaciones que ha realizado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia respecto de aquello que exceda las situaciones normales u ordinarias de la relación laboral. Entonces, como la demandada señaló un salario distinto al indicado por el actor pero no lo demostró, se declara procedente el señalado en el libelo de la demanda. Respecto a la causa de terminación, no existe en autos prueba alguna que respalde el retiro alegado por el empleador, por lo que se declara con lugar el despido injustificado. En relación al horario y la generación de horas extraordinarias, la parte actora, por doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tenía la carga de demostrarlas, no siendo suficiente el hecho de que el sitio de trabajo sea una tasca, restorán o cervecería, porque debe demostrarse la permanencia del trabajador en esas horas; el mismo comentario es aplicable a los días feriados. Por otra parte, este tipo de organizaciones están excluidas de las limitaciones para el trabajo en día domingo, tal y como lo establece el Reglamento. Por los razonamientos anteriormente expuestos se ordena cuantificar las prestaciones e indemnizaciones que corresponden al trabajador, tales como vacaciones, bono vacacional, utilidades y las indemnizaciones del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo con base en el salario de Bs. 110.000,00 semanales, el cual deberá incrementarse en un 30% por la parte nocturna del horario semanal cumplido por el trabajador, en proporción a las horas semanales. Sobre ésta base, deberá recuantificarse el pago de los días de descanso (los lunes de cada semana). Los conceptos anteriores y la prestación social de antigüedad, sus intereses (que se calcularán a promedio de la tasa activa) y el ajuste por inflación deberán cuantificarse por un experto designado por el Juez de la Ejecución conforme a lo que dispone la Ley Orgánica del Trabajo, de acuerdo a los parámetros de tiempo establecidos en esta decisión. Los honorarios del experto estarán a cargo de la parte demandada. D I S P O S I T I V A Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho expuestos, el Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por la autoridad que le confieren la Ley y el Derecho, DECIDE: PRIMERO: Se declara parcialmente con lugar la demanda y se le ordena a la demandada a pagar los conceptos determinados en la parte motiva de esta decisión más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas por el vencimiento parcial. Dictada en Barquisimeto, el día martes 11 de abril de 2006, años 195° y 147° de la Independencia y de la Federación, respectivamente. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA. Abg. JOSE MANUEL ARRAIZ CABRICES Juez LA SECRETARIA En esta misma fecha se publicó siendo las 03:15 p.m. LA SECRETARIA JMA/lc.