TSJ Regiones - Decisión

GADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.-

Valencia, 05 de abril de 2006.-
195° y 147°

DEMANDANTE: DISTRIBUIDORA CANARIAS CENTRO, C.A.

DEMANDADO : ASTRID MARIA ESTOPIÑAN GONZALEZ

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMPRA VENTA

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

EXPEDIENTE: 52.114

Revisadas la presentes actuaciones, a los fines de dictar pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, el Tribunal observa: PRIMERO: A los fines de establecer la existencia del Fumus Boni Iuris fueron acompañados con el libelo varios instrumentos, de los cuales sólo uno (01) se aprecia con criterio de verosimilitud, en virtud de que se trata de una copia fotostática de un documento autenticado; se observa del referido instrumento, la relación contractual que vinculó a las partes, en un contrato donde la parte demandada ASTRID MARIA ESTOPIÑAN, fungió como Oferente de un Derecho Preferente para que la parte Actora, DISTRIBUIDORA CANARIAS CENTRO, C.A., adquiriera con el carácter de Oferido, dos bienes inmuebles, lo cual, hasta prueba en contrario lo cual permite inferir la presunción del Buen Derecho. SEGUNDO: No obstante, la apreciación anterior, no deja de reconocer esta Sentenciadora la debilidad de la prueba, toda vez que los documentos privados fotocopiados carecen de mérito probatorio; y, la fotocopia del documento autenticado puede ser objeto de impugnación; por lo que, la prueba mencionada en nada permite soportar un criterio de verosimilitud respecto al periculum in mora, el cual debe probarse, todo ello en sintonía con el criterio establecido en la sentencia N° RC-00407, de fecha 21 de junio de 2005, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo postulado es el siguiente:
... “...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:
.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, 2) El Riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando al sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei, sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el Juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza de peligro puede obtenerse de diversas maneras , correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar; piénsese por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos; conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaría, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...>>.. (Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984, Págs. 78-81). (Negritas de la Sala).
De igual forma, el autor Rafael Ortiz Ortiz expresa:
<<...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto practico.
Este peligro --que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo— no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio: entre otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta, que debe ser a lo menos una presunción Grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...>> (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284) (Negrillas de la Sala).
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
<<...Fumus Periculum in mora. La otra condición del procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo-- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). (Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
(...Omissis...)
En consecuencia, para que proceda el decreto de la media cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de lo hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el ,artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 ejusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). (Caso: Joseph Dergham Akra, contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano)...>>. (Negritas de la sentencia).
Asimismo, este Supremo Tribunal ha indicado “...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...”. (Sent. 9/12/02, caso: Miguel Angel Capriles Cannizzaro, contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.).
Acorde con ello, la Sala ha establecido que “...el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la Apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición... De estar llenos los extremos para el decreto de las medida, el tribunal de la causa es soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 ejusdem...”. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporación)...
...Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (periculum in mora)…” Omissis.

Lo expuesto se refuerza con el criterio pacífico de la Sala Constitucional, conforme al cual no es suficiente para estimar probado el periculum in mora, la situación de retardo respecto a las sentencias por exceso de trabajo en los cuales se encuentran un noventa por ciento (90%) de los Tribunales del país, hechos estos alegados por la parte accionante de autos, razón por la cual, SE NIEGA LA MEDIDA SOLICITADA, y ASI SE DECIDE.
Publíquese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en Valencia, a los cinco (05) días del mes de abril del año dos mil seis (2.006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIO,

ABOG. ROSA MARGARITA VALOR
LA SECRETARIA ACC.,

ABOG. MARIA LILIANA BOLIVAR

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior Sentencia, siendo las 3:10 de la tarde.

LA SECRETARIA ACC.,

ABOG. MARIA LILIANA BOLIVAR
Expediente Nro. 52.114
Labr.-