Juez Ponente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Expediente N°: AP42-R-2004-001542 En fecha 17 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 0528-04 de fecha 04 de mayo de 2004, proveniente del Juzgado Superior Sexto de Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella interpuesta por los Abogados Rosario Matos y Oscar Fermín Medina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 881 y 883, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ MIGUEL RAMÍREZ RUEDA, titular de la cédula de identidad N° 3.077.631, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Luisa Alcalá Cova, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.300, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la decisión de fecha 26 de febrero de 2004, dictada por el mencionado Juzgado que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. En fecha 19 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte, se dio inicio a la relación de la causa, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho a los fines de la presentación del escrito de fundamentación del recurso de apelación, y se designó ponente. En fecha 27 de septiembre de 2005, la apoderada judicial de la parte apelante presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto. Constituida esta Corte en fecha 19 de octubre de 2005 por la designación de los nuevos Jueces efectuada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la misma quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vice-Presidente, y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. Esta Corte en fecha 30 de enero de 2006, se abocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 05 de junio de 2006, se celebró el acto de informes. En fecha 12 de junio de 2006, se dijo “Vistos”. Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes: -I- DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL En fecha 08 de octubre de 2003, los Abogados Rosario Matos y Oscar Fermín Medina, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Miguel Ramírez Rueda, interpusieron querella funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, en los términos siguientes: Señalaron, que interponen recurso de nulidad contra la decisión del Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, contenida en la Resolución N° 120-2003 de fecha 05 de agosto de 2003, a través de la cual, se removió y retiró a su representado del cargo que desempeñaba como Jefe de la División de Servicios Administrativos, adscrita a la Dirección de Administración de ese Órgano. Denunciaron que el referido funcionario, al emitir el acto aludido, vulneró el principio de legalidad y normas de orden constitucional y legal que, a tenor de lo previsto en los artículos 25 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, producen su nulidad. Indicaron, que el acto cuestionado carece de base legal, en virtud de que se fundamentó en normas jurídicas inaplicables, específicamente en el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, aduciendo al respecto que ese instrumento normativo perdió vigencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según lo dispuesto en su artículo 1, y dado que ésta resulta aplicable a la Contraloría Municipal, por estar dentro de la Administración Pública Municipal, según lo establecido en los artículos 1, 97, 153 y 155 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 16 numeral 2 de la Ordenanza de Contraloría. Sostuvieron, que el Contralor Municipal mencionado, al haberse fundamentado en el artículo 4 numeral 9 de la mencionada Ordenanza para remover a su representado incurrió en un error de derecho lo que, a su entender, genera el vicio de ausencia de base legal, en virtud de aplicar una normativa inexistente. Igualmente, insisten en que la Administración incurrió en el aludido vicio de ausencia de base legal, al aplicar el artículo 20 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo que, a su decir, constituye una incongruencia por aplicación errónea, en virtud de que el mismo está referido a las Oficinas Nacionales o sus equivalentes, aduciendo que una Jefatura de División de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador no es una Oficina Nacional, sino una Unidad Administrativa, y que desde el punto de vista organizativo y de acuerdo con lo previsto en el Manual de Organización, pudieran estar adscritas a una Oficina o a una Dirección, y que esa División ostenta carácter municipal por lo que no puede, a su vez, ser nacional. Indicaron, que tampoco resulta equiparable el cargo desempeñado por su representado a un cargo de alto nivel, los cuales se encuentran establecidos en el referido artículo 20, en sus numerales 11 y 12, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aduciendo que los cargos de Jefes de División resultaron excluidos de esa categoría. Por otra parte, señalaron que, en el supuesto negado que resulte aplicable lo previsto en el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Libertador, el acto es nulo por inmotivación, lo que ocasiona violación al derecho a la defensa, invocando que, de acuerdo con jurisprudencia de esta Corte, no basta con indicar la norma que califica al cargo como de alto nivel, sino que deben especificarse las funciones y la ubicación jerárquica, según lo preceptúa el artículo 5 del mencionado instrumento normativo, lo cual no ocurrió en el caso de su representado. Denunciaron, que con el acto impugnado vulneró a su representado el derecho al trabajo, previsto en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el derecho a la salud, establecido en el artículo 86 eiusdem, en virtud de que su mandante se encontraba de reposo médico para el momento de la remoción y el retiro de la Contraloría Municipal, para la cual prestaba servicios y que, además, se le vulneró el derecho a la seguridad social. Alegaron, que el acto impugnado adolece del vicio de desviación de poder, a tenor de lo dispuesto en los artículos 25 y 89 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Fundamentaron la querella, además, en los artículos 21 y 88 eiusdem y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solicitando se declare la nulidad del acto mediante el cual se removió y retiró a su representante del cargo que desempeñaba en la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, se ordene su reincorporación al cargo de Jefe de la División de Servicios Administrativos de la Dirección de Administración y Servicios, o en otro de igual calificación o similar nivel, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, con los incrementos producidos. Asimismo, solicitaron se le pague a su mandante un bono de ochocientos mil bolívares (Bs. 800.000,00) acordado para los funcionarios que desempeñaban cargos de Jefe de División, así como los beneficios previstos en el Contrato Colectivo: cesta tickets, prima por hijos, beca escolar, prima profesional, prima de antigüedad, gastos médicos y odontológicos, prótesis, juguetes, juguetes para sus hijos, seguro de hospitalización y cirugía, y que se le reconozca la antigüedad a todos los efectos. -II- DE LA DECISIÓN APELADA En fecha 26 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por los Abogados Rosario Matos y Oscar Fermín Medina, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Miguel Ramírez Rueda, con fundamento en lo siguiente: “…En el caso de las querellas, como en cualquier caso de recursos de nulidad, la base legal puede ser objeto de la controversia, en cuyo caso, es deber del Juez conocer de su aplicación, así como la vigencia o no del acto de efectos generales que le otorga soporte, sin ningún pronunciamiento de nulidad sobre su nulidad por razones de inconstitucionalidad. En este sentido, se observa que la sentencia sobre la cual pretende sustentar su alegato la representación del Municipio, se refiere a un recurso de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra la Ordenanza del Municipio Libertador, en cuyo caso no cabe duda que se trata de una acción de control concentrado que ciertamente no es competencia de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual, el alegato formulado por la representación judicial de la parte querellada debe desestimarse, y así se decide. …Omissis… Observa este Tribunal que la Contraloría del Municipio Libertador para dictar el acto administrativo se basó en el artículo 4 numeral 9 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, el cual señala que el cargo de Jefe de División es un cargo de libre nombramiento y remoción, indicando que son aquellos de alto nivel o de confianza, sin que la propia norma determine o clasifique según las actividades, funciones o cargo mismo, cuales son unos u otros. Al respecto indica este Juzgador, que el referido Órgano Municipal debió hacer una motivación de los actos especificando expresamente en el acto administrativo porque el cargo era de confianza o de alto nivel y señalando cuales eran las funciones que ejercía expresamente el accionante, para poder considerar el cargo como de alto nivel, sino que en aplicación de la referida norma, indicó que se trata de un cargo de alto nivel, sin que se pudiera determinar el porqué de dicha aseveración. Del mismo modo, se sustenta el acto administrativo de remoción en las previsiones de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa, y que si bien es cierto, como lo señala la parte accionada, que los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de la Constitución y de la Ley, tal como lo establece el artículo 168 Constitucional, así como también establece el artículo 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal que corresponde al Contralor nombrar y remover el personal de la Contraloría, sujetándose al régimen previsto en los artículo 153 y 155 ejusdem y a las Ordenanzas respectivas, al basarse la Contraloría del Municipio Libertador para remover y retirar al accionante en el artículo 4 numeral 9 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 1667 del 09 de junio de 1997, no es menos cierto, que para la fecha para la cual fue dictada la Resolución N° 120-2003, suscrita por el ciudadano Juan Antonio Balza Briceño, en su carácter de Contralor del Municipio Libertador del Distrito Capital, ya estaba en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual es aplicable a los Municipios, ya que la Constitución expresa en su artículo 144…omissis…Esta Ley a que se refiere la Constitución, como regulatoria de la función pública, está incluida dentro del título ‘Del Poder Público’, y que el artículo 136 distribuye entre el Poder Municipal, Estadal y Nacional, lo que determina en consecuencia, que la función pública regulada por la Ley Nacional, incluye la Municipal, y que en consecuencia, la Ley del Estatuto de la Función Pública, regula igualmente la función pública municipal, dentro de cuyo contexto se inserta el caso que nos ocupa. Igualmente el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que…omissis…expresando la misma en su artículo 20 que…omissis… Igualmente el artículo 21 ejusdem establece…omissis… De lo anteriormente expuesto, se evidencia en primer lugar, que dentro del marco regulatorio, por mandato constitucional, de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se encuentran las relaciones de empleo público entre los funcionarios municipales y la Administración Pública Municipal, y en consecuencia, de conformidad con las disposiciones derogatorias de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al momento de la entrada en vigencia de la Ley, quedan derogadas las disposiciones municipales que colidan con ésta, entre las cuales se encuentra, sin lugar a dudas, aquellas que determinen cargos como de libre nombramiento y remoción, que se encuentren fuera del marco regulatorio de la Ley Nacional. Del mismo modo, se evidencia claramente que el cargo que ejercía el querellante no está estipulado en la norma antes trascrita como cargo de alto nivel, Ley ésta en la que debió basarse el Órgano Municipal para dictar el acto, viciando el acto de falso supuesto, toda vez que consideró un cargo basado en una Ordenanza cuya norma había sido derogada con motivo de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, determinando como vigente, a los fines del acto dictado, una norma jurídica que no se encontraba vigente. …Omissis… Con respecto a la diligencia de la parte querellante, de fecha 28 de enero de 2004 donde señala, que el documento que consignó en esa misma fecha la representación de la parte querellada, -el cual contiene las funciones que ejercía el ciudadano José Ramírez Rueda-, no debe ser apreciado; este Tribunal observa, que ciertamente dicho documento pretende demostrar las funciones del querellante, como de confianza, los cuales no fueron indicados en el acto impugnado, pretendiendo de esta manera motivar sobrevenidamente el mismo, trayendo a colación dicho documento una vez concluidas las actuaciones procesales de las partes, debiendo en consecuencia, desestimarse dicho documento, y así se decide. En consecuencia, verificado el falso supuesto que vicia el acto impugnado al fundamentarse en una norma derogada a raíz de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual es aplicable por vía principal a la Administración de Personal de los Estados y Municipios, se declara la nulidad de la Resolución N° 120-2003 de fecha 05 de agosto de 2003, emanada del Contralor del Municipio Libertador del Distrito Capital, Lic. Juan Antonio Balza Briceño, y se ordena la reincorporación del accionante al cargo de Jefe de División o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, y así se decide. En cuanto al pago de todos los aumentos, bonos prima por hijos, beca escolar, prima de profesional, prima de antigüedad, gastos médicos y odontológicos, prótesis, juguetes a sus hijos, seguro de hospitalización y cirugía, se niegan por genéricos e indeterminados. Con respecto al pago del cesta ticket, para ser otorgado el mismo, se requiere la efectiva prestación del servicio, por lo que se niega tal pedimento, y así se decide…”. -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 27 de septiembre de 2005, la Abogada Luisa Alcalá Cova, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, presentó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación interpuesto, en los términos siguientes: Denunció que el a quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas “…al no tomar en consideración para su decisión el hecho de que esta Municipalidad haya consignado en su debida oportunidad legal y debidamente certificadas las Funciones Reales del cargo que ostentaba el recurrente donde se especifica claramente que las mismas comprometían al funcionario y lo encuadraban en un alto grado de confianza…”, agregando que para que un acto administrativo esté suficientemente motivado no es necesaria una relación sucinta de los motivos que conllevaron a la Administración a emitir su acto, sino que es suficiente, como quedó establecido, a su decir, establecer que el interesado haya tenido la posibilidad evidente de conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el acto que lo afecta, y que la motivación del acto debe estar contenida en el mismo o en sus antecedentes que sean conocidos por el administrado, concluyendo que el querellante conocía cuáles eran las funciones que debía cumplir en el cargo que desempeñaba. De otra parte, sostuvo que la recurrida adolece del vicio de incongruencia, señalando “…A nuestro criterio el a quo cae en contradicción en los motivos que lo llevaron a sentenciar, si la ausencia de base legal es aplicada a la inexistencia de una norma jurídica, entonces por qué el a quo entra a conocer sobre la aplicabilidad o no de la Ordenanza, esto implica que la Ordenanza de Carrera Administrativa para el a quo si existe, y viola de manera flagrante lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con respecto al control que esta ejerce sobre la existencia o no de leyes estadales, ordenanzas municipales y demás actos en su artículo 336 numeral segundo…”. Indicó que, en cuanto a la jurisprudencia alegada por su representado, lo que ella establece es que “…el Tribunal competente para solicitar la nulidad, que conlleva a la desaparición en el mundo jurídico de una norma inaplicable, de una Ordenanza es la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, independientemente de que la ordenanza sea de uno u otro Municipio…”. Adujo, que el querellante interpuso el recurso de nulidad “…y la acción de amparo cautelar…” contra la referida Ordenanza Municipal por considerar que violentaba la “…Ley de Fomento y procedimiento al desarrollo Artesanal…” y que mutilaba los derechos al trabajo y económicos consagrados en la Constitución, agregando que el querellante confundió la naturaleza jurídica de la aludida Ordenanza con una Resolución, señalando que los efectos y naturaleza de ambos actos son distintos. Invocó el contenido de los artículos 162 de la Constitución de 1961 y 175 y 202 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que “…la jurisprudencia de este máximo tribunal…” ha sostenido que las Ordenanzas Municipales son leyes locales, lo que implica que los Municipios tienen competencia para legislar en materia de sus competencias constitucionales, haciendo regencia a diversas sentencias. En virtud de lo expuesto, solicitó se desestime la pretensión del querellante, en cuanto a la inexistencia de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, añadiendo que “…de pronunciarse estaría incurriendo en el vicio de errónea interpretación de la norma jurídica, pues el recurrente se basa en la Disposición Transitoria única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pretendiendo establecer que ésta derogó la ordenanza supra mencionada, con lo cual incurre flagrantemente en el vicio alegado por mi representada, y así solicito sea declarado por este Tribunal…”. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Luisa Alcalá Cova, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella, a través de la cual solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 120-2003, de fecha 05 de agosto de 2003, suscrita por el Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, contentiva de la remoción y retiro del querellante del cargo que desempeñaba como Jefe de la División de Servicios Administrativos, adscrita a la Dirección de Administración y Servicios. Al respecto observa: El a quo declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta y anuló el acto impugnado, considerando que la Administración partió de un falso supuesto al haber aplicado una norma que no estaba vigente, contenida en el artículo 4 numeral 9 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al servicio del Municipio Libertador, sin que se especificaran las funciones desempeñadas por el querellante, que permitieran calificar el cargo desempeñado como de alto nivel, aduciendo que de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al entrar en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, quedaron derogadas las disposiciones municipales regulatorias de las relaciones de empleo público con la Administración Municipal, que colidieran con aquélla, por lo que a partir de ese momento se regirían por el señalado instrumento normativo. Al respecto, denunció la parte apelante que el a quo incurrió en los vicios de: silencio de pruebas, incongruencia y errónea interpretación. Para decidir, esta Corte realiza las consideraciones siguientes: La Ley del Estatuto de la Función Pública fue dictada a los fines de desarrollar el mandato contenido en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, tal como lo señaló el a quo, dicho instrumento normativo viene a regular las relaciones de empleo público, incluyendo a la Administración Municipal, por lo que ha de entenderse que las normas dictadas a nivel municipal a los fines de regular tales relaciones quedaron derogadas, dentro de las cuales se incluyen las Ordenanzas. Así se declara. Así, contempla la mencionada Ley que los funcionarios públicos son de carrera o de libre nombramiento y, en relación con estos últimos dispone que existen dos categorías: los cargos de alto nivel previstos en el artículo 20 y los de confianza, establecidos en el artículo 21. Con relación a los funcionarios de alto nivel, el mencionado instrumento normativo los enumera taxativamente, por lo que se advierte que no cualquier cargo puede ser denominado como de alto nivel y, por ende, de libre nombramiento y remoción por la Administración, sino los señalados específicamente en la norma, pues en el caso de autos el querellante ocupaba el cargo de Jefe de División, el cual no se encuentra subsumido en ninguno de los supuestos establecidos en el citado artículo. En el presente caso, denunció la parte apelante que el a quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas, por no valorar las copias certificadas que demostraban las funciones reales del cargo que desempeñaba el querellante. En relación a ello, advierte esta Alzada que tal denuncia resulta improcedente, pues, en la sentencia apelada se señaló: “…este Tribunal observa, que ciertamente dicho documento pretende demostrar las funciones del querellante, como de confianza, los cuales no fueron indicados en el acto impugnado, pretendiendo de esta manera motivar sobrevenidamente el mismo, trayendo a colación dicho documento una vez concluidas las actuaciones procesales de las partes, debiendo en consecuencia, desestimarse dicho documento, y así se decide…”. De lo anterior se desprende que, efectivamente, hubo pronunciamiento acerca de la valoración de dicho documento, por parte del a quo, el cual fue desestimado en virtud de que había sido consignado extemporáneamente, lo cual constata esta Corte, ya que el lapso probatorio había fenecido en fecha 20 de enero de 2004, según auto de esa misma fecha cursante al folio 49 del expediente. Además, debe agregar esta Corte que tal documento no era el medio idóneo para demostrar que las funciones desempeñadas por el querellante eran de confianza, ya que para ese fin, debía ser consignado el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, y no una mera declaración de la Directora de Personal de la Contraloría del Municipio Libertador, según se desprende de oficio N° 120-00-01-106-2004, de fecha 28 de enero de 2004, y dirigido al Síndico Procurador Municipal de ese Ente, cursante al folio 52 del expediente. En consecuencia, se desecha el vicio de silencio de pruebas. Así se decide. Por otra parte, sostiene la apoderada del Municipio Libertador que la sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia indicando que “…si la ausencia de base legal es aplicada a la inexistencia de una norma jurídica, entonces por qué el a quo entra a conocer sobre la aplicabilidad o no de la Ordenanza, esto implica que la Ordenanza de Carrera Administrativa para el a quo si existe, y viola de manera flagrante lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con respecto al control que esta ejerce sobre la existencia o no de leyes estadales, ordenanzas municipales y demás actos en su artículo 336 numeral segundo…”. Al respecto, advierte esta Corte que los motivos expuestos por el Juzgado de primera instancia no se contradicen, como lo pretende hacer ver la parte apelante, pues, la ausencia de base legal puede ocurrir cuando la Administración aplica una norma derogada, como las contenidas en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, y no únicamente cuando la norma no existe, y para llegar a esa conclusión obviamente que el Juzgador tiene el deber de analizar acerca de su aplicabilidad o no. Aunado a lo anterior, debe aclarar esta Corte que dicha facultad no le está vedada al Juez Contencioso Administrativo, sino que por el contrario el Juez se encuentra facultado, aún de oficio, para conocer y desaplicar aquellas normas que contradigan el Texto Constitucional cuando deban resolver una controversia que ha sido sometida a su conocimiento, y con efectos sólo entre las partes, lo que constituye el control difuso de la constitucionalidad de las mismas, y no el control concentrado, a través del que se pretende la nulidad de aquellas normas que no se ajusten a las constitucionales, con efectos erga omnes. Siendo ello así, y por cuanto en el caso de autos el a quo no anuló norma alguna, y no usurpó la competencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, prevista en el artículo 336 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es que se desecha el alegato de la parte apelante. Así se decide. En relación al alegato de la apoderada judicial del Municipio querellado, referido a que el querellante invocó la violación de la “…Ley de Fomento y procedimiento al desarrollo Artesanal…”, y que confundió la naturaleza jurídica de la Ordenanza mencionada con la de una Resolución, debe esta Corte señalar que en el texto del escrito libelar, no existe ninguna indicación del querellante de que resultó vulnerada la indicada “…Ley de Fomento y procedimiento al desarrollo Artesanal…”, por lo que tal aseveración resulta falsa y errada. Así se declara. En lo atinente a la supuesta confusión de la naturaleza jurídica de los actos señalados, advierte esta Alzada que el querellante a través de la querella interpuesta lo que pretende es la nulidad de la Resolución N° 120-2003 de fecha 05 de agosto de 2003, suscrita por el Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se removió y retiró al querellante del cargo que desempeñaba como Jefe de la División de Servicios Administrativos, fundamentando su pretensión en que se aplicó erróneamente un instrumento normativo, como lo es la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, por parte de la Administración, lo cual resultaba válido y no implicaba per se que confundiera la naturaleza jurídica de ambos actos. En consecuencia, se desecha el alegato aludido. Así se decide. Por último, expuso la representación judicial del apelante, en cuanto a la inexistencia de la mencionada Ordenanza, que “…de pronunciarse estaría incurriendo en el vicio de errónea interpretación de la norma jurídica, pues el recurrente se basa en la Disposición Transitoria única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pretendiendo establecer que ésta derogó la ordenanza supra mencionada, con lo cual incurre flagrantemente en el vicio alegado por mi representada, y así solicito sea declarado por este Tribunal…”. Al respecto, como se señaló inicialmente, estima esta Corte que con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, quedaron derogadas las disposiciones municipales reguladoras de las relaciones de empleo público, entre ellas la Ordenanza Municipal a que se ha hecho referencia, por lo que mal se puede incurrir en el vicio de errónea interpretación al valorarse tal situación de la manera indicada, ya que la misma resulta acorde con los postulados constitucionales, en materia de función pública. En consecuencia, se desecha el alegato del apelante. Así se decide. Por último, a los fines de determinar el monto a pagar al querellante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Con base en las consideraciones anteriores, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirma el fallo recurrido. Así se decide. -V- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Luisa Alcalá Cova, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de febrero de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por los Abogados Rosario Matos y Oscar Fermín Medina, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ MIGUEL RAMÍREZ RUEDA, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. 2. CONFIRMA el fallo recurrido, con la reforma antes indicada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (07) días del mes de agosto de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación. El Juez Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Ponente La Juez Vice-Presidente, AYMARA GULLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Voto salvado El Secretario Accidental, EMILIO ARTURO MATA QUIJADA En fecha________________________________( ) de ________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s)_______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.- El Secretario Accidental, VOTO SALVADO JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ La Juez Neguyen Torres López, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente de la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora en cuanto a la confirmación del fallo del 26 de febrero de 2004, dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el abogado OSCAR FERMÍN MEDINA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 883, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ MIGUEL RAMÍREZ RUEDA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.077.631, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, debido a que el querellante fue removido y retirado mediante Resolución N° 120-2003 de fecha 5 de agosto de 2003, del cargo que desempeñaba como Jefe de División de Servicios Administrativos, adscrito a la Dirección de Administración de ese Organismo, incurriendo en el vicio de ausencia de base legal, por cuanto fundamentó dicha Resolución en normas jurídicas inexistentes, ello en virtud de haber sido derogada la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, incurriendo igualmente en el vicio de falso supuesto, en virtud de la falsa apreciación que tuvo el Contralor del organismo querellado, al calificar como de alto nivel el cargo que desempeñaba el recurrente. Ello así, la mayoría sentenciadora en el fallo del cual disiento, señaló que: “La Ley del Estatuto de la Función Pública, fue dictada a los fines de desarrollar el mandato contenido en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y, tal como lo señaló el a quo, dicho instrumento normativo viene a regular las relaciones de empleo público, incluyendo a la Administración Municipal, por lo que ha de entenderse que las normas dictadas a nivel municipal a los fines de regular tales relaciones quedaron derogadas, dentro de las cuales se incluyen las Ordenanzas. (…) Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública quedaron derogadas las disposiciones municipales reguladoras de las relaciones de empleo público, entre ellas la Ordenanza Municipal a que se ha hecho referencia, por lo que mal se puede incurrir en el vicio de errónea interpretación al valorarse la situación de la manera indicada, ya que la misma resulta acorde con los postulados constitucionales, en materia de función pública…”. Anteriormente, esta Corte había señalado que “con la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, perdió vigencia la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital”, sentencia N° AB412005000530 del 22 de junio de 2005 (caso: Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital). El criterio expuesto con anterioridad será reexaminado por quien disiente de la mayoría sentenciadora, por las siguientes razones: Es indispensable para esta disidente analizar el contenido de la Disposición Transitoria Decimocuarta de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se estableció: “Mientras no se dicte la legislación que desarrolle los principios de esta Constitución sobre el régimen municipal, continuarán plenamente vigentes las ordenanzas y demás instrumentos normativos de los Municipios, relativos a las materias de su competencia y al ámbito fiscal propio, que tiene atribuido conforme al ordenamiento jurídico aplicable antes de la sanción de esta Constitución”. Así las cosas, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se creó un régimen transitorio sobre la regulación legislativa municipal, mediante la cual se mantuvieron en vigencia las Ordenanzas y demás instrumentos normativos de los Municipios relativos a las materias de competencia municipal, dictados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con posterioridad a ella, esto en virtud de la lógica ausencia de una legislación que desarrollara los nuevos principios Constitucionales sobre el régimen municipal y a los fines de evitar un vacío normativo sobre este régimen. En este sentido, es pertinente acotar que dentro de las materias de competencias municipal, atribuidas por el ordenamiento jurídico que se encontraba vigente antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 (id est: Ley Orgánica de Régimen Municipal), se encuentra, entre otras, el sistema de administración del personal municipal, cuya aprobación era competencia de los Concejos y Cabildos Municipales y, cuya máxima autoridad era ejercida por el Alcalde, salvo lo relacionado con los funcionarios al servicio de la Sindicatura Municipal, del Concejo Municipal y de la Secretaría. Armonizado con ello, en cuanto al sistema de administración de personal de las Alcaldías Municipales, la Ley Orgánica de Régimen Municipal establecía: Artículo 74. “Corresponde al Alcalde como jefe de la rama ejecutiva del Municipio, las funciones siguientes: (…) 5. Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a los procedimientos establecidos, con excepción del personal asignado a la Cámara, Secretaría y Sindicato Municipal, cuya administración corresponde al Concejo o Cabildo, a proposición de los respectivos titulares”. Igualmente los artículos 153 y 155 de la misma Ley estatuían, respectivamente, lo siguiente: “Artículo 153. El Municipio o Distrito deberá establecer un sistema de administración de personal que garantice la selección, promoción y ascenso por el sistema de mérito; una remuneración acorde con las funciones que se desempeñen; estabilidad en los casos y un adecuado sistema de seguridad social, a menos que exista uno nacional, al cual debe afiliarse obligatoriamente el personal municipal o Distrital. En todo lo relacionado con las jubilaciones y pensiones de los empleados de los Institutos Autónomos Municipales son funcionarios públicos sujetos al régimen de administración de personal a que se refiere el presente artículo. Artículo 155. El Municipio o Distrito deberá establecer en su jurisdicción la carrera administrativa, pudiendo asociarse con otras entidades para tal fin.” Es decir, de acuerdo a estas normas especiales, las Alcaldías Municipales para el ejercicio de la administración de su propio personal, debían sujetarse a lo dispuesto en los citados artículos y fundamentalmente a lo regulado en las Ordenanzas Municipales sobre la materia. Tal como se apuntó anteriormente, considera esta disidente que, toda esta materia era de la competencia municipal al momento de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, se integra al ámbito de aplicación objetiva de la regulación temporal prevista en la citada Disposición Transitoria Decimocuarta de la Constitución. Ahora bien, en relación con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considera esta disidente que, teniendo como premisa lo ya indicado, la mayoría sentenciadora ha debido analizar en la motiva del fallo del cual me aparto, la posibilidad de que dicha Ley sea de las llamadas “ley de base” (marco o cuadro) (Art. 165 CRBV) por tratarse la función pública, de una materia cuya competencia es concurrente entre el Poder Público Nacional, Estadal y Municipal. Así, el artículo 165 constitucional establece: “Las materias objeto de competencias concurrentes serán reguladas mediante leyes de base dictadas por el Poder Nacional, y leyes de desarrollo aprobadas por los Estados. Esta legislación estará orientada por los principios de la interdependencia, coordinación, cooperación, corresponsabilidad y subsidiariedad. Los Estados descentralizarán y transferirán a los Municipios los servicios y competencias que gestionen y que éstos estén en capacidad de prestar, así como la administración de los respectivos recursos, dentro de las áreas de competencias concurrentes entre ambos niveles del Poder Público. Los mecanismos de transferencia estarán regulados por el ordenamiento jurídico estadal”. Se trata entonces, de enunciar una competencia normativa nacional, estadal y municipal estatal que no agota la regulación de la respectiva materia en la legislación nacional, sino que prevé una participación ulterior de los Estados y Municipios, en tal regulación, mediante las normas llamadas de desarrollo, término que ha pasado a la totalidad de las normas municipales y estadales. Así, a criterio de esta disidente, el Poder Legislativo Nacional no puede agotar la regulación de la materia, en una ley general que abarque, en forma absoluta, el Poder Público Nacional, Estadal y Municipal, por lo que es menester que reserve un ámbito sustancial de la misma para que las Administraciones Estadales y Municipales puedan ejercer su propia competencia normativa. Es decir, la fijación de bases normativas no podría ni debería llegar a tal grado de desarrollo que dejen vacías de contenido las correspondientes competencias de la Administración Pública Municipal, como en el presente caso. Así las cosas, referencialmente, en relación con la estructura de la norma básica, la Doctrina Extranjera en Derecho Administrativo Comparado ha expuesto: “si lo esencial, según ya expusimos más atrás, es llegar a una regulación global sobre dos fuentes normativas distintas, y ello sobre las bases que ha de fijar una de esas fuentes, la formación básica parece que ha de integrar tres elementos distintos, articulados entre sí a modo de tres sucesivos círculos concéntricos, de menor a mayor: 1° El círculo interior sería el núcleo material de interés general, respecto del cual la competencia de regulación será íntegra del Estado. 2° El siguiente círculo podría llamarse de encuadramiento, y su función sería articular con el artículo primero la competencia normativa propia de las Comunidades Autónomas. 3° Finalmente, el círculo más amplio, ya de carácter normalmente facultativo, pero técnicamente necesario, podría calificarse de círculo de suplencia y su función sería ofrecer, por sí mismo o por remisión, una regulación mínima capaz de suplir un defecto, total o parcial, de la regulación propia de las Comunidades Autónomas”. (Ver. EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, “Estudios sobre Autonomías Territoriales” Editorial Civitas, Pág. 311.) En este sentido, sin entrar en contradicción con lo anteriormente considerado, observa esta disidente que la Ley del Estatuto de la Función Pública contiene ciertas disposiciones que parecen comportar una regulación básica sobre el contenido esencial de la relación de empleo público entre las administraciones públicas nacional, estadal y municipal y sus respectivos funcionarios, ya que si bien en su artículo 1 pretende regular las relaciones de empleo público en los tres niveles políticos territoriales, posteriormente existen normas cuyo contenido: (i) excluye ciertos funcionarios al servicio de determinados poderes, órganos y entes; (Art. 1, Parágrafo Único) (ii) interpreta de manera auténtica el alcance y aplicación de otras normas de la misma ley referidas a los Estados y Municipios, consagrando su aplicación obligatoria por parte de dichos entes, y por interpretación en contrario, su carácter no vinculante cuando no se haga referencia expresa a dichos entes, (Artículo 2) (iii) consagra la posibilidad de dictar estatutos diferentes mediante leyes especiales, en razón de la “categoría” (especialidad) de funcionarios o del ente u órgano administrativo, (Aparte Único del Artículo 2) y (iv) en cuanto a la competencia de la gestión de la función pública, en el caso de los órganos colegiados, deja a salvo lo dispuesto en leyes u ordenanzas que regulen su funcionamiento (Aparte Único del Artículo 5) (v) califica como cargos de alto nivel en los estados y municipios (específicamente dentro de la administración central de cada estado o municipio), sólo dos tipos de cargos (directores generales sectoriales de las gobernaciones y directores de las alcaldías) dejando abierta la posibilidad de que mediante legislaciones estadales y municipales se determine el resto de los cargos de alto nivel mediante el otorgamiento del mismo rango o jerarquía de aquellos, al estatuir “...y otros cargos de la misma jerarquía...” (Artículo 20, numeral 11). Es decir, que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en desarrollo de los principios constitucionales sobre la materia, lejos de establecer un régimen competencial exclusivo del Poder Público Nacional, ha previsto la posibilidad de desarrollar dichas bases legales nacionales mediante las respectivas leyes estadales y municipales, en sus correspondientes ámbitos competenciales. De lo cual podría sostenerse que, las normas de contenido básico consagradas en la ley nacional (tales como los principios, las disposiciones fundamentales y las generales) son el marco normativo al cual se deben sujetar las legislaciones de desarrollo. A la luz de lo expuesto, interpreta quien ahora disiente que, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública no se derogó total ni tácitamente la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, sino que la misma mantuvo su vigencia temporalmente hasta la novísima Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y siempre en armonía con la entrada en vigor de nuevas normas de contenido básico en materia de función pública. Con vista en lo anterior, se observa en el presente caso que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 120-2003 de fecha 5 de agosto de 2003, que retiró al querellante, fue dictado estando ya vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, por ende, vigente el régimen transitorio antes señalado, en virtud que a esa fecha aún no había sido dictada la nueva legislación sobre régimen municipal, lo cual, como se comentó antes, incluiría la materia de la función pública municipal. Por tales motivos, no comparte quien disiente lo decidido por la mayoría sentenciadora sobre aplicar la Ley del Estatuto de la Función Pública, -cuyo objeto no es desarrollar los principios constitucionales sobre régimen municipal-, en contravención al régimen transitorio constitucionalmente establecido. Ello así, ante la vigencia transitoria de los instrumentos normativos municipales, mal podría aplicárseles de forma directa a los funcionarios públicos al servicio de las entidades Municipales la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin incurrir con ello en una interpretación contraria a la norma constitucional contenida en la Disposición Transitoria Decimocuarta de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, considera pertinente esta disidente, recordar que el sentido y propósito del establecimiento de disposiciones transitorias en todo texto normativo nuevo, más aún el constitucional, es precisamente determinar en el tiempo la vigencia de determinadas normas, anteriores a la nueva Constitución, con la finalidad de que en el transitar de la ley preconstitucional a la ley postconstitucional (la cual sí tendrá vocación de permanencia), se salven los eventuales vacíos legislativos. Pero la transición debe terminar al momento de poder aplicar las novísimas leyes que desarrollen las normas establecidas en la Constitución; por tanto, sólo con la entrada en vigencia de la ley que tiene por objeto dicho régimen municipal (incluyendo la materia de función pública municipal) pierde total y absoluta vigencia la ley preconstitucional, en los términos de la nueva ley postconstitucional. Mas aún, observa esta disidente que la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo deroga expresamente: i) La Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970, reformada por Decreto Ley N° 914 del 13 de mayo de 1975; ii) El Decreto N° 211 del 2 de julio de 1974; iii) El Reglamento sobre los Sindicatos de Funcionarios Públicos dictado mediante Decreto N° 585 del 28 de abril de 1971; y sólo establece una derogatoria general y tácita, cuyo contenido se centra en, “cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente ley”. De lo cual no podría interpretarse que todos los instrumentos normativos municipales coliden con dicha ley y, en consecuencia, quedaron derogadas con su entrada en vigencia, sin efectuar un examen previo de las particulares disposiciones contenidas en cada ordenanza y reglamento Municipal frente a las normas de contenido básico de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se preserva de esta manera el principio de especialidad, aceptado por esta Corte en diversos fallos, razón por la cual la Juez que suscribe el presente voto salvado, sostiene que, ante regulación especial expresa y vigente en materia de funcionamiento de las Alcaldías Municipales, no puede aplicarse a tal órgano Municipal, las disposiciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por otra parte, es oportuno citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de agosto de 2003, (caso: Eliécer Miguel Guacuto Ríos vs. Defensoría del Pueblo) al expresar lo siguiente: “…ante la falta de preceptos expresos en las Normas de Personal contenidas en la Resolución n° DP-2003-035, referidos a los recursos contenciosos-administrativos funcionariales aplicables a las controversias que se susciten en el marco de la relación de empleo público, resulta imperioso integrar la normativa antes aludida para colmar la referida laguna. Así, dada la naturaleza estatutaria de la relación de empleo público existente entre la Defensoría del Pueblo y sus funcionarios adscritos, esta Sala juzga que a las controversias que se susciten con motivo de dicha relación jurídica, les son aplicables las normas contenidas en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública referidas al contencioso-administrativo funcionarial…”. (Cursivas y negrillas de quien suscribe). De la sentencia antes citada debe destacarse que, la Sala sostiene que efectivamente se debe integrar la normativa correspondiente a fin de llenar cualquier laguna existente, en ese caso con respecto al Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, considerando que la normativa más próxima es la Ley del Estatuto de la Función Pública; de forma semejante, en el caso de las Alcaldías Municipales, considera esta disidente, que se debe aplicar en primer lugar sus Ordenanzas y Reglamentos Internos y, si ésta faltare, la normativa más próxima aplicable sería la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por las consideraciones expuestas es que la Juez que suscribe el presente Voto Salvado se aparta del criterio de la mayoría sentenciadora, que consideró derogada la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, reimpresa por error material en fecha 6 de septiembre de 2002, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522) Por ello, esta disidente considera que en el presente caso, el acto administrativo que retiró al querellante fundamentado en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, se encuentra ajustado a derecho y no resulta inaplicable e inconstitucional la aplicación de las mencionadas normas tal y como fue declarado por la mayoría sentenciadora de esta honorable Corte. Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente VOTO SALVADO. El Juez Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Juez Vicepresidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ Disidente El Secretario Accidental, EMILIO ARTURO MATA QUIJADA Exp. N° AP42-R-2004-001542.- NTL.- En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________-.