JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-000951
En fecha 30 de noviembre de 2004, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 0724-04 de fecha 30 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Carmen Monascal Hernández y Adolfo Rafael Taborda Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 11.374 y 45.499, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ROSA ZOBEIDA ORTIZ SILVA, titular de la cédula de identidad N° 4.885.190, .
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación ejercida por las abogadas Arazulis Espejo Sánchez y Marylin Chacón, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 65.650 y 80.131, actuando con el carácter de sustitutas de la Procuradora General de la República contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 6 de febrero de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 14 de diciembre de 2004, se dictó auto de abocamiento y se ordenó la notificación de las partes.
Practicadas las referidas notificaciones, en fecha 2 de agosto de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto separado de la misma fecha se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 23 de enero de 2006, la abogada Ingrid Sánchez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Defensoría del Pueblo, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 1° de febrero de 2006, se dejó constancia de que el 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez y, se reasignó la ponencia a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ.
En fecha 15 de febrero de 2006, la recurrente consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 24 de febrero de 2006, comenzó el lapso probatorio, el cual venció el 6 de marzo del mismo año, sin que las partes promovieran prueba alguna.
En fecha 22 de mayo de 2006, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.
En fecha 6 de julio de 2006, se ordenó la reasignación de la causa, en virtud de que la ponencia presentada por la Juez ponente no fue aprobada por la mayoría de los Jueces que integran esta Corte.
En fecha 10 de julio de 2006, se reasignó la ponencia a la Juez AYMARA GILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 11 de junio de 2002, la representación judicial de la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, señalando como fundamento del recurso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que mediante Oficio s/n de fecha 11 de enero de 2002, emanado de la Defensoría del Pueblo, se le notificó a la querellante que había sido removida del cargo de Sociólogo III, en virtud de las Resoluciones Nos. DP-2001-166 y DP-2001-174, de fechas 13 y 31 de diciembre de 2001, respectivamente, en las cuales se estableció que el referido Organismo comenzó un proceso de reestructuración y reorganización y, además, calificó el cargo que ella ocupaba como de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.
Que el referido acto administrativo es contrario a los artículos 93, 280 y 281de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 53 de la Ley de Carrera Administrativa, 66 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano y 16 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
Que la reestructuración y reorganización de un organismo supone un proceso que debe iniciarse con un diagnóstico situacional y prosiga por fases previamente definidas, fases que en el caso de la Defensoría del Pueblo están establecidas en el artículo 5 de la antes referida Resolución N° DP-2001-166 emanada de dicho Ente, sin embargo, en el presente caso “…se comenzó el proceso por la fase ‘D’ de la atribución tercera del mencionado artículo 5, vale decir, por el retiro del personal, sin antes haber definido: el plan de desincorporación de funcionarios y empleados, las clases de cargos, las funciones asociados a los mismos, la evaluación de aquellos cargos que se consideren ‘no necesarios’…”.
Que de la cláusula transitoria novena de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se desprende que la Defensoría del Pueblo requiere de una Ley Orgánica que establezca la forma de modificación de la estructura organizativa que fue diseñada por el Defensor Provisorio designado por la Asamblea Nacional, para que dicha modificación pueda tener lugar, no obstante, ante la ausencia de la aludida Ley Orgánica y, en lugar de la Resolución N° DP-2001-01 emanada de la Defensoría del Pueblo, debió aplicarse la Ley de Carrera Administrativa, que es la Ley especial para ello y establece taxativamente las formas de egreso de la Administración Pública.
Que “…el acto administrativo que impugnamos, tiene como fundamento jurídico un acto administrativo ilegal, como lo es la Resolución N° DP-2001-166, mediante la cual la Defensoría del Pueblo, resuelve entrar en un proceso de Reestructuración, sin que medie para ello su propia Ley reguladora, que no existe todavía, pues es mandato constitucional el sometimiento de esta Defensoría a la Constitución y su propia ley orgánica, y no puede ello subsanarse, mediante una Resolución del propio Órgano, en consecuencia, podemos afirmar, que estamos en presencia de un acto administrativo absolutamente nulo, y así solicitamos sea declarado…”. (Subrayado del texto).
Finalmente, solicitaron los apoderados judiciales de la querellante que “…se le restituya en su situación jurídica subjetiva lesionada, vale decir, se le reincorpore en el mismo cargo que venía ejerciendo u otro, de similar o superior jerarquía y remuneración, en la misma localidad, previo el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento injusto de su retiro o destitución, hasta el momento de su real y efectiva reincorporación, debidamente indexado y corregido monetariamente…”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 6 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:
Que si bien es cierto que la Resolución DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, emanada de la Defensoría del Pueblo, la cual contiene las normas transitorias que regulan el régimen de personal de dicho Organismo, cataloga como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción al cargo de Sociólogo III que ocupaba la querellante, también es cierto, en dicho instrumento fueron catalogados como de libre nombramiento y remoción un total de 76 cargos, lo cual atenta contra lo preceptuado en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a la estabilidad laboral y a la carrera administrativa, respectivamente.
Que la referida Resolución fue dictada por el Defensor del Pueblo en ejercicio de una facultad discrecional establecida en la Carta Magna, sin embargo, el ejercicio de las potestades discrecionales no autoriza a quien la ejerce a catalogar como cargos de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, a cargos que son de carrera, tal como era el cargo ocupado por la querellante, “…vulnerando la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera administrativa al removerlos y retirarlos cuando lo consideren conveniente y haciendo inexistente en el organismo querellado la carrera administrativa…”.
Que desaplicó para el caso concreto por inconstitucionalidad el artículo 2 de Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, por considerarla un instrumento normativo que atenta contra la carrera administrativa y el principio de la estabilidad que rige en el ámbito de las relaciones públicas y privadas, razón por la cual, anuló el acto administrativo impugnado y ordenó su reincorporación al cargo de Sociólogo III o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración.
Que la solicitud de indemnización o corrección monetaria no procede, en virtud de que los sueldos dejados de percibir tienen carecer indemnizatorio.
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN
En fecha 23 de enero de 2006, la abogada Ingrid Sánchez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Defensoría del Pueblo, consignó ante esta Corte el escrito de fundamentación de la apelación, en el cual señaló lo siguiente:
Que en la oportunidad de la contestación compareció la representación judicial de la Defensoría del Pueblo y consignó escrito, sin embargo, dicha actuación fue impugnada por la querellante, surgiendo así una incidencia ventilada por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual en fecha 4 de septiembre de 2003, dictó sentencia declarando que la Defensoría del Pueblo carecía de personalidad propia, por lo que su defensa en juicio le correspondía a la Procuraduría General de la República y como ésta no compareció en el presente caso, la demanda se consideró contradicha en toda y cada una de sus partes de conformidad con el artículo 76 de la Ley de Carrera Administrativa, no obstante, el Juzgador de Primera instancia obvió que la Procuraduría General de la República no compareció al juicio porque en el auto de admisión se ordenó únicamente la notificación de la Defensoría del Pueblo, razón por la que el fallo apelado vulneró el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, del Organismo querellado.
Que la sentencia objeto de la presente apelación incurre en una “errada apreciación”, al señalar que el Defensor del Pueblo inició el proceso de reestructuración y reorganización de la Institución en virtud del mandato contenido en la Disposición Transitoria Novena de la Carta Magna, pues el proceso de reestructuración obedece al artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, en el cual se ordenó iniciar dicho proceso con carácter de urgencia.
Que la clasificación de los cargos efectuada por el Defensor del Pueblo, en el artículo 2 de la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, no vulnera el derecho a la estabilidad laboral y a la carrera administrativa, ya que la clasificación de los cargos obedece a las funciones desempeñadas, situación ésta que no fue apreciada por el Juez de la causa.
Que la Defensoría del Pueblo no lesiona el derecho a la estabilidad de la querellante por cuanto ésta ingresó por nombramiento y no por concurso público, única vía válida para ingresar a un cargo de carrera dentro de la Administración Pública.
En virtud de los anteriores argumentos, solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 15 de febrero de 2005, la querellante asistida de abogados, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, en los siguientes términos:
Que a la Defensoría del Pueblo no le correspondía intervenir en el presente juicio, pues así lo decidió la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2003/2518 de fecha 31 de julio de 2003.
Que con posterioridad a dicha sentencia, la Procuradora General de la República consignó en el expediente la sustitución otorgada a la ciudadana Luz Patricia Mejía Guerrero, en su carácter de Directora General de Servicios Jurídicos, para representar y defender los derechos e intereses de la Defensoría del Pueblo ante todas las instancias contencioso administrativas, pudiendo sustituir en abogados de la consultoría jurídica. Respecto a lo anterior señalan que, en principio, la Dirección de Servicios Jurídicos está llamada únicamente a intervenir en materia de derechos humanos y no en juicios administrativos, lo cual corresponde a la consultoría jurídica en atención a lo dispuesto en los artículos 10 y 14 de la Resolución N° DP-2002-032, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.413 de fecha 1° de abril de 2002, aunado a que los sustitutos no pueden sustituirse sin previa y expresa autorización por parte de la Procuraduría General de la República, lo cual no se evidencia en la sustitución que le fue otorgada por la ciudadana Luz Patricia Mejía Guerrero, a las ciudadanas Arazulis Espejo o Marylin Chacón, quienes interviene en el presente juicio.
Que las Resoluciones en las que se fundamentó el acto administrativo recurrido son de carácter legal y fueron dictadas por la Defensoría del Pueblo sin que existiese norma legal atributiva de competencia.
Que todos los funcionarios que ingresaron a la Defensoría del Pueblo lo hicieron sin que mediara el concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, tal circunstancia es responsabilidad de la Administración por lo que no puede obrar en contra de los funcionarios que para ella trabajan.
Que desde el inicio de la causa se ha sostenido la falta de cualidad de la Defensoría del Pueblo, circunstancia que ha desconocido la representación judicial del organismo querellado, alegando que el Defensor del Pueblo goza de autonomía funcional, sin embargo, la potestad de dicho Defensor del Pueblo para actuar en juicio está circunscrita al ámbito de su competencia, es decir, promoción, defensa y vigilancia de los derechos humanos y garantías constitucionales y otorgarle la misma atribución que a la Procuraduría General de la República implicaría la colisión de dos leyes Orgánicas, razón por la cual esta Corte debe declarar inadmisible el acto de formalización de la apelación y conocer en consulta del fallo apelado.
Finalmente, solicitó sea declarada inadmisible la apelación interpuesta y conociendo en consulta se confirme el fallo apelado.
V
DE LA COMPETENCIA
Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:
El fallo remitido a esta Corte emanó del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual es competente en primera instancia, del conocimiento de las causas funcionariales que por ante ese Juzgado se ventilen, tal como lo dispone expresamente la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que en segunda instancia corresponde conocer a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 110 de la citada Ley.
Asimismo, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., fueron delimitadas las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose entre ellas que dichas Cortes son competentes para conocer de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas en primera instancia por lo Juzgados Contencioso Administrativo Regionales (Vid. sentencia de la Sala Constitucional N° 1.900 de fecha 27 de octubre de 2004).
Como corolario de lo anterior esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2004, dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por las abogadas Arazulis Espejo Sánchez y Marylin Chacón, actuando con el carácter de sustitutas de la Procuradora General de la República contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 6 de febrero de 2004 y, al efecto observa:
Alegó la querellante que mediante Oficio s/n de fecha 11 de enero de 2002, emanado de la Defensoría del Pueblo, se le notificó a la querellante que había sido removida del cargo de Sociólogo III, en virtud de las Resoluciones Nos. DP-2001-166 y DP-2001-174, de fechas 13 y 31 de diciembre de 2001, respectivamente, en las cuales se establece que el referido Organismo comenzó un proceso de reestructuración y reorganización y, además, calificó el cargo que ella ocupaba como de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, respecto a lo cual señalaron que no era posible llevar a cabo el proceso de reestructuración, porque aún no existía la ley orgánica que por mandato constitucional debía regir a la Defensoría del Pueblo y que, en todo caso, la calificación de los funcionarios como de libre nombramiento y remoción, debió efectuarse mediante la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa, que es la Ley especial para ello y establece taxativamente las formas de egreso de la Administración Pública.
Que el referido acto administrativo infringe los artículos 93, 280 y 281 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 53 de la Ley de Carrera Administrativa, 66 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano y 16 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, por lo que solicitó sea declarada su nulidad y, en consecuencia, sea reincorporado al mismo cargo que venía ejerciendo u otro, de similar o superior jerarquía y remuneración, previo el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento injusto de su retiro o destitución, hasta el momento de su real y efectiva reincorporación, debidamente indexado.
El a quo declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, alegando que aunque la referida Resolución fue dictada por el Defensor del Pueblo en ejercicio de una facultad discrecional establecida en la Carta Magna, su ejercicio no le permitía catalogar como cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción a cargos que son de carrera, tal como era el cargo ocupado por la querellante, lo que atenta contra la carrera administrativa y el derecho a la estabilidad, por lo que desaplicó para el caso concreto por inconstitucionalidad el artículo 2 de la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001 y, en consecuencia, anuló el acto administrativo impugnado y ordenó su reincorporación al cargo de Sociólogo III o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, asimismo, desestimó la solicitud de indexación por cuanto los sueldos dejados de percibir tienen carecer indemnizatorio.
Ahora bien, revisada como ha sido la sentencia apelada, observa esta Corte:
Alegan los apoderados judiciales de la querellada que en la oportunidad de la contestación compareció la representación judicial de la Defensoría del Pueblo y consignó escrito, sin embargo, dicha actuación fue impugnada por la querellante, surgiendo así una incidencia ventilada ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual en fecha 4 de septiembre de 2003, dictó sentencia declarando que la Defensoría del Pueblo carecía de personalidad jurídica propia, por lo que su defensa en juicio le correspondía a la Procuraduría General de la República y como ésta no compareció en la oportunidad de la contestación, la demanda se consideró contradicha en toda y cada una de sus partes de conformidad con el artículo 76 de la Ley de Carrera Administrativa, omitiendo el Juzgador de autos que la Procuraduría General de la República no compareció al juicio porque en el auto de admisión se ordenó únicamente la notificación de la Defensoría del Pueblo, de allí que el fallo apelado vulnere el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
Al respecto, la querellante indicó que a la Defensoría del Pueblo no le correspondía intervenir en el presente juicio, pues así lo decidió la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2003/2518 de fecha 31 de julio de 2003, circunstancia que ha desconocido la representación judicial del organismo querellado, alegando que el Defensor del Pueblo goza de autonomía funcional, sin embargo, la potestad de dicho Defensor del Pueblo para actuar en juicio está circunscrita al ámbito de su competencia, es decir, promoción, defensa y vigilancia de los derechos humanos y garantías constitucionales, pues otorgarle la misma atribución que a la Procuraduría General de la República, implicaría la colisión de dos leyes Orgánicas, razón por la cual esta Corte debía declarar inadmisible el acto de formalización de la apelación y conocer en consulta del fallo apelado.
En este sentido, se observa que tal como señalaron las partes, esta Corte en fecha 31 de julio de 2003, dictó sentencia afirmando que aún cuando la Defensoría del Pueblo tenía autonomía funcional, carecía de personalidad jurídica propia, pues ostentaba la de la República, de allí que su defensa en juicio correspondía a la Procuraduría General de la República, la cual no compareció en la oportunidad de la contestación, por lo que la demanda se consideró contradicha en toda y cada una de sus partes de conformidad con el artículo 76 de la Ley de Carrera Administrativa.
Esta Corte advierte que si bien es cierto que, tal como señaló la parte querellada, en el auto de admisión dictado en fecha 19 de noviembre de 2002, se ordenó únicamente la notificación de la Defensoría del Pueblo, tal circunstancia no constituyó un menoscabo al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de la Defensoría del Pueblo, pues del análisis del expediente se constata que el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital notificó de la admisión tanto al Defensor del Pueblo como a la Procuradora General de la República, mediante Oficios N° 0338-02 y 0340-02, respectivamente, dictados en la misma fecha, cursante a los folio 43 y 44 de la primera pieza del expediente, por lo que la falta de contestación por parte de la Procuraduría General de la República no es responsabilidad del a quo, pues tenía conocimiento de la interposición del presente recurso, por lo debe desestimarse el referido alegato. Así se decide.
Respecto a la denuncia formulada por la parte querellante de que la Defensoría del Pueblo no ha acatado el mencionado fallo, debe esta Corte señalar que la ciudadana Procuradora General de la República mediante Oficio N° 00090 de fecha 11 de julio de 2003, el cual riela al folio 334 de la primera pieza del expediente, sustituyó en la ciudadana Luz Patricia Mejía Guerrero, Directora General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo, la representación que ejerce de la República en todos los juicios que contra dicho Organismo cursen o se interpongan ante los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo de Transición de la Región Capital, así como en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, facultándola para intervenir por sí o por medio de abogados adscritos a esa Consultoría Jurídica en dichos procesos y sólo requiriendo nueva autorización de conformidad con el artículo 45 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para sustituir de la representación que se le otorga en abogados externos a la referida Dirección.
Asimismo, consta al folio 54 de la segunda pieza del expediente, Oficio N° 225-2003 de fecha 16 de octubre de 2003, emanado de la Directora General de Servicios Jurídicos y dirigido a la Juez Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual se le informa que las ciudadanas Arazulis Espejo Sánchez y Marylin Scarlet Chacón de Rodríguez, adscritas a la referida Dirección, fueron designadas para actuar en el presente juicio.
Por lo tanto, aunque en el curso del presente juicio han intervenido funcionarias al servicio de la Defensoría del Pueblo, específicamente la ciudadana Luz Patricia Mejía Guerrero, Directora General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo, así como las ciudadanas Arazulis Espejo Sánchez y Marylin Scarlet Chacón de Rodríguez, adscritas a la referida Dirección, tal intervención en representación de la Defensoría del Pueblo ha sido hecha en nombre de la República y resultan válidas todas las actuaciones procesales que han realizado las referidas ciudadanas en el curso del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, incluyendo la apelación ejercida, sin que sea necesario dilucidar respecto a las atribuciones que tiene la Dirección de Servicios Jurídicos dentro de la Defensoría. Así se decide.
No obstante lo anterior, no pasa desapercibido por esta Corte que el escrito de fundamentación de la apelación está suscrito por los abogados David José Cruz Guevara, Ingrid Sánchez y Betsaida Vershelts Mendoza, quienes se desempeñan en los cargos de Consultor Jurídico, Defensora IV y Defensora III de la Defensoría del Pueblo, respectivamente y fueron autorizados para actuar en el presente juicio por el Defensor del Pueblo, mediante Resolución N° DP-2005-164 de fecha 11 de octubre de 2005, por lo que debe esclarecerse respecto a la personalidad jurídica de la Defensoría del Pueblo.
En este sentido, esta Corte estima que la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, dictada en fecha 8 de julio de 2004, establece en su artículo 5 que dicho Organismo posee autonomía organizativa, funcional, financiera y administrativa, asimismo, en su artículo 11 establece que la Defensoría del Pueblo goza de las mismas prerrogativas procesales previstas para el Fisco Nacional y la Procuraduría General de la República, de lo que se desprende que dicho Organismo tiene personalidad jurídica, a pesar de que esta Corte en la referida sentencia lo hubiese negado, respecto a lo cual, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que no constituye una contradicción, pues dicha sentencia fue dictada con anterioridad a la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo y es precisamente en virtud de esa nueva realidad legislativa que deriva la personalidad jurídica que ahora se le atribuye y que hace válida la fundamentación de la apelación efectuada. Así se decide.
Alega la parte apelante que el a quo incurrió en una errada apreciación, al señalar que el Defensor del Pueblo inició el proceso de reestructuración y reorganización de la Defensoría en virtud del mandato contenido en la Disposición Transitoria Novena de la Constitución, pues el proceso de reestructuración obedece al artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano.
Ahora bien, esta Corte observa que la Resolución N° DP-2001-166 de fecha 13 de diciembre de 2001, decretó el proceso de reestructuración y reorganización de la Defensoría del Pueblo, en virtud de que el artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano ordenó la urgente e inmediata declaratoria de dicho proceso, tal como señaló el apelante, sin embargo, cuando el Juzgador de autos hace alusión a la Disposición Transitoria Novena de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se refiere acertadamente a ella como la norma que faculta al Defensor del Pueblo “…para adelantar lo correspondiente a la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física de la Defensoría…”, y no como fundamento jurídico del proceso de reestructuración y reorganización, no incurriendo en error de interpretación alguno, por lo que debe desestimarse el referido alegato. Así se decide.
Denunció la parte querellada, que la clasificación de los cargos efectuada por el Defensor del Pueblo en el artículo 2 de la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, no vulneró el derecho a la estabilidad laboral y a la carrera administrativa, ya que la clasificación de los cargos obedece a las funciones desempeñadas, situación ésta que no fue apreciada por el Juez de la causa, el cual no analizó las funciones realizadas por la querellante, la cual además no ingresó por concurso público, por lo que no gozaba del derecho a la estabilidad que se denuncia lesionado.
En relación a lo anterior, señaló la querellante que todos los funcionarios que ingresaron a la Defensoría del Pueblo lo hicieron sin que mediara el concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que es responsabilidad de la Administración por lo que no puede obrar en contra de los funcionarios que para ella trabajan.
En el fallo apelado se estableció que en el artículo 2 de la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, dictada por el Defensor del Pueblo, se cataloga como cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, a cargos que son de carrera, tal como era el cargo ocupado por la querellante, “…vulnerando la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera administrativa al removerlos y retirarlos cuando lo consideren conveniente y haciendo inexistente en el organismo querellado la carrera administrativa…”, por lo que desaplicó para el caso concreto por inconstitucionalidad el referido artículo.
En principio debe esta Corte señalar que en el presente caso no fue controvertida la condición de funcionario de carrera que ostentaba la querellante, pues así lo reconoció la propia Administración, tal como se desprende del Oficio s/n de fecha 11 de enero de 2002, emanado de la Defensoría del Pueblo, mediante el cual se le notificó a la querellante que había sido removida del cargo de Sociólogo III y se le concedió el mes de disponibilidad a los fines de que fueran realizadas las gestiones reubicatorias.
En atención a lo antes expuesto esta Corte evidencia que si bien es cierto que en el fallo apelado se desaplicó para el caso concreto por inconstitucionalidad el artículo 2 de la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, por considerarlo lesivo al derecho a la estabilidad, tal circunstancia se afirmó en virtud de que el artículo en comento incluye entre los cargos de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción al cargo de Sociólogo III, el cual -a decir del a quo- es un cargo de carrera y, no porque la Administración hubiese desconocido el derecho a la estabilidad del que gozaba la querellante por tratarse de una funcionaria de carrera, a quien se le concedió el mes de disponibilidad correspondiente a las gestiones reubicatorias.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional estima respecto a la declarada inconstitucionalidad del referido artículo que, contrario a lo señalado por el Juzgador de autos, la calificación del cargo de Sociólogo III como un cargo de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, independientemente de la calificación que habitualmente se le de a dicho cargo en otros Organismos, no supone la inconstitucionalidad de la norma, pues la Administración tiene la potestad de calificar los cargos a su servicio, bien sean de carrera o de libre nombramiento y remoción, calificación que en todo caso debe corresponder con las funciones inherentes al cargo, por lo que el a quo erró al desaplicar la norma por control difuso de la constitucionalidad, sin siquiera considerar si las funciones propias al mismo correspondían a las de un cargo de confianza, lo cual resulta suficiente para que esta Corte revoque la sentencia apelada y declare con lugar la apelación interpuesta. Así se decide.
Retomando las ideas explanadas en líneas anteriores, esta Corte estima oportuno señalar que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Así, advierte esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en casos como el de autos, en los cuales es un hecho controvertido la naturaleza de un cargo calificado como libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción se califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
En efecto, se constata del análisis del expediente que en fecha 13 de enero de 2003, la parte querellada consignó el Manual de Descripción y Perfil del Cargo, el cual cursa a los folios 229 al 238 de la primera pieza del expediente, en el que se indica que el cargo de Sociólogo III maneja información confidencial, mas no se especifica cuál es la clase de información confidencial que maneja dicho cargo, lo cual es de particular relevancia en el presente caso porque de las indicaciones del propósito general del cargo y las funciones principales no se evidencia tal confidencialidad, sino que por el contrario las funciones que se atribuyen al mismo son las que corresponden a los funcionarios de carrera, razón por la cual debe esta Corte concluir que el cargo de Sociólogo III ocupado por la querellante es un cargo de carrera, por lo que su egreso de la Administración no estaba sujeto a la discrecionalidad del jerarca.
Ello así, esta Corte concluye que el acto administrativo de remoción de la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva, se encuentra viciado de nulidad y, en consecuencia, resulta igualmente nulo el acto administrativo mediante el cual se retiró a la aludida ciudadana, por lo que se ordena su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro del cargo hasta el momento de su efectiva reincorporación con los beneficios socio económicos que al respecto se hayan derivado, los cuales deberán ser pagados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirada, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Asimismo debe esta Corte señalar que los apoderados judiciales de la querellante solicitaron “…el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento injusto de su retiro o destitución, hasta el momento de su real y efectiva reincorporación, debidamente indexado y corregido monetariamente…”.
Respecto a lo anterior, esta Corte estima que ordenado como ha sido el pago de los sueldos dejados de percibir con los beneficios socio económicos que se hayan derivado, así como con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirada, no procede la solicitud de indemnización o corrección monetaria formulada, pues el pago ordenado tiene per se carácter indemnizatorio, ya que aunque no existe una contraprestación efectiva del servicio se le cancela al funcionario lo que habría devengado si no se hubiese verificado el ilegal proceder de la Administración. Así se decide.
Como corolario de lo anterior, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar con lugar la apelación interpuesta, en consecuencia, revoca el fallo dictado en fecha 6 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, respecto a lo cual se advierte que aunque el presente fallo conserve la misma dispositiva del fallo apelado, es menester revocar el mismo por cuanto el a quo inaplicó por control difuso de la constitucionalidad una norma cónsona con la Carta Magna. Así se declara.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por las abogadas Arazulis Espejo Sánchez y Marylin Chacón, actuando con el carácter de sustitutas de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de febrero de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Carmen Monascal Hernández y Adolfo Rafael Taborda Hernández, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ROSA ZOBEIDA ORTIZ SILVA, antes identificados, contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
2. CON LUGAR la apelación interpuesta
3. REVOCA el fallo apelado.
4. PARCIALEMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez-Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez-Vicepresidente-Ponente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Voto Salvado
El Secretario Accidental,
EMILIO ARTURO MATA QUIJADA
Exp. AP42-R-2004-000951
AVS
En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
El Secretario Accidental,
VOTO SALVADO
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ
La Juez Neguyen Torres López, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente de la sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora, que declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo dictado en fecha 6 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSA ZOBEIDA ORTIZ, contra la Resolución N° DP-2002-005 de fecha 11 de enero de 2002, emanada del DEFENSOR DEL PUEBLO, mediante la cual se le notifica su remoción del cargo de Sociólogo III, adscrito a la Dirección de Relaciones Interinstitucionales de la Defensoría del Pueblo; Revoca el referido fallo y declara Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Para fundamentar los motivos por los cuales quien suscribe, disiente del criterio de la mayoría sentenciadora, se establecen las siguientes premisas:
1° La referida ciudadana ocupaba el cargo de Sociólogo III adscrito a la Dirección de Relaciones Interinstitucionales del mencionado Ente; siendo removida de dicho cargo mediante la Resolución N° DP-2002-005 emanada del ciudadano Germán José Mundaraín Hernández, en su condición de Defensor del Pueblo, en fecha 11 de enero de 2002, considerándose tal cargo como de libre nombramiento y remoción, en la categoría de confianza, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Resolución N° DP-2001-174 dictada por el Defensor del Pueblo.
2° El fallo dictado por el a quo, el cual fue revocado por la mayoría sentenciadora por efecto de la apelación ejercida por las representantes judiciales de la Defensoría del Pueblo, consideró que el artículo 2 de la Resolución N° DP-2001-174, en la cual se fundamenta la remoción dictada, atenta contra la estabilidad laboral y la carrera administrativa de los funcionarios adscritos a la Defensoría del Pueblo, al catalogar como de confianza un total de setenta y seis (76) cargos, entre los cuales figura el desempeñado por la recurrente, por lo que calificó el cargo de Sociólogo III como de carrera.
3° Asimismo, el a quo en su decisión desaplicó por control difuso de la constitucionalidad el artículo 2 de la mencionada Resolución, en consecuencia, anuló el acto de remoción impugnado, y ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo de Sociólogo III, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración. En lo que respecta a los salarios dejados de percibir, el Juzgador de instancia ordenó su pago, así como la cancelación de todos aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio, con la variación que hayan experimentado en el tiempo dichos conceptos. Finalmente, desestimó la solicitud de indemnización o corrección monetaria.
4° La decisión dictada por la mayoría sentenciadora señala que en casos como el de autos, no basta que en el oficio de notificación de la remoción se califique el cargo removido como de libre nombramiento y remoción, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el organigrama estructural del organismo o Ente recurrido, y en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
5° Señala además el señalado fallo, que se constata del análisis del expediente, que el Manual de Descripción y Perfil del Cargo de Sociólogo III, establece que dicho cargo maneja información confidencial, más no la especifica, siendo que por el contrario se desprende del análisis de las funciones que se atribuyen al señalado cargo, que el mismo es un cargo de carrera, y que por lo tanto el egreso de la recurrente de la Administración no estaba sujeto a la discrecionalidad del jerarca.
6° En virtud de lo anterior, la mayoría sentenciadora concluyó que el acto administrativo de remoción se encuentra viciado de nulidad, y que en consecuencia resulta igualmente nulo el acto administrativo de retiro, por lo que ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo de Sociólogo III, o bien, a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, incluyendo los beneficios socio-económicos que al respecto se hayan derivado, a ser pagados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirada la funcionaria recurrente, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo. Por último, con relación a la solicitud de indexación y corrección monetaria, declaró su improcedencia ya que el pago antes ordenado tiene carácter indemnizatorio.
Ahora bien, visto lo antes explanado, quien aquí disiente, estima que en virtud de la revocatoria del fallo recurrido, ha debido declarase Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en virtud de las siguientes consideraciones:
El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece como regla general, que los cargos de la Administración Pública son de carrera, y señala a su vez las excepciones a esa regla, cuales son, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, el personal obrero, y los demás que determine la ley. Dicho artículo es del tenor siguiente:
Artículo 146: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
De la norma anteriormente transcrita se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a los cargos de carrera de la Administración Pública, será exclusivamente por concurso público.
En tal sentido, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, dentro de los cuales figuran las categorías de alto nivel y de confianza, constituyen como ya se dijo, una de las excepciones al principio general, y para su calificación es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al cargo de que se trate; y sólo en ausencia de ella, procedería el examen de las funciones asignadas en el Registro de Información de Cargos, o bien, en el Manual Descriptivo de Cargos. (Vid. Sentencia de esta Corte dictada en el expediente N° AP42-R-2004-000003).
Ello así, la Resolución N° DP-2001-174, dictada por la Defensoría del Pueblo, con fundamento en la Disposición Transitoria Novena de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con motivo del proceso de reestructuración organizativa y funcional de esa Institución, y que rige en el presente caso la relación de empleo público debatida, establece en su artículo 2, por una parte, que los funcionarios y empleados al servicio de la Defensoría del Pueblo pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, y por la otra, la enumeración de los cargos de alto nivel y de confianza, siendo que en relación a estos últimos, figura en el numeral 22 del mencionado artículo, el cargo de Sociólogo III desempeñado por la recurrente.
De manera pues, que al calificar expresamente el artículo 2 de la Resolución N° DP-2001-174 el cargo de Sociólogo III como de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, resulta totalmente ajustado a derecho la remoción de la recurrente del mencionado cargo que venía desempeñando en la Defensoría del Pueblo.
En tal virtud, no comparte quien suscribe, el criterio expresado por la mayoría sentenciadora de considerar como de carrera el cargo desempeñado por la recurrente, vista la falta de evidencia de que las funciones asignadas al cargo correspondiente de Sociólogo III son de confianza, ya que como antes se señaló, tal calificación deviene en forma directa de la propia norma contenida en la Resolución N° DP-2001-174, al catalogar el mencionado cargo como de confianza, con motivo del proceso de reestructuración organizativa y funcional de la Institución, conforme a lo previsto en la Disposición Transitoria Novena de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas, el fallo que origina el presente voto salvado, no tomó en consideración lo estipulado por la referida norma, siendo que se atuvo de forma innecesaria al análisis de las funciones contenidas en el Manual de Descripción y Perfil del Cargo, a los fines de constatar si las mismas revisten carácter confidencial o no, de lo cual determinó que la naturaleza de las funciones asignadas corresponden a un cargo de carrera. Estima en consecuencia, quien aquí disiente, que lo declarado por la mayoría sentenciadora en tal sentido, contraría lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el ingreso a la carrera administrativa será por concurso público, lo cual es perfectamente aplicable al caso de autos dado que la recurrente ingresó al referido cargo el 1 de mayo de 2000.
Aunado a lo anterior, es menester invocar para el caso de autos, lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión de fecha 30 de marzo de 2006, caso: Julián Isaías Rodríguez, al analizar el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como de seguidas se transcribe:
“…En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en sistemas de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
(…Omissis…)
Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:
‘Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.
En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario’.
En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos…”.
Conforme a la cita normativa y el criterio jurisprudencial que antecede, resultó totalmente contrario al espíritu del Constituyentista, lo expresado por la mayoría sentenciadora, en relación a considerar como de carrera el cargo de Sociólogo III desempeñado por la recurrente, en virtud de la supuesta falta de demostración de que las funciones inherentes a dicho cargo sean de confianza, siendo que, como antes se señaló, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, tiene su fundamento directo y expreso en la norma de la cual se sirvió la Administración para proceder a la remoción de la recurrente.
Por otra parte, siendo que la recurrente no ingresó al Ente recurrido mediante concurso público, aunado al hecho de que el cargo de Sociólogo III es de libre nombramiento y remoción, por así derivarse de la norma respectiva, el acto de remoción resulta conforme a derecho, y por ende el presente recurso contencioso administrativo funcionarial debió haber sido declarado Sin Lugar.
En armonía con lo anterior, la sentencia de esta Corte de la cual disiento, en virtud de la apelación interpuesta por las representantes de la Defensoría del Pueblo, al revocar lo declarado por el Juzgado de la causa y conociendo en relación al fondo de la controversia planteada, debió declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, remitiéndose para ello a lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución N° DP-2001-174, haciendo además una clara referencia al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes citado, que consagra el concurso público como única vía de ingreso a la carrera administrativa.
Finalmente, cabe observar que en atención a la condición de funcionaria de carrera de la recurrente, le fue otorgado el mes de disponibilidad para la realización de las gestiones reubicatorias en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía al último desempeñado, luego de lo cual fue dictado el acto de retiro del cargo de Sociólogo III, adscrito a la Dirección de Relaciones Interinstitucionales de la Defensoría del Pueblo.
En virtud de todo lo antes explanado, y por no compartir lo declarado por la mayoría de los Jueces integrantes de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, presento este voto salvado.
Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente VOTO SALVADO que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.
El Juez Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez Vice-Presidente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Disidente
El Secretario Accidental,
EMILIO ARTURO MATA QUIJADA
Exp. Nº AP42-R-2004-000951
NTL/
VOTO SALVADO
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ
La Juez Neguyen Torres López, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente de la sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora, que declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo dictado en fecha 6 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSA ZOBEIDA ORTIZ, contra la Resolución N° DP-2002-005 de fecha 11 de enero de 2002, emanada del DEFENSOR DEL PUEBLO, mediante la cual se le notifica su remoción del cargo de Sociólogo III, adscrito a la Dirección de Relaciones Interinstitucionales de la Defensoría del Pueblo; Revoca el referido fallo y declara Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Para fundamentar los motivos por los cuales quien suscribe, disiente del criterio de la mayoría sentenciadora, se establecen las siguientes premisas:
1° La referida ciudadana ocupaba el cargo de Sociólogo III adscrito a la Dirección de Relaciones Interinstitucionales del mencionado Ente; siendo removida de dicho cargo mediante la Resolución N° DP-2002-005 emanada del ciudadano Germán José Mundaraín Hernández, en su condición de Defensor del Pueblo, en fecha 11 de enero de 2002, considerándose tal cargo como de libre nombramiento y remoción, en la categoría de confianza, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Resolución N° DP-2001-174 dictada por el Defensor del Pueblo.
2° El fallo dictado por el a quo, el cual fue revocado por la mayoría sentenciadora por efecto de la apelación ejercida por las representantes judiciales de la Defensoría del Pueblo, consideró que el artículo 2 de la Resolución N° DP-2001-174, en la cual se fundamenta la remoción dictada, atenta contra la estabilidad laboral y la carrera administrativa de los funcionarios adscritos a la Defensoría del Pueblo, al catalogar como de confianza un total de setenta y seis (76) cargos, entre los cuales figura el desempeñado por la recurrente, por lo que calificó el cargo de Sociólogo III como de carrera.
3° Asimismo, el a quo en su decisión desaplicó por control difuso de la constitucionalidad el artículo 2 de la mencionada Resolución, en consecuencia, anuló el acto de remoción impugnado, y ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo de Sociólogo III, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración. En lo que respecta a los salarios dejados de percibir, el Juzgador de instancia ordenó su pago, así como la cancelación de todos aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio, con la variación que hayan experimentado en el tiempo dichos conceptos. Finalmente, desestimó la solicitud de indemnización o corrección monetaria.
4° La decisión dictada por la mayoría sentenciadora señala que en casos como el de autos, no basta que en el oficio de notificación de la remoción se califique el cargo removido como de libre nombramiento y remoción, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el organigrama estructural del organismo o Ente recurrido, y en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
5° Señala además el señalado fallo, que se constata del análisis del expediente, que el Manual de Descripción y Perfil del Cargo de Sociólogo III, establece que dicho cargo maneja información confidencial, más no la especifica, siendo que por el contrario se desprende del análisis de las funciones que se atribuyen al señalado cargo, que el mismo es un cargo de carrera, y que por lo tanto el egreso de la recurrente de la Administración no estaba sujeto a la discrecionalidad del jerarca.
6° En virtud de lo anterior, la mayoría sentenciadora concluyó que el acto administrativo de remoción se encuentra viciado de nulidad, y que en consecuencia resulta igualmente nulo el acto administrativo de retiro, por lo que ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo de Sociólogo III, o bien, a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, incluyendo los beneficios socio-económicos que al respecto se hayan derivado, a ser pagados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirada la funcionaria recurrente, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo. Por último, con relación a la solicitud de indexación y corrección monetaria, declaró su improcedencia ya que el pago antes ordenado tiene carácter indemnizatorio.
Ahora bien, visto lo antes explanado, quien aquí disiente, estima que en virtud de la revocatoria del fallo recurrido, ha debido declarase Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en virtud de las siguientes consideraciones:
El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece como regla general, que los cargos de la Administración Pública son de carrera, y señala a su vez las excepciones a esa regla, cuales son, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, el personal obrero, y los demás que determine la ley. Dicho artículo es del tenor siguiente:
Artículo 146: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
De la norma anteriormente transcrita se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a los cargos de carrera de la Administración Pública, será exclusivamente por concurso público.
En tal sentido, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, dentro de los cuales figuran las categorías de alto nivel y de confianza, constituyen como ya se dijo, una de las excepciones al principio general, y para su calificación es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al cargo de que se trate; y sólo en ausencia de ella, procedería el examen de las funciones asignadas en el Registro de Información de Cargos, o bien, en el Manual Descriptivo de Cargos. (Vid. Sentencia de esta Corte dictada en el expediente N° AP42-R-2004-000003).
Ello así, la Resolución N° DP-2001-174, dictada por la Defensoría del Pueblo, con fundamento en la Disposición Transitoria Novena de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con motivo del proceso de reestructuración organizativa y funcional de esa Institución, y que rige en el presente caso la relación de empleo público debatida, establece en su artículo 2, por una parte, que los funcionarios y empleados al servicio de la Defensoría del Pueblo pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, y por la otra, la enumeración de los cargos de alto nivel y de confianza, siendo que en relación a estos últimos, figura en el numeral 22 del mencionado artículo, el cargo de Sociólogo III desempeñado por la recurrente.
De manera pues, que al calificar expresamente el artículo 2 de la Resolución N° DP-2001-174 el cargo de Sociólogo III como de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, resulta totalmente ajustado a derecho la remoción de la recurrente del mencionado cargo que venía desempeñando en la Defensoría del Pueblo.
En tal virtud, no comparte quien suscribe, el criterio expresado por la mayoría sentenciadora de considerar como de carrera el cargo desempeñado por la recurrente, vista la falta de evidencia de que las funciones asignadas al cargo correspondiente de Sociólogo III son de confianza, ya que como antes se señaló, tal calificación deviene en forma directa de la propia norma contenida en la Resolución N° DP-2001-174, al catalogar el mencionado cargo como de confianza, con motivo del proceso de reestructuración organizativa y funcional de la Institución, conforme a lo previsto en la Disposición Transitoria Novena de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas, el fallo que origina el presente voto salvado, no tomó en consideración lo estipulado por la referida norma, siendo que se atuvo de forma innecesaria al análisis de las funciones contenidas en el Manual de Descripción y Perfil del Cargo, a los fines de constatar si las mismas revisten carácter confidencial o no, de lo cual determinó que la naturaleza de las funciones asignadas corresponden a un cargo de carrera. Estima en consecuencia, quien aquí disiente, que lo declarado por la mayoría sentenciadora en tal sentido, contraría lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el ingreso a la carrera administrativa será por concurso público, lo cual es perfectamente aplicable al caso de autos dado que la recurrente ingresó al referido cargo el 1 de mayo de 2000.
Aunado a lo anterior, es menester invocar para el caso de autos, lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión de fecha 30 de marzo de 2006, caso: Julián Isaías Rodríguez, al analizar el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como de seguidas se transcribe:
“…En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en sistemas de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
(…Omissis…)
Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:
‘Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.
En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario’.
En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos…”.
Conforme a la cita normativa y el criterio jurisprudencial que antecede, resultó totalmente contrario al espíritu del Constituyentista, lo expresado por la mayoría sentenciadora, en relación a considerar como de carrera el cargo de Sociólogo III desempeñado por la recurrente, en virtud de la supuesta falta de demostración de que las funciones inherentes a dicho cargo sean de confianza, siendo que, como antes se señaló, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, tiene su fundamento directo y expreso en la norma de la cual se sirvió la Administración para proceder a la remoción de la recurrente.
Por otra parte, siendo que la recurrente no ingresó al Ente recurrido mediante concurso público, aunado al hecho de que el cargo de Sociólogo III es de libre nombramiento y remoción, por así derivarse de la norma respectiva, el acto de remoción resulta conforme a derecho, y por ende el presente recurso contencioso administrativo funcionarial debió haber sido declarado Sin Lugar.
En armonía con lo anterior, la sentencia de esta Corte de la cual disiento, en virtud de la apelación interpuesta por las representantes de la Defensoría del Pueblo, al revocar lo declarado por el Juzgado de la causa y conociendo en relación al fondo de la controversia planteada, debió declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, remitiéndose para ello a lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución N° DP-2001-174, haciendo además una clara referencia al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes citado, que consagra el concurso público como única vía de ingreso a la carrera administrativa.
Finalmente, cabe observar que en atención a la condición de funcionaria de carrera de la recurrente, le fue otorgado el mes de disponibilidad para la realización de las gestiones reubicatorias en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía al último desempeñado, luego de lo cual fue dictado el acto de retiro del cargo de Sociólogo III, adscrito a la Dirección de Relaciones Interinstitucionales de la Defensoría del Pueblo.
En virtud de todo lo antes explanado, y por no compartir lo declarado por la mayoría de los Jueces integrantes de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, presento este voto salvado.
Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente VOTO SALVADO que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.
El Juez Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez Vice-Presidente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Disidente
El Secretario Accidental,
EMILIO ARTURO MATA QUIJADA
Exp. Nº AP42-R-2004-000951
NTL/
|
