TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE Nº: AP42-R-2005-001103

En fecha 9 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 05-0590 de fecha 2 de junio de 2005, anexo al cual el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados WILLIAM BENSHIMOL, LAURA BENSHIMOL Y LEON BENSHIMOL, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los N° 12.026, 53.471 y 76.696 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana OLGA TERESA VERENZUELA MAVARES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.520.283, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

Tal remisión se efectuó, en razón de la apelación interpuesta por la parte recurrente en fecha 16 de marzo de 2005, contra la sentencia dictada en fecha 15 de ese mismo mes y año, por el mencionado Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

El día 21 de junio de 2005, se dio cuenta a la Corte y comenzó la relación de la causa. En esta misma oportunidad, se designó ponente al Juez Oscar Enrique Piñate Espidel y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentare su escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 7 de julio de 2005, el apoderado judicial de la recurrente consignó el escrito de fundamentación a la apelación

El día 11 de agosto de 2005, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual finalizó en fecha 27 de septiembre de 2005, sin que las partes hicieran uso del mismo.

El día 27 de septiembre de 2005, se eligió la Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente forma: Rafel Ortiz-Ortiz, Juez-Presidente; Oscar Enrique Piñate Espidel, Juez-Vicepresidente y Trina Omaira Zurita, jueza. En esta misma fecha, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ratificó la ponencia al Juez Oscar Enrique Piñate Espidel.

El día 1 de marzo de 2006, el apoderado judicial de la parte apelante solicitó el abocamiento de esta Corte en la presente causa.

En fecha 3 de marzo de 2006 esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud de que el día 19 de octubre de 2005 se reconstituyó la misma, quedando integrada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez-Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vice-Presidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

En esta misma fecha se reasignó la ponencia a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ.

El día 9 de marzo de 2006, esta Corte difirió la oportunidad para fijar el acto de informes.

Por auto de fecha 20 de marzo de 2006, se fijó la celebración del acto de informes orales para el día 3 de abril de 2006.

Siendo la oportunidad fijada para la realización del acto de informes orales, en fecha 3 de abril de 2006 se realizaron los mismos, al cual comparecieron ambas partes.

El día 6 de abril de 2006 se dijo “Vistos” en la presente causa. En esta misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 17 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo diligencia suscrita por el abogado José Ramón Dudamel, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 104.923, actuando con el carácter de apoderado judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), mediante la cual solicitó copias certificadas del fallo dictado por el A quo y consignó poder que acredita le representación judicial que ostenta en el presente proceso. En esta misma oportunidad, el apoderado judicial del Instituto recurrido consignó copia simple del Reglamento de Firmas y el Reglamento Interno del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa a las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 24 de agosto de 2004, la representación judicial de la ciudadana OLGA TERESA VERENZUELA MAVARES interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Empezó por señalar que el acto administrativo cuya nulidad solicita “…está contenido en el Oficio N° 002, de fecha 25 de mayo de 2004, suscrito por Jesús Enrique Caldera Infante, Presidente del FONDO DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA…” (Mayúsculas del original) recibido por ella en fecha 26 de mayo de 2004.

Expresó, que mediante dicho acto el Presidente de FOGADE le notificó lo siguiente: “…he resuelto disponer del cargo que Usted, viene desempeñando, con fundamento a lo establecido en el numeral 7 del artículo 294 y parágrafo segundo del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en consecuencia, se prescinde de sus servicios frente al cargo que ocupo (sic) hasta la presente fecha”.

Alegó, que la “…LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, vigente desde el 11 de Julio de 2.002 (sic), unificó la normativa jurídica aplicable a la (sic) relaciones de empleo público de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y restringió sustancialmente los funcionarios excluidos de su ámbito de aplicación, exclusión que no abarcó a los funcionarios al servicio del FONDO DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA” (Mayúsculas del original).

Asimismo señaló, que “…el principio rector para la Administración Pública, consagrado en el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es que los cargos sean de carrera, exceptuados los de Libre Nombramiento y Remoción, entre otros, siendo el espíritu de esta norma el de la protección al principio constitucional que consagra el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos en ejercicio de un cargo de Carrera (sic), establecido en el Artículo 93 de la Carta Magna, igualmente consagrado en el artículo 30 de la citada LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic)” (Mayúsculas del original).

Indicó, que “…es Funcionario de Carrera que por lo tanto goza del derecho a la estabilidad”.

En ese sentido señaló, que “…Ha prestado servicios al FONDO DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA, desde el 20 de noviembre de 1.995 (sic), cuando ingresó como Abogado de la Unidad de Empresas en Marcha adscrita a la Presidencia”, por lo que “…hasta la fecha de su ilegal retiro acumuló una Antigüedad de Ocho (08) años, Seis (06) meses y Cinco (05) días, al servicio del Fondo” (Mayúsculas del original).

Del mismo modo expresó, que “…su condición de Funcionario de Carrera no se ha extinguido, por lo que el desconocimiento de la misma implica una violación a la Constitución y a la Ley”.

En cuanto a la comunicación mediante la cual puso a disposición de la Presidencia el cargo de Gerente de Coordinación de Liquidación adscrita a la Gerencia General de Activos y Liquidación, que con carácter de titular desempeñó, estimó necesario indicar que “…en virtud de la instrucción verbal…” que recibió por parte de “…las autoridades del Fondo, para ‘poner a disposición el cargo’, ésta procedió a hacerlo mediante comunicación de fecha 14 de mayo de 2.004 (sic). De dicha comunicación, en ningún momento se infiere que nuestra representada manifieste su voluntad de egresar del Organismo, ni mucho menos que a través de la misma esté presentando formal renuncia al cargo que desempeñaba, ya que para ello se requiere la manifestación clara y expresa de su voluntad individual, sin que la misma obedezca a solicitud alguna”.

Continuó señalando, que “…el Acto Administrativo cuestionado fundamenta la decisión en el parágrafo segundo del Artículo 298 del DECRETO CON FUERZA DE LEY DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.555 Extraordinario, en fecha 13 de Noviembre de 2.001 (sic)” (Mayúsculas del original).

Precisó, que “…esta norma colide con el principio rector para los cargos de la Administración Pública, consagrado en el Artículo 146 de la Constitución, de acuerdo con el cual dichos cargos son de Carrera y la excepción los de Libre Nombramiento y Remoción”.

Al respecto indicó, que “…es conveniente destacar que el encabezamiento del citado Artículo 298 establece en forma general que el carácter de los empleados del FONDO DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA, es el de Funcionarios Públicos, de modo que el Segundo Aparte de ese Artículo, debe ser interpretado en sentido restrictivo, es decir, no puede llevar a la consideración de que todos los funcionarios del Organismo son de Libre Nombramiento y Remoción” (Mayúsculas del original).

Expuso, que “La aplicación que realiza el FONDO DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA, del citado parágrafo segundo del Artículo 298 violenta la disposición constitucional contenida en el Artículo 146, pues pretende catalogar en forma general a los empleados del Fondo como funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, con lo cual se atenta contra la Carrera Administrativa y el derecho a la estabilidad, que rigen en el ámbito de las relaciones de empleo público previsto tanto en el mencionado Artículo 146 como en el 93 de la Constitución” (Mayúsculas del original).

Agregó, que “…la interpretación dada por el Presidente del FONDO DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA, al citado parágrafo segundo del Artículo 298, quebrantaría el régimen de estabilidad aplicable a los funcionarios de dicho Organismo, ya que al catalogar a la totalidad de los cargos del Fondo como funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, podría concluirse que en dicho Organismo no existen Funcionarios de Carrera Administrativa, aunado al hecho de que las máximas autoridades tendrían facultades para retirar a todo el personal en el momento que lo consideren oportuno, sin mayor motivación para ello, lo que lesiona y menoscaba las citadas disposiciones de carácter constitucional que disponen en forma clara y precisa que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los obreros y los contratados, lo que implica que no puede integrarse un Organo (sic) de la Administración Pública con un cuerpo de funcionarios calificados como de libre nombramiento y remoción en su totalidad” (Mayúsculas del original).

En vista de lo anterior dijo, que “…si bien es cierto que el (…) citado parágrafo segundo del Artículo 298 establece para los funcionarios del Fondo el carácter de Libre Nombramiento y Remoción, no es menos cierto que tal norma debe adecuarse a las disposiciones legales que rigen la materia funcionarial, que en el presente caso es además de superior jerarquía, como lo es la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic), por ser una Ley especial en dicha materia” (Mayúsculas del original).

Expresó, que “Es importante señalar que, el citado parágrafo segundo del Artículo 298 establece que los funcionarios del Fondo son de Libre Nombramiento y Remoción del Presidente ‘…de acuerdo con el régimen previsto en su Estatuto Funcionarial…’, el cual, según lo dispuesto en el Ordinal 5 del Artículo 293 del mismo Decreto, debe ser dictado por la Junta Directiva del Fondo. Sin embargo, para la fecha que se le comunica a nuestra representada que se ‘dispone del cargo’ y ‘se prescinde de sus servicios’, dicho Estatuto no había sido promulgado”.

Señaló, que “…el Estatuto Funcionarial debe establecer cuales serían los cargos de Carrera y los de Libre Nombramiento y Remoción dentro del Fondo, manteniendo los principios generales sobre la condición de los Funcionarios de Carrera y su estabilidad, ya que de no ser así se violentarían tales principios consagrados en la Constitución y en la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic)” (Mayúsculas del orginal).

Continuó señalando, que “…no existe Acto Administrativo alguno de ‘aceptación de la renuncia’, que debe ser emitido de acuerdo con las disposiciones que rigen la función pública, aplicables a nuestra representada; el Fondo dicta el Acto Administrativo cuestionado, expresando que se ha ‘…resuelto disponer del cargo…’, así como también que ‘…prescinde de sus servicios…’, con lo cual se hace impreciso y deja a nuestra representada en estado de indefensión, ya que desconoce cual es exactamente la figura legal que se está utilizando, puesto que las enunciadas no existen, ni dentro de las disposiciones de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic), ni en las NORMAS ESPECIALES DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE FOGADE” (Mayúsculas del original).

Argumentó, que “…el Acto Administrativo mediante el cual se ‘dispone del cargo’ y se ‘…prescinde de sus servicios…’(…), es ilegal por cuanto no se fundamentó en las disposiciones de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic), resultando absolutamente nulo, de acuerdo a lo previsto en el Ordinal 4 del Artículo 19 de la LEY ORGANICA (sic) DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, al ser dictado con prescindencia total y absoluta de los procedimientos legalmente establecidos para el retiro de un funcionario” (Mayúsculas del original).

Finalmente, la representación judicial de la recurrente solicitó lo siguiente:

“PRIMERO: Que el Acto Administrativo mediante el cual se ‘dispone del cargo’ y se ‘…prescinde de sus servicios…’, que afectó a la ciudadana OLGA TERESA VERENZUELA MAVARES, sea declarado NULO, por cuanto es ilegal.
SEGUNDO: Que se proceda a la reincorporación efectiva de la Ciudadana OLGA TERESA VERENZUELA MAVARES, al cargo que desempeñaba en el FONDO DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA.
TERCERO: Que se le cancelen a la Ciudadana OLGA TERESA VERENZUELA MAVARES, los Salarios dejados de percibir, actualizados, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación.
CUARTO: Que se le reconozca a la Ciudadana OLGA TERESA VERENZUELA MAVARES, el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales y Jubilación” (Mayúsculas y subrayado del original).

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 26 de octubre de 2004, el apoderado judicial del Instituto Autónomo querellado consignó contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:

Comenzó por señalar, que “…el principio general, en este caso, debe ser que los cargos en la Administración Pública deben ser de carrera y solo excepcionalmente en los supuestos señalados por el mismo artículo 146 constitucional, para algunos cargos de la Administración Pública puede ser negada la condición de cargos de carrera”.

En ese sentido expresó, que “…es insostenible el argumento de que una norma legal aplicable a FOGADE atenta contra el principio constitucional de que los cargos en la Administración Pública son de carrera. Esto es completamente falso, pues tal como lo establece el artículo 146 de la Constitución, independientemente del régimen aplicable a los empleados de FOGADE, en la Administración Pública el principio sigue siendo que los cargos son de carrera”.

Continuó señalando, que “…hay que comenzar por señalar que dicha norma ha sido muy clara al establecer que todos los empleados al servicio de FOGADE son de libre nombramiento y remoción del Presidente del Instituto y al mismo tiempo la norma es igualmente clara al expresar que esta condición es aplicable a los empleados de FOGADE ‘por la naturaleza de sus funciones’. Es decir, no se trata de una disposición caprichosa o arbitraria, sino que encuentra plena justificación en la naturaleza de las funciones que debe desempeñar todo empleado del Instituto”.

Dijo, que “En el presente caso es innegable que, a través de un instrumento de rango legal (el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras), se ha precisado que ciertos cargos, concretamente los cargos de FOGADE (que representan una muy pequeña fracción del total de los cargos de la Administración Pública), deben ser considerados como de libre nombramiento y remoción, excluyéndolos así del goce de un derecho propio de los funcionarios que ocupan cargos de carrera, el derecho a la estabilidad”.

En ese sentido señaló, que no “…podría este Tribunal, nunca, deducir límites o prohibiciones implícitas, que no aparezcan expresamente consagrados en el Texto Constitucional, tales como límites que la querellante pretende imponer al legislador (o a quien legítimamente haga sus veces) respecto a la determinación de cuales cargos deben considerarse como de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública. A falta de tales límites, se impone la conclusión de que lo preceptuado en el Tercer párrafo del artículo 298 de la Ley General de Bancos es completamente constitucional”.

Expuso, que “…la transformación ocurrida no puede ser interpretada como el desconocimiento de un derecho de la querellante, la estabilidad corresponde a aquellos cargos (que no a los funcionarios) calificados como de carrera. Si un cargo de carrera es calificado posteriormente como de libre nombramiento y remoción, nada tiene el funcionario que oponer a ello, ya que, como ocurrió en el caso de FOGADE, tal calificación responde a intereses superiores que el Legislador está obligado a tutelar. En efecto, tal como ya se ha explicado, la calificación de los cargos de FOGADE como de libre nombramiento y remoción, responde a la naturaleza de las funciones del organismo, estrechamente ligadas a la seguridad financiera de la República y a la estabilidad del Sistema Financiero en general”.

Asimismo sostuvo, que “Frente a la tutela efectiva de este bien jurídico, el principio de estabilidad del funcionario debe ceder; y este, por su parte, no puede oponer la existencia de un supuesto derecho adquirido, pues –insistimos- la estabilidad no es un derecho que se incorpora al patrimonio jurídico del funcionario de carrera, sino que se trata de una condición inherente al cargo que ocupa. Lo contrario sería equivalente a admitir que los funcionarios de carrera seguirán gozando de estabilidad, aún cuando ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, lo cual, obviamente, no es de recibo”.

Terminó señalando, que “De todo lo anteriormente expuesto se concluye que la transformación legislativa que supuso la entrada en vigencia del artículo 298 de la Ley General de Bancos, afectó la naturaleza de los cargos de FOGADE. Por ello, al dictar el acto de remoción que afectó a la querellante, el Presidente de FOGADE no ha hecho más que aplicar la Ley vigente a un supuesto de hecho actual (no pasado), pues dicho acto se fundamentó en la naturaleza del cargo ocupado por la querellante para el momento de su remoción”.

III
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 15 de marzo de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia en la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:

“…Del análisis del acto objeto de impugnación se desprenden dos situaciones específicas. Primero: se resuelve disponer del cargo desempeñado por la recurrente, en virtud de comunicación de fecha 14 de mayo de 2004, mediante la cual la querellante pone a la orden su cargo, lo cual fue interpretado por el Presidente de FOGADE como una renuncia al mismo. Y segundo: la remoción de la querellante en virtud de lo establecido en los artículos 294, ordinal 7 y 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En tal sentido, alega la recurrente que el haber puesto a disposición su cargo no podría ser considerado por la Administración, como una renuncia al mismo y menos cuando no hubo Acto Administrativo alguno de aceptación de la supuesta renuncia. Por su parte, el apoderado judicial del órgano querellado alegó que el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, catalogó a todos los funcionarios de FOGADE como de libre nombramiento y remoción del Presidente del Instituto, y es en virtud de tal potestad que se decide la remoción de la querellante. A tales efectos señala:
PRIMERO: el Acto Administrativo N° 002 de fecha 25 de mayo de 2004 textualmente expresa:
´Me dirijo a Usted, en la oportunidad de dar respuesta a su comunicación sin número, de fecha 14 de los corrientes. Mediante la cual pone a disposición de la Presidencia de la Institución, el cargo de GERENTE DE COORDINACIÓN DE LIQUIDACIÓN adscrita a la GERENCIA GENERAL DE ACTIVOS Y LIQUIDACIÓN, que con carácter de titular viene desempeñando hasta la fecha…’.
De acuerdo con lo anterior, a consideración de este Juzgado, el hecho de que la querellante haya puesto su cargo a la orden, no debe en ningún sentido, interpretarse como la renuncia de su cargo, pues tanto es así, que el propio Presidente de FOGADE, añadió para fundamentar el acto de prescindencia de los servicios de la accionante, normas legales que de seguida se pasan a analizar.
SEGUNDO: de acuerdo al pronunciamiento anterior, al no existir acto de renuncia y al haber sido fundamentado el acto administrativo objeto de impugnación en los artículos 294 ordinal 7 y 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras por considerar que el cargo de la querellante era de libre nombramiento y remoción, es preciso, pronunciarse acerca del alegato de la parte querellante, en cuanto a que el artículo 298 de la Ley General de Bancos, fundamento jurídico del acto impugnado, colide no sólo con disposiciones legales (Ley del Estatuto de la Función Pública), sino que además contraría lo establecido en el artículo 146 de la Constitución, por cuanto, dicho artículo, a pesar de reconocer el carácter de funcionarios públicos a quienes prestan servicios para FOGADE, los excluye por completo de la carrera administrativa, consagrando la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción como regla general sin establecer excepciones a dicho principio, eliminando la carrera administrativa dentro de la estructura de FOGADE.
A su vez, la representación judicial de la parte accionada en la oportunidad de su contestación, manifestó que al contrario de lo sostenido por la parte actora el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras excluye a los funcionarios de FOGADE del goce del derecho a la estabilidad, de lo cual se desprende que los empleados a su servicio no gozan de tal derecho, sin que esto implique que se vulnere norma constitucional alguna.
Al efecto se señala:
El artículo 298 de la Ley de (sic) General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, promulgada el 3 de noviembre de 2001, establece:
Omissis
De la lectura de la norma antes transcrita, se observa que la misma resulta ambigua, al establecer en primer término que los empleados del Fondo son funcionarios públicos, y que por tanto le asisten los derechos derivados de tal condición, y posteriormente establecer que los empleados del fondo son de libre nombramiento y remoción del Presidente del Instituto por la naturaleza de sus funciones.
Tal ambigüedad deriva del hecho de que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, y a los primeros, tal y como lo establece la norma en comento les asiste, derivado de su condición (funcionario público), el derecho constitucional a la estabilidad en el cargo, y siendo que en el primer párrafo de la norma no se hace distinción alguna entre si los funcionarios a los que se refiere son de carrera o de libre nombramiento y remoción, limitándose a decir que tienen los derechos y obligaciones que les corresponde por ser funcionarios públicos, a consideración de quien decide es necesario llevar a cabo una interpretación sistemática de la norma de acuerdo a los (sic) establecido en el ordenamiento jurídico venezolano.
Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente (art. 93 CRBV), sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y la eficacia de la Administración Pública, y por tanto en las posibilidades de aumentar los grados de gobernabilidad del Estado; y por el otro, para lograr la imparcialidad política, la cual se vería afectada si todos los funcionarios de la Administración Pública ostentaran cargos de libre nombramiento y remoción, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en determinado órgano, para que de manera unilateral, se decidiera prescindir de los servicios de cualquier funcionario público a discrecionalidad de quien tenga la potestad de decisión.
Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. Y a consideración de este Juzgado, es este el sentido que debe dársele al primer párrafo del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al referirse a sus empleados como funcionarios públicos. Es decir, que de acuerdo a la exégesis anterior, los funcionarios del Fondo son funcionarios públicos y por tanto les asiste como derecho fundamental a su condición, el derecho a la estabilidad.
En consecuencia, lo establecido en el tercer párrafo del artículo 298, no puede entenderse como que la calificación de funcionario de libre nombramiento y remoción corresponde a todos los empleados de FOGADE, sino que solamente a aquellos que por la naturaleza de las funciones que impliquen el cargo que desempeñen puedan ser calificados como tales en el Estatuto Funcionarial que debió dictarse a tales fines. De manera pues, que tanto el Organismo querellado como la querellante en sus argumentos, yerran al derivar de la norma una exclusión absoluta que la misma no hace.
Ahora bien, a este respecto es preciso, hacer referencia al alegato de la representación judicial del ente querellado en cuanto a que por la naturaleza de las funciones de los empleados de FOGADE, ello es, por el manejo de información importante, por el alto grado de confianza que el desempeño de sus labores implica, entre otras, estos deben ser considerados de libre nombramiento y remoción.
En tal sentido, para mayor abundamiento en el análisis e interpretación del artículo 298, y en especial en este aspecto, es preciso, hacer obligatoria referencia a la Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia hacer la aclaratoria con respecto a su carácter de ley especial, lo que resulta necesario en virtud del alegato del ente querellado en relación a que tal normativa no es aplicable al caso concreto, por cuanto según su decir, ésta es una ley general que no puede ser aplicada contrariando lo establecido en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por ser esta ley especial que rige para los funcionarios adscritos a FOGADE.
La Ley de Bancos y Otras Instituciones Financiera (sic), de acuerdo a su exposición de motivos es clara al establecer el ámbito de aplicación de la ley, la cual se circunscribe a:
‘Los bancos universales, bancos comerciales, bancos de segundo piso, arrendadoras financieras, fondos del mercado monetario, entidades de ahorro y préstamo, casa de cambio, grupos financieros, operadores cambiarios fronterizos; así como las empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito.
Así mismo estarán bajo la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras las sociedades de garantías recíprocas. Igualmente quedan sometidas a la ley en cuanto le sean aplicables las operaciones de carácter financiero que realicen los almacenes generales de depósitos’.
Como puede observarse en ningún momento se menciona que la ley rige de manera expresa la relación de empleo público entre el Estado y los particulares, siendo que el ámbito de aplicación de esta Ley es restringido y especialísimo dirigido de manera clara y específica a las Instituciones Financieras.
De tal forma que no debe confundirse su carácter especial en la materia financiera con un supuesto carácter especial en materia funcionarial al establecer una normativa aislada con respecto a la Administración de personal del organismo, ya que este carácter especialísimo le corresponde a la Ley del Estatuto de la Función Pública; por cuanto es la misma Constitución en su artículo 144 la que dispone que: ´La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública’.
Así, es por mandato constitucional que se crea la Ley del Estatuto de la Función Pública que rige de forma especial la materia funcionarial, y por tanto es aplicable de manera preferente para resolver las controversias que se suscriben en virtud de la relación de empleo entre los funcionarios públicos y la Administración, y especialmente aplicable al caso concreto.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, considera este Juzgado que el hecho de que el acto administrativo de remoción y retiro del querellante, en aplicación del artículo 298 catalogará a todos los cargos de FOGADE como de libre nombramiento y remoción, incluyendo el cargo ejercido por la querellante, es contrario a la interpretación lógica que debe hacerse de dicho artículo a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ya que al excluir todos los cargos de FOGADE de la carrera administrativa se rompió con el principio general constitucional legalmente establecido. Y así se decide.
Hecho el anterior pronunciamiento, y en virtud de la interpretación que se llevó a cabo del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual se concluyó que de acuerdo a la Constitución y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, el párrafo primero de dicho artículo, al referirse a sus empleados como funcionarios públicos, engloba tanto a los funcionarios de carrera como a los de libre nombramiento y remoción, y el tercer párrafo hace referencia aquellos cargos que por la naturaleza de sus funciones se consideran de libre nombramiento y remoción, excluyéndolos de la carrera administrativa, pasa a determinar este Tribunal si efectivamente el cargo ejercido por la querellante era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, a tales efectos se observa:
La actora fue removida del cargo de Gerente de Coordinación de Liquidación, adscrito a la Gerencia General de Activos y Liquidación, cuyas funciones, de acuerdo al Manual Descriptivo de Cargos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de mayo de 1997…
Omissis
…a consideración de este Juzgado la querellante efectivamente ejercía funciones inherentes a su cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción y en virtud de que del análisis y revisión del Expediente Administrativo no se desprende que la querellante ostente la condición de funcionaria de carrera, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la presente querella. Así se decide”.

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 7 de julio de 2005, los apoderados judiciales de la parte apelante presentaron por ante esta Corte escrito de fundamentación de la apelación, con fundamento en los siguientes argumentos:

Expresaron que la decisión dictada en fecha 15 de marzo de 2005 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital no cumple con lo dispuesto en los artículos 12 y 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil, “…por cuanto no se ciñó a lo alegado y probado en autos, presentando elementos de convicción, fuera de lo demostrado en el respectivo Expediente, dictando en consecuencia una decisión que no guarda relación con los términos en que fue planteada la pretensión”.

Señalaron, que “…el Acto impugnado no contiene referencia alguna a la ‘remoción’ de nuestra representada y por lo tanto, en nuestra demanda no impugnamos la ‘remoción’, sino que solicitamos declarar la nulidad del Acto Administrativo mediante el cual se le comunica la aceptación de una supuesta ‘renuncia’, ‘disponiendo del cargo’ y ‘prescindiendo de sus servicios’”.

Denunciaron, por consiguiente, que “…la Sentencia recurrida incurre en la infracción de la norma contenida en el Ordinal 5 del Artículo 243, la cual establece que la decisión debe guardar relación o consonancia con los términos en que fue planteada la pretensión”.

Agregaron, que “…la Sentencia recurrida no cumple con el requisito de la congruencia, ya que el a-quo alteró el problema judicial debatido al pronunciarse sobre un supuesto acto de ‘remoción y retiro’, siendo que nuestra denuncia fue formulada en el sentido de que nuestra representada en ningún momento ‘renunció’ y por lo tanto el acto impugnado –disponer del cargo y prescindir de sus servicios- es absolutamente nulo”.

Ratificaron, que “...ni el acto administrativo contenía ninguna referencia, ni fue planteada en nuestra demanda controversia alguna, sobre la naturaleza de las funciones que ejercía nuestra representada, ni que hubiese sido removida; nuestra impugnación está relacionada con la ilegalidad del Acto Administrativo emitido por el Organismo mediante el cual se dispone del cargo y se prescinde de sus servicios”.

Señalaron al respecto, que “...en el supuesto negado que nuestra demanda estuviese formulada sobre los términos empleados por el a-quo, debemos señalar que la decisión antes transcrita no se ajusta a la legalidad, por cuanto sostiene que nuestra representada ‘...efectivamente ejercía funciones inherentes a un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción...’, en base a una relación de funciones establecidas, para el cargo de Gerente de Coordinación de Liquidación...”.

Del mismo modo expresaron, que “...en el Expediente no constan, ni hay evidencias de que las funciones señaladas por el a-quo eran las que efectivamente realizaba nuestra representada, así como tampoco se encuentra en dicho Expediente que la parte demandada haya consignado un Manual Descriptivo de Cargos debidamente aprobado por la Junta Directiva del Organismo; por lo que el Juez no podía suplir la ausencia de pruebas de la parte demandada”.

Finalmente, ratificaron los alegatos de hecho y derecho contenidos en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y solicitaron a esta Corte que revocara la sentencia dictada por el A quo.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Como primer punto, debe este Órgano Jurisdiccional Colegiado pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Por tal motivo, este Órgano Jurisdiccional Colegiado resulta competente para conocer la apelación interpuesta.

Aunado a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. PROCOMPETENCIA, delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta. Así se declara.

Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, se pasa a decidir la misma en los siguientes términos:

En primer lugar, se observa que los apoderados judiciales de la parte apelante denunciaron en el escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto ante esta Corte, que la “…Sentencia recurrida incurre en la infracción de la norma contenida en el Ordinal 5 del Artículo 243, la cual establece que la decisión debe guardar relación o consonancia con los términos en que fue planteada la pretensión”.

Alegando a tal efecto que “...el a-quo alteró el problema judicial debatido al pronunciarse sobre un supuesto acto de ‘remoción y retiro’, siendo que nuestra denuncia fue formulada en el sentido de que nuestra representada en ningún momento ‘renunció’ y por lo tanto el acto impugnado –disponer del cargo y prescindir de sus servicios- es absolutamente nulo”.

Se aprecia entonces, que la sentencia apelada establece en ese sentido lo siguiente: “...considera este Juzgado que el hecho de que el acto administrativo de remoción y retiro del querellante, en aplicación del artículo 298 catalogará a todos los cargos de FOGADE como de libre nombramiento y remoción, incluyendo el cargo ejercido por la querellante, es contrario a la interpretación lógica que debe hacerse de dicho artículo a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ya que al excluir todos los cargos de FOGADE de la carrera administrativa se rompió con el principio general constitucional legalmente establecido. Y así se decide”.

Ahora bien, en cuanto a la infracción denunciada del artículo 243, numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, por no guardar la sentencia apelada relación con los términos en los que fue planteada la controversia, se observa que la citada disposición establece lo siguiente:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
Omissis
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”.

La norma parcialmente transcrita establece los requisitos o extremos que, para su validez, debe llenar la sentencia. Al respecto, estima esta Alzada que la decisión es expresa cuando resuelve clara y directamente el fondo del asunto debatido, sin dejar aspectos implícitos o sobreentendidos; positiva, cuando es cierta, efectiva y verdadera, sin que otras cuestiones queden pendientes; y precisa, cuando resuelve cada uno de los aspectos del conflicto planteado, sin generar dudas o incertidumbres.

El hecho de que la sentencia deba contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, significa que el Juez está constreñido a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud de que dichos alegatos fijan los límites de la relación procesal y, por ende, el Juez deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante, y a aquellos alegatos esgrimidos como contestación a dicha pretensión (principio de congruencia), salvo que se trate de un caso de eminente orden público, situación que faculta al Juez para ordenar una actuación de oficio y; por otra parte, la decisión ha de ser en términos que revelen claramente lo dispuesto por el sentenciador, lo cual no puede contener expresiones vagas u oscuras, ni debería requerir de inferencias o interpretaciones por parte de los operadores jurídicos.

Así las cosas, observa esta Alzada que los alegatos expuestos por la apelante tanto en el recurso contencioso administrativo funcionarial, como en la apelación interpuesta, están dirigidos a obtener la nulidad del acto administrativo mediante el cual se decidió disponer del cargo y prescindir de los servicios de la querellante, lo que en criterio de esta Corte se refiere a un acto, que no puede ser otro, que el acto de remoción y retiro, como lo califica el A quo en su sentencia; por lo que, en cuanto a este asunto, no se observa infracción alguna al artículo 243, numeral 5 del Código de Procedimiento Civil.

En segundo lugar, los apoderados judiciales de la parte apelante señalaron en su escrito de fundamentación a la apelación que “...en el Expediente no constan, ni hay evidencias de que las funciones señaladas por el a-quo eran las que efectivamente realizaba nuestra representada, así como tampoco se encuentra en dicho Expediente que la parte demandada haya consignado un Manual Descriptivo de Cargos debidamente aprobado por la Junta Directiva del Organismo; por lo que el Juez no podía suplir la ausencia de pruebas de la parte demandada”.

Sobre este particular, el A quo sostuvo –luego de una interpretación del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y de haber transcrito las funciones inherentes al cargo que ocupaba la recurrente en el Instituto querellado, las cuales se encuentran previstas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria- que “…la querellante efectivamente ejercía funciones inherentes a su cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción y en virtud de que del análisis y revisión del Expediente Administrativo no se desprende que la querellante ostente la condición de funcionaria de carrera, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la presente querella. Así se decide”.

Al respecto, esta Corte observa que en la sentencia apelada se hizo mención del Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, a los fines de determinar la naturaleza del cargo que ocupaba la querellante y por consiguiente la validez del Acto Administrativo impugnado. No obstante, de una revisión del expediente judicial se aprecia que el referido Manual no reposa en las actas que lo conforman, por lo que es forzoso para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo señalar que el A quo resolvió este asunto sin atender a lo alegado y probado en autos, lo que configura una violación a las reglas que informan el desenvolvimiento del proceso, concretamente del deber que tiene el Juez de proferir una sentencia que atienda a las excepciones o defensas opuestas por las partes. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional Colegiado debe anular, como en efecto lo hace, la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2005 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por lo apoderados judiciales de la ciudadana OLGA TERESA VERENZUELA MAVARES. Así se decide.

Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre el fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Para ello se estima conveniente comenzar a través de un análisis del Régimen o Sistema de la Función Pública diseñado por el texto constitucional, del cual forman parte -sin lugar a dudas- los funcionarios públicos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

En ese sentido, es de observar que para la realización de las funciones y cometidos del Estado, éste hace uso de un conjunto de personas naturales que reciben la denominación de servidores públicos, los cuales –en puridad de términos- agrupan al conjunto de agentes que mantienen una relación de empleo público.

Los funcionarios públicos, como categoría o especie de la noción referida, son agentes al servicio de la Administración Pública que se rigen por un Estatuto Funcionarial, el cual prevé los derechos, deberes y obligaciones que tienen frente a la unidad administrativa a la que pertenecen. Las actividades que realizan y las posiciones que ocupan los funcionarios públicos son de la más variada índole, lo que permite –en la mayoría de los casos- establecer una clasificación y ubicación de los mismos dentro del complejo aparato orgánico del Estado.

El Estatuto Funcionarial o Estatuto de la Función Pública, como se le denomina en nuestro país –por disposición constitucional- al texto legislativo destinado a regular de manera genérica las relaciones de empleo público entre la Administración y los funcionarios, ocupa un papel preponderante en la configuración del Sistema de la Función Pública. Se encarga, en efecto, de fijar las normas relativas al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos, asimismo corresponde a este instrumento normativo suplir los vacíos o deficiencias de que adolezcan los regímenes funcionariales especiales.

Por su objeto y –como se verá mas adelante- los sujetos comprendidos en su ámbito de aplicación, el Estatuto de la Función Pública puede ser insertado dentro de la categoría constitucional de las leyes de base, lo que implica que su contenido sirve de guía u orientación en el desenvolvimiento e interpretación de las relaciones de empleo público particulares o sujetas a regímenes especiales.

En cuanto a la composición o régimen de cargos de la Administración Pública, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la pauta a seguir, al prever:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…”.

Se reconoce en esta disposición constitucional, el principio que informa la composición, en materia funcionarial, de los Órganos de la Administración Pública, al prever que los cargos de éstos son de carrera. A dicho principio, le asisten las excepciones que el propio texto constitucional ha dispuesto, representadas por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública, así como los demás que determine la Ley.

De tal manera que, el principio o regla general consiste en que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Lo que no supone que dentro de una organización determinada éstos no puedan coexistir, como en efecto sucede, con otro tipo de cargos como son los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los contratados. Es de advertir, que los obreros al servicio de la Administración Pública no forman parte –estrictamente hablando- del Sistema en referencia, debido a las actividades de carácter técnico que los mismos realizan.

Las proporciones o número de cada una de estas categorías de cargos dentro de los órganos de la Administración Pública, serán determinadas por la autoridad competente.

Asimismo, se establece que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, lo que en criterio de esta Corte se traduce en una manifestación del ánimo o intención del Constituyente por dotar a la Administración Pública de los mejores funcionarios y, por consiguiente, de mejores resultados en el ejercicio de sus potestades administrativas.

En este orden de ideas, es preciso destacar la sentencia de fecha 30 de marzo de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la solicitud de revisión constitucional que hiciera el Fiscal General de la República respecto de la sentencia N° 2005-3190, de fecha 29 de septiembre de 2005 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció la ubicación del concurso público en la estructuración de la carrera administrativa:

“…se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de un concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos”.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el concurso público se convirtió entonces, en una etapa de necesario agotamiento para poder ingresar a la carrera administrativa; lo que permite sostener que el concurso público es un elemento propio o revelador –mas no exclusivo, claro está- de la carrera administrativa. En ese sentido, la Exposición de Motivos del texto constitucional señala: “Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”.

Mediante el concurso público se adquiere entonces, la condición de funcionario de carrera y, en consecuencia, la estabilidad en el cargo, lo que supone que el funcionario que detenta dicha condición sólo podrá ser retirado de la función pública por las causales previstas en la ley. Otra categoría de funcionarios, como son los de libre nombramiento y remoción, no requieren de mayores condiciones para ser retirados de la función pública, ya que su permanencia en la misma viene determinada por la voluntad de la autoridad competente para designarlo.

En síntesis, la coexistencia de los cargos de carrera, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, así como de los contratados dentro de los Órganos de la Administración Pública; la instauración del concurso público como método objetivo de selección e ingreso de los funcionarios públicos a la carrera y el establecimiento de un Estatuto de la función pública que regula los derechos, deberes y, en general, las relaciones del Estado con los funcionarios públicos, son los elementos característicos del Sistema de la Función Pública.

Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte analizar el régimen funcionarial aplicable al personal del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (en lo sucesivo, FOGADE). Para ello se debe comenzar por señalar, que FOGADE es un Instituto Autónomo que se encarga de garantizar los depósitos del público realizados en los bancos, entidades de ahorro y préstamo y otras instituciones financieras regidas por el Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como de ejercer la función de liquidador en los casos de liquidaciones de bancos, entidades de ahorro y préstamo e instituciones financieras regidas por el mencionado Decreto con Fuerza de Ley; de allí que le ha correspondido ocupar posiciones protagónicas en recientes episodios de la historia financiera de nuestro país, tales como: la crisis bancaria de 1994. Lo que ha sido, sin temor a equívocos, determinante en el funcionamiento interno del Fondo.

En cuanto al régimen de personal de FOGADE, debe citarse el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual establece lo siguiente:

Artículo 298. Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.
El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberá consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como mínimo, los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.
Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.
Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función publica, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial.

Respecto de la disposición transcrita, es preciso destacar los siguientes elementos: (i) el carácter de funcionarios públicos de los empleados de FOGADE; (ii) el hecho de que, en esta materia, los mencionados funcionarios se regirán por el Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como por el Estatuto Funcionarial que dicte la Junta Directiva y; (iii) los empleados de FOGADE, por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del FOGADE de acuerdo con el Estatuto Funcionarial.

De igual manera, es necesario observar que el artículo 300 del citado Decreto con Fuerza de Ley establece en cuanto a la provisión de cargos y ascensos, que el “…estatuto funcionarial que dicte la Junta Directiva (…) podrá establecer la celebración de concursos públicos para obtener determinados cargos o ascensos”. Además de la posibilidad de celebrar concursos públicos, véase como el legislador hace referencia a la frase determinados cargos, lo que supone que deja un margen de apreciación o valoración, en cuanto al número y tipo de cargos que pueden ser sacados a concurso público, a la autoridad competente para dictar el Estatuto Funcionarial de FOGADE, que en este caso es la Junta Directiva de dicho Instituto.

Como se expresó con anterioridad el concurso público es un elemento revelador de la carrera administrativa, ya que carecería de lógica celebrar un concurso público, dirigido como sostiene la Exposición de Motivos de la Constitución a escoger “…los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional…”, para proveer de titular a un cargo que no requiere de tal trámite, por ser de libre nombramiento y remoción. Entonces, todo pareciera indicar que el establecimiento del concurso público en la referida disposición, tiene por objeto proveer –en cierta medida- de funcionarios de carrera a FOGADE.

En consecuencia, de una interpretación armónica de las normas transcritas, con lo que prevé el ordenamiento jurídico que regula el Sistema de la Función Pública, se infiere que: (i) en cuanto al régimen de personal, en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria pueden coexistir los cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción y, por ende, funcionarios de ambos tipos; (ii) que el número o proporción de una u otra clase de cargos deberá ser determinado por la Junta Directiva al momento de dictar el Estatuto Funcionarial, no obstante, las funciones y particulares objetivos del Fondo, serán elementos claves al momento de realizar tal labor; (iii) corresponde al Presidente de FOGADE designar y remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción de dicho Instituto y; (iv) los funcionarios de carrera de FOGADE ingresaran mediante concurso público.

Conferir otra interpretación a los artículos 298 y 300 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podría conducir a un equívoco del cual esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no desea ser partícipe.

Asimismo, es necesario acotar que en razón de los variados y disímiles mecanismos que se han utilizado para la estructuración del régimen de personal del Fondo, es posible que algunos de los funcionarios del mismo ostenten la condición de funcionarios de carrera, bien por haber adquirido esta condición bajo la vigencia de la Constitución de 1961, período durante el cual –como es bien conocido- se empleaban otros mecanismos para ingresar a la carrera administrativa o bien en virtud de algún proceso de reorganización administrativa.

Determinado lo anterior, debe esta Corte pronunciarse en torno a la validez del Acto Administrativo impugnado, mediante el cual se decidió disponer del cargo de la recurrente y prescindir de sus servicios y para ello es necesario determinar si la querellante –como ella misma lo sostiene- ostentaba la condición de funcionario de carrera o si por el contrario tenía la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción

En ese sentido, es de observar que para el momento en que la apelante fue removida y retirada de FOGADE, ocupaba el cargo de Gerente de Coordinación de Liquidación adscrita a la Gerencia General de Activos y Liquidación, el cual por el significado gramatical del vocablo Gerente, evoca la realización de actividades de dirección, revisión y, en general, establecimiento de directrices.

De acuerdo con el Reglamento Interno del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria –el cual corre inserto en los folios que van del 180 al 212 del expediente judicial-, la Gerencia General de Activos y Liquidación se encuentra adscrita a la Presidencia del Instituto querellado y forma parte de los Órganos de Administración del mismo. El artículo 30 del mencionado Reglamento establece el objeto de esta Gerencia General al señalar que es la encargada de: “…planificar, coordinar, dirigir y supervisar, los procesos de administración, promoción y enajenación de los bienes propiedad del Organismo no destinados a su funcionamiento, así como aquellos pertenecientes a los Bancos e Instituciones Financieras y no Financieras en liquidación. Igualmente, le corresponde planificar, coordinar y dirigir los procesos de liquidación de los Bancos e Instituciones Financieras y no Financieras”.

En vista de lo anterior, el cargo de Gerente de Coordinación de Liquidación adscrito –como sostiene la querellante- a la Gerencia General de Activos y Liquidación debe ejercitar una cuota de las actividades atribuidas a esta Gerencia, las cuales en su totalidad requieren de un alto grado de confiabilidad por parte de la persona que las desempeña, en razón de su carácter estratégico para la actuación del Instituto.

Lo anterior, conduce forzosamente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a declarar que la recurrente ocupaba un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción para el momento en que se decidió disponer de éste y prescindir de sus servicios. Así se decide.

En cuanto al modo de ingreso a FOGADE de la apelante, es necesario observar que éste se verificó “…como Abogado de la Unidad de Empresas en Marcha adscrita a la Presidencia…”, lo que implica que ingresó a una unidad administrativa que ocupaba una alta posición dentro de la estructura organizativa de FOGADE; por lo que esta Corte considera que las funciones que para aquel momento desempeñaba la apelante requerían de un alto grado de confianza. Para ser más precisos, el ingreso de la apelante al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria fue a través de la figura del contrato, según consta el folio N° 128 del expediente administrativo.

Debido a que en el expediente judicial no consta que la querellante tuviese la condición de funcionario de carrera de FOGADE y en virtud del análisis de las funciones que ésta desempeñó en dicho Instituto, es preciso señalar que su condición en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria era únicamente la de funcionario de confianza.

En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar que la apelante ostentaba la condición de funcionario de confianza y, por consiguiente, de libre nombramiento y remoción en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por lo que es válido el Acto Administrativo dictado por el Presidente de FOGADE, mediante el cual se decidió disponer del cargo que ella ocupaba y prescindir de sus servicios, independientemente de que ésta hubiese renunciado o no al mismo. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los apoderados judiciales de la ciudadana OLGA TERESA VERENZUELA MAVARES. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de marzo de 2005, por la representación judicial de la ciudadana OLGA TERESA VERENZUELA MAVARES, contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto;

3.- SE ANULA, la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2005 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto;

4.- SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 24 de agosto de 2004 por los apoderados judiciales de la ciudadana OLGA TERESA VERENZUELA MAVARES, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _______________ ( ) días del mes de __________________de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente

El Secretario Accidental,

EMILIO ARTURO MATA QUIJADA

Exp. Nº AP42-R-2005-001103
NTL/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental,