TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE N° AP42-N-2006-000269

En fecha 15 de junio de 2006, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, interpuesto por la abogado IVON HERRERA ABACHE, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 54.028, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MANUEL ALEJANDRO FAJARDO FIGUEROA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. 12.169.197, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITÉCNICA DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL (UNEFA).

En fecha 26 de junio de 2006, se dió cuenta a esta Corte y, por auto de la misma fecha se ordenó oficiar al Organismo recurrido a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos correspondientes y, se designó ponente a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ.

Mediante Oficio No. 2006/3035 de fecha 26 de junio de 2006, dirigido al Rector de la Universidad recurrida, fueron solicitados los antecedentes administrativos del caso.

En la referida fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.

El 4 de julio de 2006, fue consignado a los autos por el Alguacil de esta Corte ciudadano Ramón José Burgos, diligencia donde consignó el acuse de recibo del oficio antes mencionado.

El 12 de julio de 2006, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo escrito constante de un (1) folio útil presentado por la abogado IVON HERRERA ABACHE, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto planteado, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR

En fecha 15 de junio de 2006, la abogado IVON HERRERA ABACHE, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, bajo la siguiente argumentación:

Señaló, que interpone el presente recurso conjuntamente con acción de amparo constitucional contra el memorando No. 124 de fecha 24 de febrero de 2006, donde se le canceló la matrícula de estudio al ciudadano MANUEL ALEJANDRO FAJARDO FIGUEROA.

Que el mencionado ciudadano fue designado por orden No. ORD-EJ-4494, de fecha 22 de agosto de 2002, emanada del Comandante general del Ejército para cursar estudios de ingeniería de sistemas en la referida Universidad, en la modalidad de dedicación exclusiva, desde el 30 de agosto de 2003 hasta el 30 de agosto de 2007.

Indicó, que según Directiva EJ-AGEJ-DIR-04-01, los alumnos militares bajo el Régimen de Dedicación Exclusiva dependerán del Comando de las Escuelas.

Expuso, que “…En fecha 27 de septiembre de 2005 el Mayor (Ejercitó) (sic) Rickson Villanueva Carrasquel, Oficial alumno del Régimen Nocturno de la UNEFA. Tal como se puede evidenciar de la Orden No. 27222 de fecha 16 de junio de 2004. Le ordeno (sic) al Tte. MANUEL FAJARDO, realizar una labor administrativa, en la que el mencionado Teniente le informe que en ese horario tenía actividad académica que incluía una Evaluación, y que para la presente fecha había que cumplir las ordenes impartidas por su persona dentro de su horario de estudios, lo que había ocasionado varias llamadas de atención por parte de los Docentes, y que dichas faltas irían en detrimento de sus estudios y su record académico…” (Negrillas de la cita)

Indicó, que “…Debido a esta situación mi Representado es sancionado con 24 horas de arresto (sic) simple por el Mayor (Ej) LORENZO MULET MOLINA, como Autoridad de JEFE DE LA DIVISIÓN ACADÉMICA, cualidad ésta que desconozco, por no estar consagrada en una Disposición del Comando de las Escuelas, ni de las UNEFA, El (sic) ya mencionado Mayor no era plaza de la UNEFA, ya que se había graduado en el mes de Julio de 2005 (sic). (Negrillas de la cita)

Indicó, que “…Dicha Boleta de Sanción fue firmada por el Coronel asimilado (AV) RODOLFO MOLINA MIRABAL, como Superior Inmediato de la Autoridad que Sanciona, El Coronel MOLINA, no tiene Comando para firmar Sanción Disciplinaria en contra de los alumnos militares. Según la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional en la SECCIÓN VI. Asimilados. (Negrillas de la cita)

Señaló además que “En fecha 23 de Marzo 2006 (sic), el Tte. MANUEL FAJARDO FIGUEROA, encontrándose en la Universidad (UNEFA), recibió la orden de presentarse al Ciudadano DECANO ENRIQUE LEAL MORENO, donde le informó a mi Representado, en forma categórica que debía RETIRARSE DE LAS INSTALACIONES DE LA UNIVERIDAD, DE MANERA PERMANENTE, y ordeno (sic) a los profesionales militares que se encontraban en el recinto que lo acompañaran hasta su vehículo y que si se devolvía lo sacaran por la Fuerza con el uso de Policías Militares…”. (Negrillas de la cita)

De igual manera, fundamentó el amparo cautelar en la violación de los artículos 26, 27, 137 y 259 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, solicitando que “…se deje sin efecto la CANCELACIÓN DE LA MATRICULA (sic), ya que la misma le esta causando un grave daño, por lo que este ciudadano es EXCELENTE ALUMNO, y debería graduarse en el año 2007, tal como está dispuesto en la Disposición del Ministerio de la Defensa…”.

Asimismo, solicitó que “...se deje sin efecto la Orden Emanada del DECANO, donde se le prohíbe la entrada al mencionado Ciudadano (…). Que este máximo Tribunal ordene la Incorporación del Tte. MANUEL FAJARDO, para que continué sus estudios en la UNEFA…” y “…sea trasladado a la Ciudad de Caracas, desde la Ciudad de Maracaibo, lugar donde se encuentra una vez que le cancelo (sic) la Matricula (sic)…”.

Por último adujó lo siguiente: “… en consecuencia solicito que se ordene la suspensión de los efectos de todas y cada una de las actuaciones del agraviante, a que se contrae este recurso y muy especialmente, en virtud del daño que le pudiera causar al darsele (sic) cumplimiento a dicha DECISIÓN ADMINISTRATIVA, ya que los mismos serán irreparables…”.

II
DE LA COMPETENCIA

En primer término, esta Corte considera necesario determinar su competencia para conocer de casos como el de autos, para lo cual pasa a realizar las siguientes precisiones:

En este sentido, es preciso citar la sentencia No. 01030 de fecha 11 de agosto de 2004, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, donde se delimitó la competencia para conocer de las demandas contra las Universidades Nacionales, la cual señaló lo siguiente:

“…Al respecto, se observa que entre las competencias asignadas a esta Sala Político-Administrativa en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada Gaceta Oficial N° 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004 (artículo 5, numerales 24 al 37), no se encuentra la competencia para conocer de los actos emanados de las Universidades Nacionales. Cabe destacar que de acuerdo a la Doctrina Nacional, las Universidades son corporaciones de Derecho Público, dotadas de personalidad jurídica propia de conformidad con lo establecido en el artículo 19 del Código Civil, noción que no encuadra dentro de lo previsto en el numeral 31 del Artículo 5 de la Ley que rige este Alto Tribunal, al no tratarse de un órgano que ejerza el Poder Público de rango nacional.
Aunado a lo anterior, se observa que la mencionada ley, no hace referencia a las competencias tanto de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recientemente creadas, como la que correspondería a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, órganos jurisdiccionales cuyas competencias se encontraban distribuidas sistemáticamente en la normativa prevista en los artículos 181, 182 y 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de otras competencias previstas en las demás leyes especiales.
Sin embargo, ante tal vacío legislativo, y mientras se dicte la ley que regule el contencioso administrativo, esta Sala, actuando como cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa, juzga necesario seguir aplicando el criterio jurisprudencial según el cual, este Alto Tribunal había señalado que entre las actuaciones de las autoridades que le correspondía conocer a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, hoy Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la competencia residual establecida en el entonces artículo 185, ordinal 3º de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se encontraban las emanadas de las Universidades, ya sean éstas públicas o privadas (en el caso de actos de autoridad) y del Consejo Nacional de Universidades. (Sentencia Nº 00328 del 5 de marzo de 2003, caso: William Fernando Uribe Regalado)…”. (Negrillas de la Corte)

Como corolario de lo anterior, también se observa en sentencia N° 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A., que la Sala Político Administrativa delimitó las competencias –de modo provisional- de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de las cuales, conviene destacar para el caso de autos lo siguiente:

“…considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal.
Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. (Resaltado de esta Corte).

Tal como se aprecia de la sentencia mencionada ut supra, la Sala Político Administrativa reproduce las competencias previstas en el derogado artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, habilitando temporalmente a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo a conocer de los recursos de nulidad de actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, siempre y cuando su conocimiento no estuviere atribuido previamente a otro Tribunal.

Por todo lo antes señalado, esta Corte se declara Competente para conocer del presente caso, y así se decide.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De conformidad con lo expuesto y determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, pasa a decidir sobre la admisibilidad de la pretensión principal de nulidad, con el único fin de examinar la solicitud de amparo cautelar sin revisar la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En definitiva, deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos contencioso administrativos de nulidad, previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación para los fines de su admisión conllevaría implícitamente un retardo en la verificación de los requisitos necesarios para que el Juez decrete o acuerde la protección anticipada pretendida, todo lo cual, desnaturalizaría la ratio del amparo cautelar y atentaría contra los principios constitucionales de la Tutela Judicial Efectiva e Instrumentalidad del Proceso, previstos en los artículo 26 y 257 de la Carta Magna.

Visto lo antes expuesto, pasa esta Corte, a pronunciarse, en efecto, sobre la admisibilidad del recurso que nos ocupa. En razón de ello, el párrafo 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela establece que:

“…Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…”. (Resaltado de esta Corte).

En ese sentido, considera este Órgano Colegiado que el recurso bajo análisis no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita supra, en consecuencia, se ADMITE el mismo cuanto ha lugar en derecho, sin revisar la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de amparo cautelar solicitada, pasa esta Corte a verificar los requisitos necesarios para que el Juez acuerde o no el amparo cautelar, de suspensión de efectos, en el siguiente sentido:

Al respecto, observa esta Corte, que la accionante denunció como conculcados los derechos constitucionales relativos a los artículos 26, 27, 137 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando que “…se deje sin efecto la CANCELACIÓN DE LA MATRICULA, ya que la misma le está causando un grave daño, por lo que este ciudadano es EXCELENTE ALUMNO, y debería graduarse en el año 2007, tal como está dispuesto en la Disposición del Ministerio de la Defensa…”.

Ahora bien, esta Corte considera importante señalar que cuando se interpone un amparo cautelar conjuntamente con recurso contencioso de nulidad, al juez de amparo sólo le está dado determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquéllas que se refieran a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo, donde lo primordial es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.

Así lo ha dejado sentado la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministro del Interior y Justicia), al establecer lo siguiente:

“…Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
(…)
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicios de los derechos constitucionales del accionante...”

De la sentencia transcrita parcialmente, se infiere que en virtud de la naturaleza instrumental de la pretensión de amparo constitucional acompañada al recurso contencioso administrativo de nulidad, resulta indispensable para quien decide, realizar un análisis a fin de verificar si de las actas procesales del expediente, se desprende alguna ‘presunción’ de infracción de algún derecho o garantía tutelada a nivel constitucional.

Entonces, corresponde al juez constitucional hacer un análisis a nivel de presunción, tanto de los hechos narrado por el accionante como de los derechos constitucionales que se consideran infringidos, sin que le sea posible determinar si efectivamente se materializaron las infracciones constitucionales denunciadas, ya que en el supuesto de incumplir tal elemento, el juez de mérito se estaría pronunciando anticipadamente sobre el fondo del asunto, lo cual se encuentra vedado al juez en esta etapa del proceso.

No obstante, es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la fundamente, por lo cual, corresponde al accionante en amparo cautelar, presentar al juez todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin que sea factible la procedencia de la protección cautelar.

Así las cosas, debe esta Corte verificar en el presente caso la existencia del requisito del “fumus boni iuris” y, consecuencialmente, el “periculum in mora”, ambos constitucionales como extremos necesarios para acordar la procedencia del amparo cautelar.

En cuanto al fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, es menester recordar que esta figura implica la carga del solicitante de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos del Poder Público, constituyen una aparente contravención del ordenamiento jurídico constitucional que justifique la adopción de una tutela cautelar.

En el caso en particular, se observa de la lectura del escrito libelar que la representación judicial del recurrente consideró “…que el DECANO para la cancelación de la Matricula, a un alumno militar, se le debe seguir un Procedimiento, por ante su Órgano Regular, que es el COMANDO DE LAS ESCUELA, razón por la cual, solicito acción de amparo cautelar a objeto de evitar un grave perjuicio a la parte recurrente…”.

En ese sentido, en lo que respecta a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, así como la tutela judicial efectiva alegada por el accionante, advierte la Corte que siendo interpretado dichos derechos a través de sus distintas manifestaciones, el mismo implica entre otros aspectos, el derecho de los administrados a ser oídos; el derecho a ser notificados de la decisión administrativa a los efectos de que les sea posible presentar los alegatos que estimen convenientes para la defensa de sus intereses; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.

En este mismo sentido, de la revisión exhaustiva realizada a las actas procesales del presente expediente, considera este Órgano Colegiado que no existen en autos pruebas suficientes que induzcan a constatar la presunta violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, en consecuencia, en el presente caso, no se configura el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que en el caso del amparo cautelar está representado por la presunción de violación o amenaza de violación de derechos de rango constitucional y no de carácter legal o sub-legal, por lo que, le está vedado a esta Corte emitir pronunciamiento alguno acerca de la legalidad del acto administrativo, el cual debe resolverse en el proceso contencioso administrativo de nulidad. Así se declara.

En cuanto al segundo requisito, este es el periculum in mora, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que ambos requisitos, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora son concurrentes (ver entre otras sentencia N° 2002-0808 de fecha 26 de junio de 2003 de la Sala Político Administrativa caso MANTENIMIENTOS, SERVICIOS Y DECORACIONES DECO 2000, C.A vs. P.D.V.S.A. PETRÓLEO Y GAS, S.A), por lo que siguiendo el criterio anteriormente expuesto debe esta Corte concluir que resulta inoficioso pronunciarse acerca del segundo requisito toda vez que al no verificarse el fumus boni iuris, tal y como se ha dejado establecido precedentemente en esta decisión, no es posible la verificación del periculum in mora. Así se declara.

Por las razones antes expuestas, esta Corte declara Sin Lugar la acción de amparo cautelar interpuesta. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley, previo pronunciamiento sobre la admisibilidad del presente recurso revisando la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

1.- COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por la abogado IVON HERRERA ABACHE, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano MANUEL ALEJANDRO FAJARDO FIGUEROA, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITÉCNICA DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL (UNEFA).

2.- ADMITE el mencionado recurso contencioso administrativo de nulidad.

3.- DECLARA SIN LUGAR la acción de amparo cautelar.

4.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con el objeto de que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso, previo pronunciamiento sobre la admisibilidad del presente recurso revisando la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de __________________ del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMAS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente

El Secretario Accidental,

EMILIO ARTURO MATA QUIJADA

Exp. N° AP42-N-2006-000269
NTL//

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

EL SECRETARIO ACC.-