JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-001593
En fecha 17 de diciembre de 2004, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 680-04 de fecha 22 de abril de 2004, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar por el ciudadano WILMER ENRIQUE ATENCIO NIÑO, titular de la cédula de identidad N° 5.809.060, asistido por el abogado Gabriel Puche Urdaneta inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.098, contra la POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la abogada Ironú Mora, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 89.828, actuando con el carácter de abogada sustituta del ciudadano procurador del Estado Zulia, contra el fallo de fecha 18 de marzo de 2004, mediante el cual el prenombrado Juzgado declaró con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 9 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa y, por auto de esa misma fecha se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de abril de 2006, se ordenó el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que comenzó la relación de la causa, inclusive, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte, certificó que “…desde el día Nueve (9) de marzo de dos mil seis (2006), fecha en que se dio cuenta a la relación de la causa, exclusive hasta el Tres (3) de abril de dos mil seis (2006), fecha en la que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondiente a los días 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de marzo de dos mil seis (2006); 3 de abril de dos mil seis (2006)…”.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 18 de marzo de 2003, el ciudadano Wilmer Enrique Atencio Niño, asistido por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.098 interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que ingreso a prestar servicios a la policía del Estado Zulia hoy denominada Policía regional del Estado Zulia, en fecha 16 de mayo de 1982, llegando a ocupar el cargo de Sub-Comisario N° 096, cargo que desempeño hasta el día 5 de agosto de 2003, fecha en la cual fue destituido de dicho cargo, por orden del Dr. José Sánchez, Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Zulia.
Que en fecha 5 de agosto de 2003, fue publicado un cartel de notificación en el Diario el Panorama, la Resolución N° 0019 de fecha 22 de julio de 2003, suscrita por el Dr. José Sánchez, Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Zulia, mediante la cual se le destituye de su cargo con carácter de expulsión por atentar contra el prestigio de la Institución, el Patrimonio del Estado y la Propiedad Privada bajo los efectos de bebidas alcohólicas.
Que en el acto administrativo que se impugna se señala que el recurso jerárquico es facultativo sin necesidad de recurso de reconsideración de conformidad con el artículo 85 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual procedió a intentar el recurso de nulidad de acto administrativo directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
Que en fecha 13 de mayo de 2003, se dio inicio a la averiguación disciplinaria por la División de Inspección y Asuntos Internos, Dirección General de la Policía Regional, adscrita a la Secretaría de Defensa y Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Zulia, para impulsar la denuncia formulada por el ciudadano Alexis Ramón Rodríguez Medina, donde le atribuye la culpabilidad de haberle impactado el vehículo conducido por él.
Que durante la averiguación disciplinaria no se le permitió repreguntar al denunciante, como tampoco estar presente en ninguna de las declaraciones de los testigos, en violación al derecho a la defensa y el debido proceso.
Que el procedimiento disciplinario se apertura en el mes de mayo de 2002, en vigencia de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa Nacional por no estar Reglamentada la Ley regional, posteriormente se evidenció que los cargos fueron formulados de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, violando las disposiciones transitorias de la Ley del Estatuto de la Función Pública que señala expresamente que los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigencia de esta última Ley se seguirá el procedimiento por la Ley de Carrera Administrativa, por lo que todo el procedimiento esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que es el mismo artículo 20, ordinal 4° de la Ley de Procedimientos administrativos del Estado Zulia.
Que la Administración violó todos los lapsos fijados por la Ley para llevar un procedimiento disciplinario al tardarse mas de un (1) año en la sustanciación del expediente en violación a la Ley, por cuanto al sustanciación no puede exceder de los seis (6) meses a lo máximo.
Que la administración nunca dejó constancia en el expediente disciplinario de las razones de la extemporaneidad de la decisión, y menos aún que haya sido notificado de prórroga alguna que la administración hubiere decidido, por lo que la Resolución impugnada está prescrita en su aplicación por extemporánea y fuera de todo termino y violación a los procedimientos establecidos.
Que la imputación antes señalada por la Secretaría de Defensa y seguridad Ciudadana adscrita a la gobernación del estado Zulia, es ilegal y arbitraria porque no existen elementos para considerarlo responsable de los actos imputados, en los cuales se señaló que conducía en estado de embriagues y no le fue realizada ninguna prueba física que lo comprobara desde el punto de vista medico o por otros medios.
Que le fue suspendido su sueldo durante la sustanciación de la averiguación en violación a las disposiciones del artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa Nacional en concordancia con lo previsto en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde solo se permite la suspensión del sueldo cuando se dicté, una medida de privación de libertad por un Tribunal Penal, lo cual no ocurrió en esta caso porque no existe ninguna averiguación penal en su contra.
Concluye solicitando, la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue destituido de su cargo, se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando para el momento de su destitución, así como le sean cancelados los salarios caídos, aumentos salariales por decreto presidencial, o por aumento de Ley de Presupuestos del Estado Zulia, bonos, primas, aguinaldos, bonos vacacionales, etc, igualmente solicito le sean cancelados los salarios retenidos desde el mes de marzo de 2003, finalmente solicito la tramitación de la jubilación o pensión por incapacidad por tener derecho a la mismas de conformidad con lo previsto en la Ley de Previsión Social de la policía del Estado Zulia y la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 18 de marzo de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad fundamentándose en las siguientes consideraciones:
Que la administración no le permitió al querellante controlar la prueba de testigo, ya que de las pruebas consignadas se evidencia que la accionada no le permitió repreguntar a los testigos ni mucho menos estar presente en el interrogatorio al denunciante, lo que se define como una evidente violación al derecho constitucional que tiene toda persona a que se le garantice un debido proceso y se le permita defenderse de las acusaciones que se le imputen.
Que el acto administrativo por medio del cual se destituyo al querellante del cargo de Sub-Comisario N° 096, en la Policía Regional del Estado Zulia, por atentar el prestigio de la Institución, el patrimonio del Estado y la propiedad privada bajo los efectos de bebidas alcohólicas, es nulo por cuanto no se le permitió repreguntar a los testigos ni estar presente en el interrogatorio.
Que del análisis de las actas que fue suspendido sin goce de sueldo lo que vulnera su derecho constitucional a percibir un salario y a la presunción de inocencia, así como lo establecido en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que el querellante en su escrito libelar solicitó que se ordene a la administración tramitar su jubilación o pensión por incapacidad por tener derecho a las mismas, al respecto se observa que la presente querella no es el procedimiento idóneo para tramitar lo peticionado por el querellante, ya que es materia de otro procedimiento.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la presente apelación, y a tal efecto, se observa lo siguiente:
La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 19, aparte 18, establece lo siguiente:
“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado…”
De lo antes expuesto se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los 15 días de despacho, al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.
Consta al folio 241 del presente expediente judicial, auto de fecha 9 de marzo de 2006, mediante el cual la Secretaria de esta Corte dejó constancia que desde la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, esto es, el 9 de marzo de 2006, exclusive; hasta el día en que venció el lapso para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación de la apelación, es decir, el 3 de abril de 2006, inclusive; transcurrieron quince (15) días de despacho, evidenciando que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentase su apelación. Por tal razón, resulta procedente en este caso aplicar la consecuencia jurídica relativa al desistimiento tácito, previsto en el citado artículo. Así se decide
Ahora, si bien el auto ut supra mencionado, dictado por este Órgano jurisdiccional en el cual se constituye un desistimiento tácito de la apelación interpuesta, no obstante, visto que en el caso de autos la Sentencia apelada es contraria a los intereses de la República, resulta oportuno citar sentencia de fecha 14 de mayo de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (Caso: C.V.G. BAUXILUM C.A.), donde se dispuso lo siguiente:
“…Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”
De la referida decisión podemos concluir que la consulta obligatoria contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales no puede ser equiparada a la consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud que la primera busca tutelar derechos subjetivos de particulares, mientras que la segunda busca proteger los intereses patrimoniales de la República. Ello implica que independientemente del desistimiento de la apelación de los entes u órganos del Estado, siempre que el fallo objeto de revisión en segunda instancia conlleve un detrimento patrimonial para la República, el Órgano Jurisdiccional que conozca de la controversia en Alzada, no podrá declarar e incluso homologar el desistimiento de la apelación, debiendo pronunciarse en consecuencia, sobre la sentencia apelada.
Dicha decisión busca extender los efectos de la consulta obligatoria contenida en el referido artículo 70, la cual opera en aquellos casos en que resultando perdidosa la República, ésta no apela de la decisión, buscando -como ya se dijo- la tutela de los intereses de la Nación e impedir afectaciones en sus fines fundamentales, siendo equiparable dicho supuesto al hecho que de haber sido efectivamente apelada la decisión ésta no sea fundamentada o formalizada en Alzada, puesto que de cualquier manera no habría una revisión del fallo (que es lo que en definitiva busca garantizarse con dicha prerrogativa), al igual como habría ocurrido si el apoderado judicial de la República no hubiese impugnado la decisión. Es por ello, que, en aras de lograr el fin y propósito del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte entiende que independientemente de que se configure el desistimiento de la apelación, el Órgano Jurisdiccional deberá velar por la tutela de los intereses patrimoniales del Estado y en consecuencia conocer (aunque se conforme el desistimiento) en Alzada de la decisión apelada. Así se declara.
Así las cosas, visto lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a analizar el fallo objeto de impugnación y, al respecto observa lo siguiente:
Para solicitar el ajuste de pensión de jubilación, se dispone de un lapso de tres (3) meses para intentar, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:
“Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”. (Negrillas de la Corte).
Así las cosas, siendo que el Ministro de Finanzas otorgó a partir del 16 de diciembre de 1992 el beneficio de jubilación al querellante y no fue sino hasta el 8 de septiembre de 2004, que éste acudió a la vía jurisdiccional a solicitar el reajuste del monto de la pensión de jubilación, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo resulta admisible la solicitud de reajuste de jubilación de los meses de junio, julio y agosto de 2004, siendo que la petición de revisión de los meses anteriores resulta inadmisible por haber operado la caducidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se señala:
“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”. (Negrillas de la Corte).
que el mismo llena los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, igualmente se constata que fue dictado conforme a lo alegado y probado en autos, en estrecha conjunción a las situaciones de hecho y fundamentos de derecho planteados dentro de la controversia, así como también se evidencia su adecuación al orden público constitucional, razón por la cual, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional confirmar la decisión de fecha 26 de julio de 2005 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
Asimismo, advierte esta Corte que el fallo apelado no vulnera normas de orden público ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, por lo que procede además a confirmarla sentencia apelada. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1- DESISTIDA la apelación ejercida por el abogado Ironú Mora, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 89.828, actuando con el carácter de abogada sustituta del ciudadano procurador del Estado Zulia, contra el fallo de fecha 18 de marzo de 2004, mediante el cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por el ciudadano WILMER ENRIQUE ATENCIO NIÑO, titular de la cédula de identidad N° 5.809.060, asistido por el abogado Gabriel Puche Urdaneta inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.098, contra la POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA.
2- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se confirma el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Vicepresidente-Ponente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
El Secretario Accidental,
EMILIO ARTURO MATA QUIJADA
Exp. AP42-R-2004-001593
AGVS.
En fecha_________________________ ( ) de_____________________
De dos mil seis (2006), siendo la (s) _______________________de la
__________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°
_____________________________.
El Secretario Accidental
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