TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-000518

En fecha 03 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 459-06 del 20 de marzo de 2006, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el Abogado Germán García Limonta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.541, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA MORENO RANGEL, titular de la cédula de identidad N° V- 12.939.301, contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa N° 2048-05-24 de fecha 24 de agosto de 2005, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), mediante la cual se removió a la mencionada ciudadana del cargo de Jefe de División de Administración, adscrito a la Gerencia Regional del estado Trujillo.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 23 de febrero de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
Por auto de fecha 06 de abril de 2006, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa, se fijó el lapso de 15 días de despacho para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación a la apelación y se designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 03 de mayo de 2006, la representación judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El día 18 de mayo de 2006, se abrió el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 24 del mismo mes y año.
El 14 de junio de 2006, la Corte fijó para el día 03 de julio de 2006, la realización del acto de informes orales, conforme lo dispone el artículo 19 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acudiendo sólo la representación judicial de la parte querellante –apelante-.
Por auto de fecha 06 de julio de 2006, se dijo “Vistos”.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 17 de octubre de 2005, el Abogado Germán García Limonta, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Alejandra Moreno Rangel, presentó escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta, contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con base en las consideraciones siguientes:
Señaló, que su mandante ingresó en fecha 13 de febrero de 2005, al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), desempeñando el cargo de Gerente de Administración y Servicios, adscrito a la Gerencia Administrativa del estado Trujillo, hasta el día 24 de agosto de 2004, fecha en la cual fue removido mediante Orden Administrativa N° 2048-05-24 dictada por el Comité Ejecutivo del referido Instituto.
Alegó, que el Instituto querellado “…fundamenta su decisión en un motivo absolutamente falso cuando aprueba la remoción de mi mandante de un cargo inexistente dentro de la estructura organizativa del INCE Trujillo y para el cual fue designada como lo es de JEFE DE LA DIVISIÓN DE ADMINISTRACIÓN del INCE Regional Trujillo …omissis… por cuanto LO CIERTO ES, que el cargo ocupado por mi mandante desde su ingresó al INCE fue el de GERENTE DE ADMINISTRACIÓN Y SERVICIOS, adscrito a la Gerencia de Administración INCE Trujillo …omissis…; configurándose así el vicio de falso supuesto…”.
Denunció, el presunto falso supuesto en el cual incurrió el Ente querellado, al calificar el cargo desempeñado por mi representada como de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza debido al alto grado de confidencialidad conforme lo prevé el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que las funciones enunciadas en el acto administrativo de retiro no encuadran ni se subsumen dentro del supuesto de hecho previsto en la referida norma.
Adujo, que el mencionado Comité Ejecutivo, es incompetente para dictar el acto administrativo impugnado, por cuanto conforme lo dispone el numeral 12 del artículo 24 del Reglamento de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.809 de fecha 03 de noviembre de 2003, la competencia para nombrar, remover y destituir a los funcionarios le corresponde al Presidente del Instituto.
Por último, agregó que en el supuesto negado de que el Comité Ejecutivo fuese competente para dictar el acto de remoción igualmente se encontraría viciado de nulidad, toda vez que fue dictado en ausencia del quórum legal requerido para su constitución.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 23 de febrero de 2006, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…Ocurre que en este caso, la Ley del INCE no le atribuye tal facultad al Comité Ejecutivo, por ende debe entenderse que le corresponde a su Presidente, tal como lo dispone ese artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Amén de ello, el artículo 24 numeral 12 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, conteste con el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, atribuye la facultad de remover a los funcionarios y demás personal del INCE a su Presidente.
De manera que entiende el Tribunal que la competencia en materia funcionarial, corresponde al Presidente del INCE y no a su Comité Ejecutivo. Bajo esta premisa se pasa a analizar la incompetencia alegada, y en tal sentido se observa, que el punto de cuenta que se le anexa a la notificación de la actora no aparece suscrito por el Presidente del INCE (folio 12), así como tampoco consta en el Acta del Comité Ejecutivo del INCE (folios 51 y siguientes) celebrada el 24 de agosto de 2005, que el ciudadano Elías Jaua Milano, Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), haya asistido a dicha sesión, la cual aparece suscrita por tres funcionarios, el Vicepresidente Carlos Luis Rivero, el Secretario General Luis Torres Ruiz y el Vocal Freddy Perdomo, mas no por el Presidente del INCE, por ende estima el Tribunal que no existió la voluntad del Presidente del Instituto de remover y retirar a la actora, en consecuencia la decisión que al efecto se dictó resulta adoptada por el Comité Ejecutivo, cual es una autoridad incompetente, habida cuenta que es el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa quien tiene dicha competencia, y éste (el Presidente) no aparece suscribiendo el Punto de Cuenta que aprobó la medida, ni tampoco se ha aducido y demostrado que asistió a la sesión donde se aprobó la remoción y retiro, de allí que el vicio de incompetencia resulta procedente y así se decide…
Denuncia el apoderado judicial de la querellante falso (sic) supuesto de hecho, en razón, de que a su mandante se le removió de un cargo que nunca ejerció, como lo es de Jefe de la División de Administración …omissis… Para resolver al respecto observa el Tribunal, que no resulta cierto el alegato del abogado de la querellante al afirmar que ‘el cargo ocupado por su mandante desde su ingreso al INCE fue el de GERENTE DE ADMINISTRACIÓN Y SERVICIOS’. Ello resulta desvirtuado por el Memorandum que cursa al folio 47 del expediente judicial, del cual se desprende que la actora aceptó ser trasladada del cargo de Jefe de la División de Administración al cargo de Administrador Jefe, de manera que es falso tal supuesto como ha sido denunciado resulta infundado, y así se decide.
En este punto no puede dejar de observar el Tribunal, que el hecho de haber aceptado la actora su traslado del cargo de Jefe de División de Administración al de Administrador Jefe, prueba que la misma sí desempeñó el cargo primero mencionado, además que ello queda admitido cuando en dicho Memorandum señala que se desempeñó en tal posición en la Gerencia Regional Trujillo, por tal razón estima este Tribunal que la actora fue removida del cargo que se le señala en el acto de remoción, esto es de Jefe de la División de Administración, y así se decide.
Denuncia la actora falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la Ley, habida cuenta -dice- que la decisión de removerla del cargo de Jefe de la División de Administración, se sustentó en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, inobservándose que la norma contenida en el artículo 21 ejusdem…
Para resolver al respecto observa este Juzgador, que no obstante lo confuso de las argumentaciones y la defensa, lo determinante es que la actora no niega que realizara las funciones que le reseñan en el acto de remoción, sino que se centra en señalar que las mismas no comportan actividades de alta confidencialidad, por ende no encuadran en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; de allí que al no negar su realización, este Tribunal da como cierto que si las desempeñaba. Además estima este Juzgador que tales funciones sí califican como de confianza dentro del supuesto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues entre las mismas se le señalan las de: analizar la información contable de esa Gerencia; coordinar la preparación del presupuesto regional; administrar el flujo de caja; dirigir y administrar el proceso de adquisición de bienes de la Gerencia Regional; coordinar la elaboración de los estados financieros; controlar la gestión presupuestaria y financiera de la Gerencia General; y supervisar los procesos de compras que se realicen en las gerencias. Como se puede palpar esas actividades requieren y constituyen una información reservada que no debe ser del conocimiento público, como erradamente lo aduce la actora, pues ellas responden al manejo de la ejecución presupuestaria y financiera de la Gerencia Regional en Trujillo, amen del funcionamiento de esa Gerencia Regional, por tanto estima este Tribunal que el alegato de falso supuesto de derecho resulta infundado, pues la calificación de confianza que se dio a la actora, resulta ajustado a derecho, y así se decide.
Denuncia el abogado de la actora, nuevamente, falso supuesto de derecho al no aplicar el Instituto querellado el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…
El Tribunal rechaza el alegato de la querellante no sólo por no configurar falso supuesto, sino por estimar que la ausencia del Reglamento Orgánico no es óbice para que la Administración pueda hacer las calificaciones que determinan los cargos como de libre nombramiento y remoción, pues tales facultades de calificación están previstas en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, de ahí que se aplicaron los artículos que a tales fines incluyo el legislador en el Estatuto Funcionarial, por tanto mal puede sostener el abogado de la actora inaplicación de un artículo que no regula las condiciones de naturaleza del cargo, sino un desarrollo al que se exhorta a la Administración Pública, y así se decide.
Ahora bien, no obstante que la calificación de confianza dada a la querellante se ajusta a derecho, sin embargo, este Tribunal debe declarar nulo el acto de remoción-retiro impugnado, habida cuenta que el mismo lo dictó un órgano incompetente, como en efecto lo declara, en consecuencia se ordena al Instituto Nacional de Cooperación Educativa reincorporar a la actora al cargo que desempeñaba de Jefe de la División de Administración de la Gerencia Regional INCE-TRUJILLO, o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y así se decide
Por lo que se refiere a la petición de la actora que se ordene el pago: ‘de la Retribución Adicional; la Prima por Jerarquía y Responsabilidad, la Prima de Profesionalización correspondientes al cargo’. Este Tribunal niega tal pedimento por genérico, habida cuenta que no se precisa que comporta la retribución adicional, ni cual es la jerarquía del cargo por el cual solicita prima, ni que profesión justifica la prima de profesionalización que reclama, es decir dicha solicitud no cumple los requisitos exigidos en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide…”
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 03 de mayo de 2006, el apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación a la apelación exponiendo lo siguiente:
Alegó, que es “…FALSA la apreciación de la Jueza a quo en cuanto a la calificación de confianza que se dio a la actora este ajustado a derecho y que las funciones señaladas en el acto de remoción recurrido califiquen dentro del supuesto de alta confidencialidad previsto en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. –Por cuanto LO CIERTO ES que amen de que la asignación de competencias públicas es materia de reserva legal, las actividades señaladas en el acto de remoción recurrido NO REQUIEREN DE UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD NI DE RESERVA ESPECIAL ALGUNA, tampoco se subsumen dentro de las actividades previstas en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como erradamente aprecia la Jueza a quo…”.
Adujo, que es “…FALSA la apreciación de la Jueza a quo, en cuanto a que la falta de Reglamento Orgánico no es óbice para que la Administración pueda hacer calificaciones que determinen los cargos de libre nombramiento y remoción. –Por cuanto LO CIERTO ES, que la norma contenida en el Artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública tiene aplicación preferente sobre la contenida en el Artículo 21 ejusdem…”.
Por último, expresó que la decisión del a quo de negar el pago de las primas y demás conceptos requeridos en la demanda, por considerar que el pedimento era genérico, constituye una gran injusticia por cuanto las mismas conforman alrededor del 50% de la remuneración mensual correspondiente al cargo desempeñado por el querellante.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte querellante y al respecto observa:
Del análisis del escrito de fundamentación a la apelación (folios 109 al 118), esta Corte constata que el apoderado judicial de la parte apelante, no alegó la existencia de vicios de forma en la sentencia apelada, sino que por el contrario discrepó en algunos de los criterios jurisprudenciales empleados por el a quo para resolver la controversia planteada en la presente querella funcionarial, indicando a tal efecto que son falsas las apreciaciones del a quo al afirmar que la calificación de funcionaria de confianza que se dio a la querellante estaba ajustada a derecho, toda vez que, “…las actividades señaladas en el acto de remoción recurrido NO REQUIEREN DE UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD NI DE RESERVA ESPECIAL ALGUNA…”; y al señalar que la falta de Reglamento Orgánico no es óbice para que la Administración pueda hacer calificaciones que determinen los cargos de libre nombramiento y remoción, ya que a su juicio la “…norma contenida en el Artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública tiene aplicación preferente sobre la contenida en el Artículo 21 ejusdem…”, denunciando en este sentido que el a quo incurrió en un falso supuesto de derecho por falta de aplicación del mencionado artículo 53; y que el pago de las primas negado en el fallo apelado constituye una gran injusticia, por cuanto las mismas conforman alrededor del 50% de la remuneración mensual correspondiente al cargo desempeñado por el querellante.
Precisado lo anterior advierte este Órgano Jurisdiccional, que en casos como el de autos en los cuales es un hecho controvertido la naturaleza de un cargo calificado como de confianza por la Administración, no basta con que en el oficio de notificación de la remoción o el acto administrativo donde se aplica dicha medida, se le califique como tal, así como tampoco resulta suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar la documentación pertinente e idónea, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción, para lo cual también es vital el análisis de la información cursante en el expediente administrativo del funcionario (Vid. Sentencia de esta Corte N° 1632 del 07 de diciembre de 2000).
En este sentido, en el caso in examine del estudio de las actas procesales que conforman el expediente, y de las pruebas promovidas por la representación judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) durante la etapa probatoria del proceso judicial de primera instancia, específicamente del Registro de Información de Cargo (folios 43 al 45) y del Organigrama Estructural del Instituto (folio 50), se constata el ejercicio efectivo de funciones de confianza por parte de la querellante, como administrar el flujo de caja, coordinar la elaboración de estados financieros, controlar la gestión presupuestaria y financiera, supervisar los procesos de compras que se realizan en las gerencias; funciones que no fueron desconocidas por la querellante, razón por la cual esta Corte necesariamente debe desestimar lo alegado al respecto por la parte apelante y así se decide.
Respecto al falso supuesto de derecho en el que presuntamente incurrió el a quo por falta de aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Alzada aprecia que si bien es cierto que la referida norma establece un mandato dirigido a los Órganos o Entes de la Administración Pública, que consiste en indicar expresamente en los Reglamentos Orgánicos internos, cuales son los cargos calificados como de alto nivel y de confianza, también no lo es menos, que la omisión de esta orden indefectiblemente debe ser suplida con la aplicación de la disposición general que a tal efecto se encuentra contenida en los artículos 20 y 21 ibidem, por lo que se declara improcedente la denuncia esgrimida por la parte apelante. Así se decide.
Resta por examinar la presunta injusticia causada por el fallo apelado al negar el pago de una serie de conceptos solicitados por la querellante. Al respecto, se aprecia de la revisión exhaustiva del escrito libelar y de los elementos cursantes en autos, que la petición pecuniaria realizada en la presente causa, resulta genérica, tal como fue establecido por el Tribunal de primera instancia, toda vez que en ella no se especifica con claridad el pago que debe ser efectuado al querellante por la Administración, por lo que se declara improcedente dicha reclamación, conforme a lo previsto en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé que las cantidades pecuniarias tiene que ser solicitadas con precisión. Así se decide.
Por último, advierte esta Corte que los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte apelante, sólo constituyen una manifestación de disconformidad con el razonamiento lógico jurídico empleado por el a quo para fundamentar la decisión contenida en la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, lo que no implica que la Juzgadora haya incurrido en falsa apreciación, y mucho menos que la decisión apelada sea contraria a derecho, razón por la cual esta Alzada declara sin lugar la apelación interpuesta. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR la apelación ejercida por el Abogado Germán García Limonta, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA MORENO RANGEL, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de febrero de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el apoderado judicial de la mencionada ciudadana, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).
2. CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los nueve ( 09 ) días del mes de agosto de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE
LA JUEZ- VICEPRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
LA JUEZ,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

EMILIO ARTURO MATA QUIJADA

EXP. Nº AP42-R-2006-000518
JTSR/

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil seis (2006), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________ .-

El Secretario Accidental,