EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-001799
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 17 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 03-1931 del 27 de noviembre de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado conjuntamente con amparo cautelar, por los abogados Juan De La Cruz Moncada Arévalo y Ramón Martínez Díaz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 50.980 y 48.792, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ORLANDO ROJAS AYALA, portador de la cédula de identidad Nº 9.961.959, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión obedeció a la consulta ordenada con base en lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada el 9 de octubre de 2003 por el referido Tribunal, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta.
El 1º de febrero de 2005 se dio cuenta a esta Corte y, previa distribución de la causa, se designó ponente al Juez JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
El 3 de febrero de 2005 se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante diligencias del 1º de marzo, 9 de junio y 13 de julio de 2005, y 4 de mayo de 2006, el apoderado judicial de la parte querellante, solicitó el abocamiento de la presente causa.
En Sesión de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de octubre de 2005, fueron designados los Jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo juramentados ante esa misma sede jurisdiccional el 18 del mismo mes y año.
Mediante Acta Nº 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente manera: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
El 9 de mayo de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y, previa distribución del asunto, se reasignó la ponencia al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
El 10 de mayo de 2006 se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a pronunciarse respecto de la consulta de autos, previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
Se dio inicio a la presente causa, en virtud de escrito presentado el 25 de septiembre de 2001 por los abogados Juan Moncada y Ramón Martínez, actuando en representación del ciudadano Orlando Rojas Ayala, mediante el cual incoaron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar en contra del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital.
El 5 de octubre de 2001, el a quo admitió el recurso y ordenó la citación del Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, a los fines de la contestación de la querella, solicitando además la remisión del expediente administrativo.
El 6 de noviembre de 2001, compareció la abogada Lisett Carolina Perdomo, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 32.989, actuando en su condición de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, y presentó escrito de contestación a la presente querella.
El 14 de noviembre de 2001, el Juzgado de origen abrió a pruebas la causa de conformidad con lo estatuido en el artículo 77 de la Ley de Carrera Administrativa.
El 20 de noviembre de 2001, compareció la abogada Karina González, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 69.496, actuando en su condición de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, y consignó escrito de promoción de pruebas.
El 14 de diciembre de 2001, el a quo emitió pronunciamiento con respecto a la admisibilidad de dichas probanzas.
El 30 de enero de 2002, dicho Órgano Jurisdiccional fijó oportunidad para la presentación de los informes de las partes.
El 8 de febrero de 2002, la abogada Lisett Carolina Perdomo, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Municipalidad querellada, consignó el correspondiente escrito de informes.
El 13 de febrero de 2002, el a quo dijo “Vistos” y fijó un lapso de sesenta (60) días continuos siguientes a dicha fecha para dictar sentencia.
El 16 de abril de 2002, el precitado Despacho dictó auto en virtud del cual prorrogó el referido lapso por espacio de treinta (30) días continuos, conforme a lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
El 9 de octubre de 2003 se dictó la sentencia recurrida.
El 17 de octubre de 2003, compareció el abogado Ramón Martínez y, en representación del querellante, se dio por notificado de la referida decisión.
El 22 de octubre de 2003, se ordenó la notificación de la Municipalidad querellada a través del Síndico Procurador de la misma.
El 3 de noviembre de 2003, el ciudadano Alguacil del Tribunal de origen dejó constancia de haber procedido a la aludida notificación.
El 27 de noviembre de 2003, el a quo ordenó remitir el presente expediente a la “Corte Primera de lo Contencioso”, a los fines de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 25 de septiembre de 2001, los abogados Juan Moncada y Ramón Martínez, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Orlando Rojas Ayala, interpusieron el actual recurso contencioso administrativo funcionarial con base en los argumentos de hecho y de derecho sintetizados a continuación:
Alegaron que su representado ingresó como empleado de la Cámara Municipal del Municipio querellado el día 16 de agosto de 1992, desempeñando para el momento de su remoción, a saber, el 6 de febrero de 2001, el cargo de Analista Programador Jefe II, adscrito a la Comisión Permanente de Deporte, Recreación y Turismo de la citada Cámara Municipal.
Aseveraron que previo a su remoción, esto es, el 29 de enero de 2001, la Caja de Ahorros de los Empleados y Obreros del Concejo Municipal del Distrito Federal, le remitió al ciudadano Hugo González, en su condición de Director de Personal de la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, una comunicación suscrita por el ciudadano Alnaldo Simanca, en su condición de Presidente de la citada Caja de Ahorros, mediante la cual le solicitó, con base en lo prescrito en la cláusula quincuagésima tercera (53ª) de la Convención Colectiva, que le concedieran permiso remunerado a su representado para desempeñar sus labores como Directivo de dicha Institución, comunicación que no recibió respuesta.
Arguyeron asimismo que en el Punto OD-11 de la Minuta de la Sesión de la Cámara Municipal in commento, celebrada el 30 de enero de 2001, el ciudadano Director de Personal de dicha Institución, Hugo González, a través de la Comunicación Nº DPL-340-2001 del 27 de enero de 2001, sometió a la consideración de la citada Cámara la remoción del querellante del cargo que ejercía en ese organismo, para que tuviera vigencia a partir de la fecha de su aprobación, moción que fue diferida en razón de la intervención formulada por los Concejales Jesús Suárez y Oscar Arape, ello en razón de la supuesta inamovilidad de que éste gozaba por ejercer funciones como Directivo de la Caja de Ahorros de los Empleados y Obreros del Concejo Municipal del Distrito Federal.
En este orden de ideas expresaron, que en la Sesión de la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital celebrada el día martes 6 de febrero de 2001, después de haber transcurrido seis (6) días del diferimiento de la decisión en torno a su remoción, la referida Cámara aprobó definitivamente la remoción del ciudadano Orlando Rojas Ayala del cargo de Analista Programador Jefe II que desempeñaba en la Comisión Permanente de Deporte, Recreación y Turismo de la citada Cámara Municipal, decisión que le fue notificada el día 8 de febrero de 2001, por intermedio de la Comunicación Nº DPL-529/2001, emanada de la Dirección de Personal de la citada Institución.
Agregaron que en razón de lo anterior, el querellante dirigió comunicación fechada 13 de febrero de 2001, recibida por la Dirección de Personal de la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital el 1º de marzo de ese mismo año, a los fines de agotar la vía conciliatoria ante la Junta de Avenimiento de la citada Institución, organismo que, según sostuvieron, se abstuvo de emitir pronunciamiento respecto de la remoción, por considerar que dicho ciudadano constituía un funcionario de libre nombramiento y remoción por ejercer un cargo de confianza.
Apuntaron que ante tal situación, su representado ejerció recurso de reconsideración ante el ciudadano Presidente y demás Concejales de la citada Cámara Municipal, mediante escrito consignado el día 18 de febrero de 2001, el cual fue recibido por ese organismo el 21 de marzo de 2001, y que, no obstante que el mismo gozaba de inamovilidad por encontrarse pendiente ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Federal un pliego conflictivo de peticiones, introducido por el Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-ML-D.F.), el ente Municipal querellado decidió suspenderle el pago de su salario.
Afirmaron igualmente que a través de publicación efectuada en la página 11 del diario El Mundo, en su edición del día miércoles 13 de junio del 2001, el órgano querellado publicó la notificación de retiro del accionante, la cual se fundamentó en el artículo 5º de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, esto es, por considerar la Administración que éste ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, argumentaron que el acto administrativo dictado por la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital resulta nulo de nulidad absoluta, por quebrantar los derechos constitucionales de su representado al debido proceso, a la defensa, al trabajo, al salario y a la estabilidad laboral, contemplados en los artículos 49 numeral 1, 87, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, así como también por haber subsumido la actividad desplegada por éste dentro de la Institución como un cargo de confianza, en los términos contemplados en el único aparte del artículo 5º de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.
A este respecto esgrimieron, que las actividades inherentes a su cargo, es decir, Analista Programador Jefe II, no constituyen labores que en modo alguno puedan calificarse como de confianza dentro de la Institución, toda vez que éste -manifestaron- simplemente cumplía con las directrices y lineamientos trazados por el Presidente y demás Concejales integrantes de las distintas Comisiones que conforman la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, de allí que sus decisiones no comprometían la responsabilidad de ésta frente a terceros, así como tampoco comportaban un elevado grado de confidencialidad y reserva respecto de los diversos programas, perspectivas y proyecciones del organismo, razones por las cuales solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción señalado en el punto OD-25 del 6 de febrero de 2001, emanado de la citada Cámara Municipal.
III
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
El 9 de octubre de 2003, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar el actual recurso contencioso administrativo funcionarial con base en los siguientes argumentos:
“(…) En cuanto al alegato del querellante referido a que en el acto de remoción la administración erróneamente calificó su condición de funcionario como de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al servicio (sic) del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Al respecto [ese] Tribunal tomando en consideración las palabras textuales de la sentencia emitida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 31 de enero de 2002 (…) estima necesario ‘distinguir que los funcionarios de carrera, son aquellos que, en virtud de un nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en el artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 3 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, y que desempeñan funciones de carácter permanente. Y los funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que expresamente determina la Ley que por la índole de sus funciones el presidente (sic) de la República, mediante Decreto, excluya de la Carrera Administrativa’.
Dicho esto, [ese] Tribunal observa, de la Ordenanza de Carrera Administrativa referida, que su dispositivo número cuatro (4) no señala el cargo de Analista programador (sic) jefe II, cuando define y enumera lo que debe entenderse como funcionarios de libre nombramiento y remoción.
De lo dispuesto en el artículo 5 de la Ordenanza Municipal, y fundamento legal del acto administrativo recurrido, se observa:
(…omissis…)
Del artículo expuesto advierte el Tribunal, que es la administración (sic) quién está obligada a demostrar que un cargo es de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia de confianza, debiendo para ello aportar las probanzas del caso, cual es, en especial las labores desempeñadas cuya expresión es el Manual Descriptivo de Clases de Cargos y complementariamente, en el Registro de Información del cargo, (RIC), no siendo suficiente el mero hecho de la demostración de la denominación del mismo y la calificación sin más como de libre nombramiento y remoción, que haga la administración (sic).
(…omissis…)
La Legislación Municipal al calificar el cargo de Analista Programador Jefe II, Código 105, adscrito a la Comisión Permanente de Deporte, Recreación y Turismo de la Cámara Municipal, lo hizo en forma genérica, de allí que para determinar si un cargo se subsume en los supuestos del artículo 5 de dicha legislación, es necesario determinar, las funciones que permitan la calificación del cargo, así como cuál o cuáles supuestos, específicamente, se encuentra el cargo ocupado por el funcionario, pues de lo contrario se deviene en la aplicación genérica e indeterminada de una norma que por afectar la esencia misma de la carrera administrativa, cual es la estabilidad en el cargo, debe recibir un tratamiento restrictivo.
(…omissis…)
Siendo en consecuencia, la administración (sic) autora del acto recurrido la obligada, dado el carácter que tiene de instructora, en la elaboración del expediente administrativo, de demostrar que un cargo dentro de la municipalidad (sic) es de libre nombramiento y remoción y consecuencialmente de confianza, y no aportando en las actas procésales (sic) y administrativas las probanzas del caso, cual es el Manual Descriptivo de Cargos, instrumento probatorio que con base a la descripción que sobre el análisis y manejo de elementos técnicos contenidos en el mismo se hace tal calificación y dado que [ese] Tribunal no pudo constatar de actas, la jerarquía de dicho cargo dentro de la estructura municipal, lleva a [ese] Tribunal con base a lo probado y alegado en autos, a concluir, que mientras un cargo no haya sido expresamente excluido de la Carrera Administrativa, se presume a juicio [de ese] Tribunal que es de Carrera (sic). Y así se decide.
Establecido así, [ese] Tribunal observa que al ser retirado le (sic) ciudadano ORLANDO ROJAS AYALA, de su cargo, sin que mediara causa justificada y con prescindencia del procedimiento establecido al efecto para el retiro de la Administración Pública de los funcionarios de Carrera y con privación del ejercicio de sus derechos, la administración (sic) violó el artículo 49 numeral 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e incurrió en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido de conformidad con el artículo 19 ordinal 4º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual acarrea la nulidad del acto administrativo contenido en la decisión de fecha seis (6) de febrero de 2001, mediante la cual se aprueba la remoción por el Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital.- (sic) Y así se decide (…)”.
IV
DE LA COMPETENCIA
Antes de pronunciarse acerca de la consulta de la decisión parcialmente copiada en el Capítulo anterior, este Órgano Jurisdiccional estima necesario revisar su competencia para conocer de la misma.
En este sentido, se observa que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue remitido a esta Alzada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de conformidad con lo previsto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:
“Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
La disposición legal supra transcrita, establece una prerrogativa procesal acordada a favor de la República en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de ésta, conforme al cual, el fallo que le agravia deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente, ello con la finalidad de cumplir con el principio de la doble instancia, para los casos en que sus representantes no ejerzan el correspondiente recurso de apelación.
Ahora bien, visto que la parte accionada en el caso de autos es el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, se hace preciso destacar que tal prerrogativa procesal se hace de aplicación extensiva al presente caso, en razón de lo dispuesto en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, cuerpo normativo aplicable rationae temporis.
Ello así, y dado que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo es la alzada de los Juzgados Superiores, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer de la consulta planteada por el a quo. Así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte, actuando como jurisdicción de Alzada, pronunciarse en torno a la consulta de la decisión dictada el día 9 de octubre de 2003, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el actual recurso contencioso administrativo funcionarial, y al respecto observa:
De la lectura emprendida al libelo del actual recurso, se desprende que el ciudadano Orlando Rojas Ayala, ejerció la presente acción con la finalidad de que se declare la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el punto OD-25, dictado en la Sesión de la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital del 6 de febrero de 2001, por considerar que el mismo quebranta sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, al trabajo, al salario y a la estabilidad laboral, consagrados en los artículos 49 numeral 1, 87, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ello así, se observa de los autos (folio 39) que en Sesión Ordinaria celebrada el día martes 6 de febrero de 2001, la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital acordó en el punto Nº 25 del Orden del Día (OD-25), remover al ciudadano Orlando Rojas Ayala del cargo de Analista Programador Jefe II, adscrito a la Comisión Permanente de Deportes, Recreación y Turismo de la referida Cámara, con fecha de vigencia a partir de la aprobación de dicho acuerdo, fundamentando dicha remoción en lo estatuido en el artículo 5º de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.
En este orden de ideas, se observa que a través de la Comunicación Nº DPL-529/2001 del 8 de febrero de 2001, emanada de la Dirección de Personal del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual corre inserta en copia simple a los folios 64 y 65 del presente expediente, se le notificó al querellante la remoción de su cargo en los siguientes términos:
“(…) Siguiendo instrucciones del Honorable Concejo del Municipio Libertador del Distrito Federal (sic), impartidas mediante acuerdo aprobado en la sesión realizada en fecha, 06/02/2001 actuación ésta efectuada en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 9 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y en virtud de que el cargo que usted desempeña es de confianza, con arreglo a lo dispuesto en el paragrafo (sic) único del Artículo 5º de la referida Ordenanza que rige el Sistema de Administración de Personal en este Municipio (…) me dirijo a usted a fin de notificarle su remoción del cargo ANALISTA PROGRAMADOR JEFE II, código: 105, adscrito (a) COMISIÓN PERMANENTE DE DEPORTES, RECREACIÓN Y TURISMO, que venía detentando en este Ente Municipal.
Asimismo, por cuanto posee usted la condición de funcionario de carrera, ocupando un cargo de confianza, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, pasa usted a situación de disponibilidad durante el lapso de un (1) mes, contados a partir de la presente notificación. En el transcurso del precitado término, esta Dirección de Personal tomará las medidas necesarias para su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remuneración (…)”. (Resaltado y subrayado del texto citado).
Como puede desprenderse de la lectura emprendida a la notificación parcialmente transcrita arriba, la remoción del querellante se fundamentó en la circunstancia que éste ocupaba un cargo de confianza y, por tanto, de libre nombramiento y remoción, conforme a las prescripciones del artículo 5º Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.
Ahora bien, a los fines de determinar la legalidad de dicha actuación por parte de la Administración Municipal, deviene oportuno destacar en primer término, que el artículo 4 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, establece que:
“Se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o confianza.
Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñan los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:
1) Director
2) Sub-Secretario Municipal
3) Consultor Jurídico
4) Adjunto al Director
5) Coordinador Ejecutivo de Despacho
6) Asistente del Director
7) Asistente al Consultor Jurídico
8) Jefe de Unidad
9) Jefe de División
10) Coordinador General
11) Asistente Ejecutivo
12) Coordinador de Programas Especiales Jefe
13) Coordinador de Programas Especiales
14) Coordinador Sectorial
15) Jefe de Departamento
16) Coordinador Técnico
17) Coordinador Ejecutivo de Rentas
18) Ejecutivo de Rentas
19) Coordinador de Programas
20) Auditor
21) Fiscal de Rentas
Parágrafo Único: Para ocupar los cargos cuya denominación de las respectivas clases se enumeran en este artículo, es necesario cumplir con lo establecido en el artículo 25 de esta Ordenanza y con las condiciones y requisitos que se establezcan adicionalmente, mediante Reglamento”.(Resaltado del texto citado; subrayado de esta Corte).
De acuerdo con el dispositivo antes plasmado, los funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción pueden ser de alto nivel o de confianza, y establece al efecto una lista taxativa de cargos que pueden ser considerados de libre nombramiento y remoción, dentro de la cual no figura el cargo de Analista Programador Jefe II, que era ocupado por el querellante en la Administración Municipal al momento de ser removido.
Asimismo, se deduce que el único aparte del artículo 5 de la Ordenanza en tratamiento establece los parámetros para la determinación de un cargo de confianza, en los siguientes términos:
“Además de la enumeración de cargos de libre y nombramiento y remoción establecidos en el artículo anterior, se consideran funcionarios de alto nivel aquellos que detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración.
Así mismo además de la enumeración del artículo anterior, serán considerados funcionarios de confianza, sean o no de alto nivel, aquellos cuyas funciones suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad (…)”. (Negrillas de esta Corte).
Conforme al artículo parcialmente citado ut retro, serán funcionarios públicos de confianza y, por tanto, de libre nombramiento y remoción, todos aquellos que, no figurando en la enumeración taxativa de cargos contenida en el artículo 4 eiusdem, y aún no siendo de alto nivel, ejecutan funciones que suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad.
Partiendo de la anterior premisa, corresponde a esta Corte determinar si la calificación de funcionario de confianza realizada por la Administración con ocasión del cargo desempeñado por el ciudadano Orlando Rojas Ayala, se encuentra conforme con los parámetros de determinación de los funcionarios de confianza contemplados en el artículo anterior, y al efecto observa:
De acuerdo con lo expresado por la propia Administración Municipal en la Comunicación Nº DPL-529/2001 del 8 de febrero de 2001, emanada de la Dirección de Personal del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, el querellante para el momento de su remoción ocupaba el cargo de Analista Programador Jefe II, adscrito a la Comisión Permanente de Deportes, Recreación y Turismo de la precitada Cámara Municipal, cargo que en criterio de dicho organismo es de confianza, conforme a lo previsto en el artículo 5 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.
Sin embargo, tanto de la lectura efectuada al Acta de Sesión Ordinaria de la Cámara Municipal in commento, específicamente al punto Nº 25 del Orden del Día (OD-25), a través del cual se acordó remover al querellante, como a la Comunicación Nº DPL-529/2001 del 8 de febrero de 2001, emanada de la Dirección de Personal de la aducida Cámara, no se desprende que la Administración Municipal hubiere expresado con la debida precisión cuáles fueron los criterios técnicos tomados en consideración para concluir que el precitado cargo constituía un cargo de confianza, en el sentido que no especificó qué motivos la llevaron a la conclusión que el cargo de Analista Programador Jefe II desempeñado por el querellante poseía un elevado grado de reserva y confiabilidad para la Institución.
Por consiguiente, resulta preciso destacar que la determinación de los supuestos fácticos, técnicos y jurídicos para catalogar a un determinado destino público como un cargo de confianza, corren por cuenta de la Administración, toda vez que de dicha calificación depende la estabilidad del funcionario en el cargo; de allí que no basta que ésta emita una mera clasificación carente de fundamentación, sino que se precisa que ésta demuestre efectivamente que el funcionario posee las características de reserva y confiabilidad suficientes como para considerarlo un funcionario de confianza dentro de la estructura organizativa del organismo.
A este respecto, resulta oportuno traer a colación lo dispuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2001-3368 del 20 de diciembre de 2001 (caso: Ramón Enrique Marcano contra la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda), que en un caso similar al de autos, dejó sentado respecto al punto lo siguiente:
“(…) Se ha señalado en reiterada jurisprudencia que la Administración además de definir claramente la causal contenida en el artículo 4, literal b, numeral 1 de la Ordenanza Sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, en la cual se fundamenta su decisión, debe aportar las pruebas que permitan comprobar los extremos de su aplicación y, siendo que el cargo de confianza se caracteriza por una serie de funciones señaladas en el aludido artículo, tal aplicación exige que el concepto de confianza se precise mediante la comprobación del ejercicio de las mismas por parte del titular del cargo declarado de libre nombramiento y remoción, es por ello que cobra importancia el expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información del Cargo, de no ser así se estaría frente a un acto inmotivado y en consecuencia viciado de nulidad.
En el presente caso constata [esa] Corte que no cursa en autos el Registro de Información del Cargo, documento fundamental que permite calificar el cargo desempeñado por el querellante como de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.
En consecuencia, considera [esa] Corte, como en efecto lo señaló el A-quo, que el acto de remoción se encuentra evidentemente inmotivado, por cuanto, si bien señala la normativa aplicada no especifica las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo de Auditor I, que permitan calificar el aludido cargo como de confianza y menos aún se encuentra demostrado en autos, como ya se señaló, que el querellante cumplía estas funciones. Así se decide (…)”. (Resaltado de esta Corte).
Tal como puede colegirse de la jurisprudencia antes citada, la carga de la prueba de que un determinado cargo de la Administración se encuentra incurso en los supuestos de hecho preestablecidos por la Ley para ser considerado de confianza, corresponderá, en todo caso, a esta última, siendo a su vez que el medio de prueba por antonomasia de dicha circunstancia, lo constituye el respectivo Manual Descriptivo de Cargos del organismo de que se trate, ya que a través de éste pueden determinarse con plena certeza no sólo las funciones asignadas al funcionario, sino también si las mismas implican necesariamente un elevado margen de reserva y confiabilidad respecto de los lineamientos, planes parámetros, perspectivas y estrategias a ser ejecutadas por la Administración.
Partiendo de la anterior premisa, se evidencia que en el caso sub iudice la Administración Municipal se manifestó negligente en el cumplimiento de la carga probatoria bajo examen, en vista de que no adjuntó al presente expediente el respectivo Manual Descriptivo de Cargos del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, así como tampoco cumplió con la carga de probar que el cargo de Analista Programador Jefe II desempeñado por el querellante revistiera un elevado margen de reserva y confidencialidad dentro del precitado organismo.
Dentro de tal contexto, se hace indudable para esta Corte que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de inmotivación, toda vez que el querellante ostentaba la condición de funcionario de carrera para el momento de su remoción, tal como lo reconoció la propia Administración en la Comunicación Nº DPL-529/2001 del 8 de febrero de 2001, a través de la cual se le colocó en situación de disponibilidad, y por tanto, ésta se encontraba en la obligación de manifestar expresamente las causas que le llevaron a concluir que el querellante desempeñaba un cargo de confianza, ya que, como se ha estudiado, la sola calificación del cargo como tal sin señalamiento alguno de los fundamentos jurídicos, fácticos y técnicos que determinaron dicha condición, constituye un pronunciamiento inmotivado que vicia al acto en su causa y, por tanto, tal como lo declaró el a quo, el mismo resulta absolutamente nulo de acuerdo con lo estatuido en el numeral 5 del artículo 18, en concordancia con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
VI
DECISIÓN
En virtud de los razonamientos precedentemente examinados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la consulta a la cual se encuentra sometida la sentencia dictada el 9 de octubre de 2003, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por los abogados Juan De La Cruz Moncada Arévalo y Ramón Martínez Díaz, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ORLANDO ROJAS AYALA, identificados al inicio, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- CONFIRMA la decisión consultada en los términos expuestos en el presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
La Presidenta,
ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
El Vicepresidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,
NATALÍ CÁRDENAS RAMÍREZ
Exp. Nº AP42-N-2004-001799.
ASV/i.
En fecha primero (1°) de agosto de dos mil seis (2006), siendo la (s) 8:55 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-02480.
La Secretaria Accidental
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