EXPEDIENTE Nº: AP42-R-2001-025832
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 25 de septiembre de 2001, se dio por recibido en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Oficio Nº 2538-01 de fecha 19 de septiembre de 2001, emanado del Tribunal de Carrera Administrativa, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado José Raúl Villamizar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 17.226, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ORLANDO ORTIZ, portador de la cédula de identidad Nº 4.798.641, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL AMBIENTE Y DE LOS RECURSOS NATURALES RENOVABLES.

Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por la abogada Carmen Cruz Gil, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.213, actuando en su carácter de Sustituta del Procurador General de la República, contra la decisión de fecha 5 de febrero de 1997 dictada por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y la apelación ejercida por el abogado José Raúl Villamizar, ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Orlando Ortíz, contra el auto de fecha 8 de junio de 1998, mediante el cual el mencionado Tribunal de Carrera Administrativa, declaró improcedente la declaración de perención de la instancia, solicitada por el querellante.

En fecha 26 de septiembre de 2001, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, y se fijó el décimo (10) día de despacho para comenzar la relación de la causa, la cual se inició el 18 de octubre de 2001.

En esa misma fecha, la abogada Agustina Ordaz Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 23.162, actuando en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación de su apelación.

Establecido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, el mismo transcurrió inútilmente.

En fecha 13 de noviembre de 2001, la abogada Artemis Carvajal, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.274, actuando en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de promoción de pruebas, el cual fue agregado a los autos el 15 de ese mismo mes y año.

En fecha 22 de noviembre de 2001, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se abocó al conocimiento de la causa.

En esa misma fecha, vencido el lapso de oposición de las pruebas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación del referido órgano jurisdiccional.

En fecha 4 de diciembre de 2001, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró no tener materia sobre la cual decidir.

En fecha 25 de julio de 2002, el Juzgado de Sustanciación, ordenó pasar el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, previa notificación de las partes interesadas, para lo cual se libraron boletas de notificaciones.

Notificadas las partes y remitido el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el 19 de junio de 2003, se dio cuenta y se fijó el acto de informes de conformidad con el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia aplicable rationae temporis.

En fecha 15 de julio de 2003, la abogada Solangel Martínez González, inscrita el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.586, en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de informes, y en esa misma fecha se dijo “vistos”.

El 18 de julio de 2003, se pasó el expediente a la Magistrada Ponente.

Mediante Resolución número 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada cada una de ellas por tres jueces.

A través de la Resolución de fecha 15 de Julio de 2004, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.980, fueron designados los Jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Consta que en Acta Nº 003 de fecha 29 de julio de 2004, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedó integrada de la siguiente forma: María Enma León Montesinos, Presidente; Jesús David Rojas Hernández, Vicepresidente y Betty Josefina Torres Díaz, Jueza.

Mediante Resolución Nº 68 de fecha 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.011 en fecha 30 de agosto de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban en trámite en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo los expedientes de las causas cuyo último dígito sea un número par, como ocurre en la presente causa.

En Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de octubre de 2005, fueron designados los Jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo juramentados ante esa misma sede jurisdiccional el 18 del mismo mes y año.

Mediante Acta Nº 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente manera: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.

Por auto de fecha 28 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y en virtud de la distribución automática se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.

Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES

El 21 de julio de 1993, el abogado José Raúl Villamizar, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Orlando Ortiz, anteriormente identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Tribunal de Carrera Administrativa.

En fecha 29 de octubre de 1993, el mencionado Tribunal admitió el recurso interpuesto y ordenó notificar al Procurador General de la República, para que diera contestación al recurso interpuesto, asimismo solicitó el expediente administrativo.

Posteriormente el 23 de noviembre de 1993, la abogada Eliza Ruiz de Ramírez, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República, consignó el escrito de la contestación a dicha querella.

El 1º de diciembre de 1993 compareció el abogado de la parte recurrente, y consignó escrito de promoción de pruebas y el 9 de ese mismo mes y año el Tribunal de Carrera Administrativa admitió las pruebas promovidas y ordenó oficiar al Organismo

querellado a los fines de remitir el expediente administrativo relacionado con la causa.

El 27 de enero de 1994, vencido el lapso probatorio se fijó el acto de informes para el tercer (3º) día de despacho siguiente, y el 8 de febrero de 1994, la Secretaría del Tribunal de Carrera Administrativa dejó constancia que en la oportunidad para la consignación de los informes (el 3 de febrero de 1994) las partes no hicieron uso de este derecho.

En fecha 9 de febrero de 1994, se designó ponente al Juez Antonio De Pedro Fernández de acuerdo a la derogada Ley de Carrera Administrativa en su artículo 90, y se estableció un lapso de 60 días para dictar sentencia.

El 5 de febrero de 1997, el Tribunal de Carrera Administrativa dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, ordenando librar las notificaciones pertinentes.

El 18 de febrero de 1997, la Sustituta de la Procuraduría General de la República, antes identificada, apeló de la sentencia antes mencionada, y mediante auto de fecha 25 de febrero de ese mismo mes y año ese Órgano Jurisdiccional oyó en ambos efectos la referida apelación y ordenó la remisión del expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Posteriormente el 10 de marzo de 1998, el abogado de la parte recurrente, solicitó al Tribunal de Carrera Administrativa, declarara la perención de la instancia, por cuanto desde la fecha en que se escuchó la apelación hasta la fecha en que realizó la solicitud no se había realizado ninguna actuación en el expediente, y solicitó la ejecución de la sentencia por encontrase firme la sentencia.

Mediante auto dictado el 8 de junio de 1998, el referido Tribunal negó la solicitud realizada y ordenó librar el Oficio correspondiente a los fines de remitir el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

El 15 de junio de 1998, el abogado José Raúl Villamizar, apoderado judicial del recurrente, antes identificado, apeló del auto antes mencionado.

En fecha 16 de julio de 1998, el Tribunal oyó la apelación interpuesta y ordenó la remisión del expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para que conociese de la apelación.

El 19 de septiembre de 2001, mediante Oficio Nº 8538-01, se remitió el referido expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Realizada la lectura individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones.

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El apoderado judicial del ciudadano Orlando Ortiz, fundamentó la querella interpuesta en base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Arguyó que su “(…) representado es funcionario de carrera con cinco (5) años, diez (10) meses y quince (15) días de servicios prestados en la Administración Pública Nacional (…). Ingresó el día 16-02-87, en el Instituto de Aseo Urbano para el Área Metropolitana de Caracas (I.M.A.U.), como Coordinador; el día 16-07-87 pasó a ocupar el cargo de Fiscal I; el 01-12-91 ocupó el cargo de Fiscal II; siendo elegido posteriormente como Primer Vocal del Comité Ejecutivo del Sindicato Nacional de Empleados Públicos del I.M.A.U.; el 01-12-92 (…) fue (sic) designado Jefe de la División de Participación Ciudadana, con un sueldo de Bs. 32.300,00 más una Prima de Responsabilidad y Jerarquía de Bs. 1.400,00 para un total de Bs. 33.700,00 mensuales, hasta el 31-12-92, fecha esta última en la cual presentó su renuncia al cargo señalado, para acogerse al Acta Convenio de Condiciones Especiales para Liquidación del I.M.A.U. (…)”.

Adujo que “(…) Durante el lapso de tiempo (sic) que transcurrió entre el nombramiento como Jefe de División de Participación Ciudadana y el de su renuncia, mi mandante ejerció las funciones del cargo y a partir del 01 de enero 1993 en virtud de la renuncia presentada y esperando su liquidación continuó cobrando su sueldo de Jefe de División, según lo convenido en la Cláusula Décima Primera del Convenio citado anteriormente (…)”.

Explanó “(…) que el día 15-02-93, al hacer efectivo su sueldo quincenal fue sorprendido, pues se le pagó la suma de Bs. 19.680,00 la cual corresponde al cargo de Fiscal II, que desempeñaba antes de ser designado Jefe de División de Participación Ciudadana, lo cual se hace en forma totalmente ilegal y arbitraria (…) por ende se le debió cancelar el sueldo de ese cargo, es decir la suma de Bs. 32.300,00 más Bs. 1.400,00 por prima de Responsabilidad y Jerarquía, la cual suma la cantidad de Bs. 33.700,00, mensuales (…)”.

Denunció que el Director de Recursos Humanos actuó de manera “(…)arbitraria e ilegal, pués (sic) ninguna competencia tenía para pagar un sueldo que ya había superado, ignorando el nombramiento de Jefe de División que ejercía mi mandante, por disposición del Presidente del I.M.A.U., según el Punto de Cuenta Nº 996 con fecha de vigencia 01-12-92, el cual le creó derechos subjetivos, según lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de tal forma que ni el propio Presidente del I.M.A.U, podía revocarlo”.

Que “(…) la última actuación de la Administración se concretó en fecha 01-06-93 cuando a mi representado se le presentó finiquito de sus Prestaciones Sociales calculando éstas, con el sueldo mensual de Bs. 20.787,30 que es el sueldo integral de Fiscal de Aseo II, al igual que el Bono de 95% y las Vacaciones Fraccionadas.”

Señaló que “los hechos que hemos narrados y que corresponden a la acción administrativa desplegada por los funcionarios referidos se encuentran viciado de nulidad absoluta, por las siguientes razones:”

1.- El nombramiento realizado por el Presidente del Instituto querellado fue ajustado la Ley.

2.- Que “La acción administrativa de hecho, que provocó la cancelación del sueldo de mi representado con el cargo anterior al de Jefe de la División de Participación Ciudadana, es decir, el sueldo del cargo de Fiscal II, incurre en violación del derecho a la defensa, pues jamás se ha podido saber las razones de hecho y de derecho que tuvo la Administración para proceder en forma tan ilegal”.

3.- Que “Como consecuencia de no conocerse ni motivación jurídica ni motivación fáctica, toda la actuación administrativa que ha conllevado a la cancelación del sueldo de mi mandante con el cargo de Fiscal II (…) está viciada de nulidad por inmotivación, pues no existen razones de hecho y de derecho que la justifiquen”.

4.- Que la orden “supuestamente” emitida por el Director de Recursos Humanos de ese organismo es nula por emanar de un funcionario incompetente.

5.- Que para la fecha en que se le suspende el pago no existió “jurídicamente esa Institución”.
6.- Que “Se encuentra viciada por usurpación de funciones la actuación del Organismo, pues correspondía al Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables (M.A.R.N.R), resolver sobre esas relaciones, por haber estado el I.M.A.U. adscrito a ese Ministerio (…)”.

7.- Que “El nombramiento de Jefe de la División de Participación Ciudadana de mi representado era irrevocable, no solo porque había adquirido derechos subjetivos en favor del mismo, sino además porque carecía de objeto, pués (sic) mi mandante había renunciado a dicho cargo desde el 31-12-92”.

Solicitó “la nulidad de la actuación administrativa mediante la cual se ordenó cancelar a mi representado el sueldo mensual de Bs. 19.680,oo cuya remuneración correspondía al cargo de Fiscal II (…) que le sea reconocido su sueldo del cargo de Jefe de la División de Participación Ciudadana (…), que se le cancele la diferencia de sueldo dejada de percibir desde el 01-02-93 al 30-05-93 (…), que se le cancele la diferencia de prestaciones sociales calculada sobre la base del sueldo de Bs. 40.029,00”.
III
DEL FALLO APELADO

En fecha 5 de febrero de 1997, el extinto Tribunal de Carrera Administrativa declaró con lugar la querella interpuesta, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

“En autos corre (folio 25) carta renuncia, recibida por el Organismo el 01-01-93 del querellante, acogiéndose a lo establecido en el proceso de liquidación del mismo. Al folio 26 Punto de Cuenta Nº 956 del Director de Recursos Humanos para el Presidente del Instituto de Aseo Urbano para el Área Metropolitana de Caracas (I.M.A.U.), sometiéndole a consideración la designación del recurrente como Jefe de División, con un sueldo mensual de Bs. 32.300,00 más Bs. 1.400,00 por Prima de Responsabilidad y Jerarquía. Dicho Punto de Cuenta no aparece aprobado por el Presidente. A los folios 21, 22 y 23 recibos de pago, correspondientes a las quincenas Segunda y Primera de enero de 1993, donde se cancelan con un sueldo quincenal de Bs. 16.150,oo más Bs. 700,00 de Prima de Responsabilidad y Jerarquía. A juicio del Tribunal, ello es demostrativo de que, efectivamente, el recurrente percibió durante ese período el sueldo de Jefe de División. Al folio 24, corre planilla de liquidación, de Fiscal de Aseo II, con base al sueldo de ese cargo. A los folios 42 a (sic) 44, Acta suscrita el 09-11-92 entre el Presidente del Instituto de Aseo Urbano para el Área Metropolitana de Caracas (I.M.A.U) y el Sindicato.
De lo expuesto considera el Tribunal, lo siguiente: Que ciertamente, el querellante se desempeñó como Jefe de División, durante el mes de diciembre de 1992; que continuó percibiendo el sueldo correspondiente a dicho cargo durante el mes de enero de 1993. Que se le tuvo en cuenta, a efectos de la liquidación, el contenido del Acta Convenio señalada, pero los cálculos se hicieron con base al cargo y al sueldo de Fiscal II. Que en consecuencia, la liquidación debió hacerse con base en tal Acta Convenio, en el cargo de Jefe de División, por lo tanto le corresponde la cancelación de la diferencia de los conceptos establecidos en dicha Acta Convenio, cuyo monto especifica el recurrente pero que debe ser recalculado o constatado por la querellada, entre lo percibido y lo que debió percibir como Jefe de División, y así se declara”.

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 18 de octubre de 2001, la abogada Agustina Ordaz Marín, actuando en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación en el cual expuso las razones jurídicas y fácticas para impugnar la sentencia y señaló lo siguiente:

Que la sentencia apelada resulta contraria a derecho dado que el Tribunal no examinó a fondo lo alegado y probado en autos, violando los artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, igualmente alegó que el a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho.

Que el acto mediante el cual se designó al querellante como Jefe de División de Participación Ciudadana del Instituto de Aseo Urbano para el Área Metropolitana de Caracas (I.M.A.U.), está viciado de nulidad absoluta de conformidad con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que violó el artículo 11, parágrafo segundo, de la Ley que Autoriza al Ejecutivo Nacional para atender obligaciones contraídas por el Instituto Municipal de Aseo Urbano, la cual, a su decir, establece la revocatoria de la autorización a la Junta Directiva del Instituto de Aseo Urbano para el Área Metropolitana de Caracas (I.M.A.U) para variar las condiciones de trabajo existente de todo su personal.

Que a tal efecto, el supuesto nombramiento del recurrente no puede crear derechos subjetivos, por lo que el acto administrativo que acordó la cancelación de las prestaciones sociales al querellante con el cargo de Fiscal II se encuentra ajustado a derecho.

Que supuestamente el a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho en virtud que fundamentó su decisión en “acontecimientos o situaciones que no ocurrieron u ocurrieron de manera diferente a aquella (sic) que el juzgador aprecia o dice apreciar”, ya que el querellante nunca ostentó el cargo de Jefe de División, por cuanto el Presidente del Instituto nunca suscribió dicha aprobación en función de la prohibición expresa, a su decir, del referido artículo 11.

Que la decisión dictada por el Tribunal de Carrera Administrativa no estuvo ajustada a derecho en virtud de que no se atuvo a lo alegado y probado en el expediente.

Que en virtud de lo antes expuesto, solicita se analice las actas e instrumentos que conforman el expediente, se revoque el fallo apelado y se pronuncie sobre la querella objeto de litigio, conforme a lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.

V
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, considera imperativo esta Corte precisar el régimen jurídico aplicable a la presente causa, y a tal efecto, observa:

Que la decisión apelada fue dictada por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, y remitido el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo bajo la vigencia de dicha Ley, órgano jurisdiccional competente para conocer en segunda instancia de los recursos contencioso administrativo funcionariales.

No obstante, en fecha 11 de julio de 2002, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material, en la Gaceta Oficial N° 37.522 del 6 de septiembre de 2002, que derogó la Ley de Carrera Administrativa, y la competencia para conocer en apelación de las decisiones dictadas por el referido Tribunal de la Carrera Administrativa, continuó siendo de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como lo prevé el artículo 110 de la referida ley.

Ahora bien, Mediante Resolución número 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer la presente apelación. Así se decide.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de pronunciarse sobre la apelación interpuesta, esta Corte no puede pasar desapercibida la circunstancia que el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 16 de julio de 1998 dictó auto mediante el cual oyó la apelación interpuesta por el abogado José Raúl Villamizar contra el auto de fecha 8 de junio de ese mismo año en el que “negó la solicitud de perención solicitada” por la parte actora, a pesar que mediante auto de fecha 25 de febrero de 1997 oyó la apelación interpuesta contra la sentencia definitiva dictada por ese órgano Jurisdiccional el fecha 5 de febrero de 1997, esto es, emitió decisión expresa en torno a una solicitud realizada por una de las partes con posterioridad a la interposición y admisión del recurso de apelación de la decisión de mérito, por lo que se hace preciso atender a lo dispuesto en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de conformidad con lo previsto en el 1° aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que:

“Artículo 290: La apelación de la sentencia definitiva se oirá en ambos efectos, salvo disposición especial en contrario.”

Dentro de este orden de ideas, cabe destacar que el recurso de apelación tiene dos efectos: 1) el efecto devolutivo, que consiste en desprender del conocimiento de la causa al Juez a quo, sometiéndola al conocimiento del Juez superior; 2) el efecto suspensivo, en virtud del cual el recurso interpuesto tiene la virtualidad de detener o enervar la ejecución de la sentencia impugnada. Es decir, que una vez que el Juzgado que dicta la decisión en primera instancia oye la apelación en ambos efectos, en principio debe despenderse del conocimiento de la causa y, por consiguiente, suspender todo lo relativo a la ejecución de la sentencia.

En atención a lo anterior el Juzgado que oye el recurso de apelación debe enviar los autos al Tribunal que corresponde conocer en Alzada, conforme a lo establecido en el artículo 294 de Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

“Artículo 294. Admitida la apelación en ambos efectos, se remitirán los autos dentro del tercer día al Tribunal de Alzada, si éste se hallare en el mismo lugar, o por correo, si residiere en otro lugar. (...)”

Tal como se desprende de la norma transcrita ut supra, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa habiendo oído la apelación en ambos efectos, mal podía pronunciarse sobre la solicitud de perención solicitada por la parte actora, en virtud que cuando la apelación se oye en ambos efectos (devolutivo y suspensivo), el Juez a quo pierde jurisdicción sobre el asunto y la adquiere el Juez ad quem.

En aplicación del criterio expuesto, encuentra esta Corte que una vez oída la apelación en ambos efectos el a quo no debió pronunciarse sobre la solicitud de perención solicitada por la parte actora por cuanto ello violentó la prohibición expresa de Ley establecida en el artículo 296 del Código de Procedimiento Civil o Prohibición de innovación, en virtud que no puede dictarse acto alguno que bien directa o indirectamente cambie el curso del proceso, pudiendo producirse un perjuicio para las partes.

En virtud de lo anterior, esta Corte de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, ANULA tanto el auto de fecha 8 de junio de 1998 en el cual se negó la perención solicitada y el auto de fecha 16 de julio de ese mismo año, mediante el cual el referido tribunal oyó la apelación interpuesta por la parte actora contra el auto de fecha 8 de junio de 1998. Así se decide.

En cuanto a la apelación de la sentencia de fecha 5 de febrero de 1997, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado José Raúl Villamizar, se observa que los fundamentos jurídicos y fácticos de la apoderada judicial del organismo querellado para impugnar el referido fallo se circunscribe en que el mismo adolece del vicio de falso supuesto de hecho en virtud de que fundamentó su decisión en “acontecimientos o situaciones que no ocurrieron u ocurrieron de manera diferente a aquella que el juzgador aprecia o dice apreciar”, ya que el querellante nunca ostentó el cargo de Jefe de División de Participación Ciudadana, por cuanto el Presidente del Instituto nunca suscribió dicha aprobación en función de la prohibición expresa del artículo 11 de la Ley que autoriza al Ejecutivo Nacional para atender obligaciones contraídas por el Instituto Municipal de Aseo Urbano.

Así, observa este Órgano Jurisdiccional, que corre inserto al folio 26 del presente expediente copia simple del Punto de Cuenta N° 1996 sin fecha, la cual no fue impugnada y por ende se tiene como fidedigna atendiendo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, en el referido punto de cuenta se sometió a consideración del Presidente del Instituto de Aseos Urbano para el Área Metropolitana de Caracas (I.M.A.U.) la designación del ciudadano Orlando Ortiz al cargo de Jefe de División de Planificación Ciudadano, código RAC 3585 a partir del 1° de diciembre de 1992 con una remuneración mensual de treinta y dos mil bolívares con cero céntimos (Bs. 32.000,00) más la cantidad de mil cuatrocientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.400,00) por concepto de Prima de Responsabilidad y Jerarquía, que si bien es cierto –como lo alegó la parte alegada- no aparece suscrito por el Presidente de ese Instituto, ello no es óbice para que éste, al momento de decidir, sea valorado como presunción y adminiculado, con otras pruebas existentes a los autos.

Por otra parte, riela a los folios 21 al 23 del expediente comprobantes de pago consignados por la parte actora -los cuales tampoco fueron impugnados- de los cuales se observa que el hoy querellante percibió -en los meses de diciembre de 1992 y enero de 1993- quincenalmente la cantidad de dieciséis mil ciento cincuenta bolívares con cero céntimos (Bs. 16.150,00) más setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 700,00) por concepto de la prima, sueldo que coincide con la remuneración percibida por un Jefe de División.

De lo anterior, se puede inferir que tal como lo señaló el a quo el querellante se desempeñó como Jefe de División desde el 1° de diciembre de 1992, razón por la cual al momento de su retiro del Instituto querellado, esto es 31 de diciembre de 1992, ostentaba el referido cargo, razón por la cual el cálculo de las prestaciones sociales debió realizarse con base al sueldo de dicho cargo.

Del folio 24 del expediente riela copia simple de la Planilla de Liquidación de Empleado del ciudadano Orlando Ortiz sin fecha, en el cual se observa que la Administración tomó como “sueldo base de cálculo para la antigüedad” el que devengó el querellante como Fiscal de Aseo II, y no como Jefe de División, cargo que desempeñó al momento de su renuncia al Instituto de Aseo Urbano para el área Metropolitana de Caracas.

Ello así, esta Corte, al igual que lo hiciera el Tribunal de primera instancia, considera que la Administración erró en el cálculo de la antigüedad que le fueron pagadas al recurrente, pues, debió realizar el cálculo con base al último sueldo devengado por el funcionario, esto es, treinta y dos mil bolívares con cero céntimos (Bs. 32.000,00) más la Prima de Responsabilidad y Jerarquía, pues, en el cálculo de las prestaciones sociales (antes denominado indemnización de antigüedad) deben incluirse aquellas primas que son consideradas como elemento integrante del sueldo, y en el presente caso, la cantidad de dinero recibida por tal concepto fue remuneradora de la labor prestada y causa eficiente y suficiente a la prestación del servicio, por lo que es parte integrante del sueldo. Es por ello, que para el cálculo de las prestaciones sociales se debe tomar como base el sueldo que devengaba el querellante en el cargo de Jefe de División tomando como parte de sueldo la referida Prima de Responsabilidad. Así se decide.

Precisado lo anterior, y desvirtuado el fundamento principal del recurso de apelación de la parte querellada referente a que el querellante nunca ostentó el cargo de Jefe de División, esta Corte declara sin lugar el referido recurso interpuesto contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 1997 y en consecuencia confirma en los términos expuesto la referida decisión. Así se decide.
Finalmente, esta Corte debe hacer referencia a que el presente expediente debe ser remitido al Tribunal de origen, cual es el Tribunal de la Carrera Administrativa, sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los integrantes de dicho Órgano Jurisdiccional pasaron a ser integrantes de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Siendo ello así, debe entonces ordenarse la remisión del presente expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que corresponda previa distribución, a los fines de que realice la ejecución del fallo. Así se declara.

V
DECISIÓN

Sobre la base de las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado José Raúl Villamizar, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ORLANDO ORTIZ, portador de la cédula de identidad Nº 4.798.641, contra el auto de fecha 8 de junio de 1998 que declaro improcedente la declaración de perención de la instancia y por la abogada Agustina Ordaz Marín, en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 1997, por el Tribunal de la Carrera Administrativa, que declaró con lugar la querella interpuesta por el referido ciudadano contra el MINISTERIO DEL AMBIENTE Y DE LOS RECURSOS NATURALES RENOVABLES.

2.- ANULA tanto el auto de fecha 8 de junio de 1998 y el auto de fecha 16 de julio de ese mismo año, declarado por el Tribunal de Carrera Administrativa.

3.- Sin LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Procuraduría General de la República contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 1997.

4.- CONFIRMA en los términos expuestos la referida decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado Superior de Transición en lo Contencioso Administrativo, al cual corresponda previa distribución. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Presidenta,



ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ






El Vicepresidente,




ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente




El Juez,




ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA




La Secretaria, Acc


NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ


ASV / k
Exp. Nº AP42-R-2001-025832



En fecha primero (1°) de agosto de dos mil seis (2006), siendo la (s) 8:47 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-02477.


La Secretaria, Acc.