JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ Expediente N° AP42-R-2004-000593 El 8 de octubre de 2004 la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo recibió el Oficio N° 1111 de fecha 21 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Sarais Piña, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 14.426, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano WHILMER GÓMEZ PÉREZ, portador de la cédula de identidad N° 11.540.784, contra el INSTITUTO NACIONAL DE GERIATRÍA Y GERONTOLOGÍA (INAGER). Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 12 de noviembre de 2003, dictado por el referido Juzgado Superior que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado Antonio José Caraballo Chacín, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 2.390, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto querellado, contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2003, emanada del mencionado Órgano Jurisdiccional, que declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta. Previa distribución de la causa, el 1° de febrero de 2005 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, dando inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación ejercida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Por auto de fecha 15 de marzo de 2005, se ordenó a la Secretaría de esta Corte, practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que finalizó la relación de la causa, inclusive. En esa misma fecha, la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional certificó que “(...) desde el día en que se dio cuenta en Corte del recibo del presente expediente -01 de febrero de 2005-, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa -09 de marzo de 2005-, inclusive, han transcurrido 15 días de despacho, correspondientes a los días 2, 3, 9, 10, 15, 16, 17, 22, 23 y 24 de febrero de 2005; 1, 2, 3, 8 y 9 de marzo de 2005”. El 15 de marzo de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente. Mediante diligencias de fechas 14 de febrero y 8 de junio de 2006, la abogada Teresa Herrera Rísquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 1.668, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante, solicitó el abocamiento en la presente causa. Por auto de fecha 13 de junio de 2006, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la designación de los jueces que actualmente la conforman, quedando constituida de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y, Alexis José Crespo Daza (Juez). En esa misma fecha, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. El 13 de junio de 2006, se pasó el expediente a la Jueza ponente. Efectuado el estudio de las actas procesales que anteceden, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 21 de febrero de 2001, la abogada Sarais Piña, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante, presentó ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER), atendiendo a las argumentaciones facticas y jurídicas que de seguidas se explanan: Indicó que su representado ingresó al Instituto querellado, en fecha 1° de abril de 1997, desempeñando el cargo de Asistente de Analista I, específicamente en la Unidad Geriátrica “General José Antonio Páez”, ubicada en Acarigua, Araure del Estado Portuguesa, cargo que ocupó de forma ininterrumpida hasta el 28 de agosto de 2000, “(…) cuando se le hizo entrega del oficio N° Pre-410/00 fechado 24 de agosto de 2.000 suscrito por el (…) Presidente [del] Instituto, mediante el cual se le notificó su destitución del cargo (…) con sujeción al contenido de Resolución de igual fecha (…)”. Arguyó que su representado “(…) [fue] destituido por considerarlo incurso en ‘falta de probidad’ e ‘Insubordinación’ por ‘haber exhortado a una funcionaria a no firmar la rescisión de su contrato’ y por ‘desacato del cumplimiento de una orden emanada de superior inmediato en cuanto a entregar las llaves de la oficina por encontrarse de vacaciones’ respectivamente”. Precisó que al no encontrarse probadas las causales de destitución imputadas al querellante, el acto administrativo impugnado se hacía nulo de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En atención a los argumentos expuestos, solicitó fuese “(…) declarada la nulidad del acto administrativo contentivo de [la] destitución [del querellante], contenido en el Oficio Pre-410/00 de fecha 24 de agosto de 2000 (…), restituyéndosele en el cargo del cual fue ilegalmente separado o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, ordenándosele el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la separación del cargo y hasta su efectiva reincorporación, con el reconocimiento de los incrementos [y/o] aumentos que [pudieran haber ocurrido] durante el tiempo que se [encontró] separado de dicho cargo”. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 9 de octubre de 2003, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, fundamentándose en las siguientes consideraciones: Que el acto administrativo contenido en la Resolución N° Pre 409/00 de fecha 24 de agosto de 2002, contentiva del acto de destitución “(…) se fundamentó en las causales de falta de probidad e insubordinación, encuadradas en la conducta desplegada por el querellante, con fundamento en el ordinal 2° del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa (…)”. Que “(…) la conducta imputada al accionante y que se [señaló] como fundamento de la causal de destitución, no puede constituir en ningún caso, falta de probidad o falta de rectitud y honradez en el obrar, toda vez que sugerir a un ciudadano a quien le rescinden su contrato, que se asista o se informe en relación a su situación, o bien por funcionarios de la Inspectoría del Trabajo o por asistencia legal pertinente, apunta a garantizar la transparencia de la actividad de la Administración y el respeto por sus derechos subjetivos, por lo que a juicio de [dicho] Tribunal, la causal de falta de probidad no se [configuró] en el presente caso (…)”. Que “(…) si la Administración consideró, que la conducta del accionante (sic) era susceptible de una sanción, ésta debió ser proporcional con la falta; en [ese] sentido, ha sido pacífico y reiterado el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en relación a la escala gradual de la aplicación de sanciones, (…) así lo determinó en Sentencia N° 1.408, de fecha 28 de junio de 2001 (…)”. Que “(…) el artículo 58 de la Ley de Carrera Administrativa, establece una escala de sanciones aplicables a los funcionarios públicos, a saber; amonestación verbal; amonestación escrita; suspensión del cargo con o sin goce de sueldo y la destitución. Siendo que la destitución es la más grave de las referidas sanciones, debe ser también lo suficientemente grave la conducta desplegada para ser encuadrada en el supuesto de falta de probidad y, por consiguiente, la aplicación de la sanción de destitución, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Que en cuanto a la causal de insubordinación “(…) se fundamentó en el hecho de que el accionante (sic) no hiciera entrega de las llaves de la oficina, en el momento en que le fueron requeridas, hecho que se corrobora con las declaraciones tomadas a diferentes funcionarios (…). Sin embargo, la entrega no fue solicitada por su superior jerárquico de forma directa, ya que lo realizó la secretaria en cumplimiento de una presunta instrucción dada por la Directora; en todo caso, la insubordinación comporta una contumacia y rebeldía a cumplir las órdenes e instrucciones del superior inmediato”. Que dicha actuación a criterio de ese Tribunal “(…) no [constituía] de modo alguno un alzamiento contra el superior jerárquico, o un rompimiento de la disciplina, a tenor del criterio expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y que es acogido por [ese] Juzgador, en todo caso, como ya se ha establecido (…) debe existir proporción entre la falta cometida y la sanción aplicada (…)”. Finalmente, arguyó que la Administración al momento de encuadrar la conducta del querellante en el ordinal 2° del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, partió de un falso supuesto, en consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo de destitución impugnado y, ordenó la reincorporación del ciudadano Whilmer Gómez Pérez, al cargo que venía desempeñando dentro del aludido Instituto o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su destitución hasta su efectiva reincorporación, tomando en cuenta las variaciones que hubiere experimentado en el tiempo, sin incluir los bonos y demás conceptos que requirieran la prestación efectiva del servicio. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Advierte esta Corte que el ámbito objetivo del presente pronunciamiento, lo constituye el recurso de apelación interpuesto por el abogado Antonio José Carballo Chacín, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER), contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 9 de octubre de 2003, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, a tal efecto observa: Esta Corte antes de emitir cualquier pronunciamiento relacionado con el recurso sometido a su conocimiento, estima necesario precisar su competencia para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción de los recursos interpuestos contra las decisiones dictadas en primera instancia por los Juzgados Superiores con competencia afín, atendiendo en tal sentido, a lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual dispone lo siguiente: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De la norma transcrita se desprende que, la competencia para conocer de aquellas pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público, sea ésta incoada contra las Administraciones Públicas nacionales, estadales o municipales, y que se diriman a través del recurso contencioso administrativo funcionarial regulado por la Ley in commento corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativos Regionales, y en segunda instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Visto lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Resolución N° 2003/00033 adoptada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, donde se establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta “(…) las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, en consecuencia, esta Corte resulta competente para conocer el recurso de apelación ejercido y, así se declara. Determinada la competencia de esta Instancia Jurisdiccional, corresponde de seguidas pronunciarse sobre el recurso ordinario de apelación interpuesto, para lo cual observa lo siguiente: En el caso bajo estudio es menester observar la disposición contenida en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que a texto expreso dispone: “Las apelaciones que deban tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. (Negrillas de esta Corte) De la norma transcrita, se desprende que la parte apelante tiene la obligación de presentar el correspondiente escrito por el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. Siendo que dicha presentación debe hacerse, según se colige del mencionado artículo, dentro de los quince (15) días de despacho siguientes haberse iniciado la relación de la causa, es decir, que dicho lapso corre desde el día siguiente a aquél en que se de inició a la relación de la causa, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando habrá de darse termino a la referida relación. En efecto, consta al folio ciento veintitrés (123) del presente expediente, cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual se certifica que “(…) desde el día en que se dio cuenta en Corte del recibo del presente expediente -01 de febrero de 2005, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa -09 de marzo de 2005-, inclusive, han transcurrido 15 días de despacho, correspondientes a los días 2, 3, 9, 10, 15, 16, 17, 22, 23 y 24 de febrero de 2005; 1, 2, 3, 8 y 9 de marzo de 2005 (…)”, evidenciándose que, dentro dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho que le sirvieran de fundamento a su apelación. De tal suerte, por cuanto se desprende de autos y, en especial del cómputo efectuado por la Secretaría de esta Corte, que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, dentro del lapso establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, este Órgano Jurisdiccional debe declarar desistido el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el norma in commento. Aunado a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que comporta una obligación devenida en todos los Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que en aquellos casos en donde opere y sea declarada la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia ), examinar de oficio y de forma motivada, de conformidad con lo establecido en el aparte 17 del artículo 19 de la referida Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 87 eiusdem), el contenido del fallo objeto de apelación con el fin de constatar sí el mismo: i) no transgrede normas de orden público, y ii) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Bolívar). Así, en aplicación del criterio referido al caso de autos, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el a quo haya incurrido en la falta de apreciación respecto a la existencia de alguna norma que pudiera afectar el orden público, así como tampoco se observa que sobre la resolución del presente asunto, exista alguna decisión vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que haya debido aplicarse, y así se declara. Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara desistida la apelación interpuesta por la parte querellante de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara. No obstante, la declaratoria anterior se observa que la incidencia de autos, surgió en el juicio de naturaleza funcionarial, interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano Whilmer Gómez Pérez, contra el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER) (Instituto Autónomo que representa la Administración Nacional funcionalmente descentralizada) y, que el mismo fue declarado con lugar por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con lo cual resulta forzoso para esta Corte en aplicación del criterio establecido por esta Instancia Jurisdiccional en la sentencia N° 2006-00173 de fecha 14 de febrero de 2006, recaída en el caso: José Luis Paredes Rey vs. Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, pasar a revisar el fallo emanado del aludido Juzgado Superior en fecha 9 de octubre de 2003, ello en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Resultando pues, que en el aludido fallo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó establecido, lo siguiente: “Tal como puede colegirse, la citada disposición legal establece una prerrogativa procesal, acordada a favor de la República, en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente. (…omissis…) De esta forma, aprecia esta Corte que el precitado artículo establece la figura de la consulta obligatoria de todas las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión, defensa o excepción de la República, lo cual constituye una manifestación de las prerrogativas acordadas a los entes públicos en los casos en que le corresponda actuar ante los Órganos Jurisdiccionales, prerrogativas que encuentran como fundamento la función que ejercen tales entes públicos, como representantes y tutores del interés general y, en consecuencia, como protectores del patrimonio que conforma la Hacienda Pública (Vid. Neher, Jorge Andrés. Privilegios y Prerrogativas de la Administración en el Contencioso Administrativo. En: Liber Amicorum. Homenaje a la Obra Científica y Docente del Profesor José Muci-Abraham. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1994, pag. 419 y sig). (…omissis…) De lo anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República, pues, tal como quedó suficientemente explanado en el presente fallo, tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, lo cual debe realizarse mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. (…omissis…) Ahora bien, (…) la señalada Ley Orgánica de la Administración Pública, [en] su artículo 97 expresamente establece que “Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”. De lo anterior, se desprende que la norma transcrita realiza una extensión a los Institutos Autónomos de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios, de forma que, por cuanto en el caso de autos la parte querellada es el Instituto Municipal de Crédito Popular, al mismo le es aplicable la prerrogativa procesal que establece el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual esta Corte pasa de seguidas a revisar la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2005 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con el propósito de dar cumplimiento a la consulta de ley establecida en el mencionado artículo, y así se declara”. Precisado lo anterior, con fundamento en la sentencia parcialmente transcrita, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y, 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, pasa esta Corte a conocer de la consulta obligatoria a que se encuentra sometido el fallo de fecha 9 de octubre de 2003, dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, en atención a las siguientes razonamientos de hecho y de derecho: Aprecia esta Instancia Jurisdiccional, cursante del folio uno (1) al siete (7) del presente expediente judicial, escrito presentado por la apoderada judicial de la parte querellante en fecha 21 de febrero de 2001, ante el extinto Tribunal de Carrera Administrativa, por el cual solicitó la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en el Oficio N° Pre-410/00 de fecha 24 de agosto de 2000, emanado de la Presidencia del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER), al encontrarse presuntamente incurso en la causal prevista en el ordinal 2° del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa -aplicable ratio temporis al caso de autos- y, en consecuencia, solicitó la reincorporación “(…) en el cargo del cual fue ilegalmente separado o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, [ordeñándose] el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la separación del cargo y hasta su efectiva reincorporación, con el reconocimiento de los incrementos y/o aumentos que [pudiesen haber ocurrido] durante el tiempo que se [encontró] separado de dicho cargo”. Por su parte, consta al folio diez (10) del expediente, el acto administrativo de destitución dictado por la Administración querellada, fundamentado en la causal de destitución prevista en el aludido ordinal 2° del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, a saber, falta de probidad e insubordinación, por cuanto a decir de la Administración (lo cual se desprende del contenido del Resuelto N° Pre-409/00 de fecha 24 de agosto de 2000, que riela del folio once (11) al catorce (14) del presente expediente), “(…) a pesar de encontrarse de vacaciones exhortó a la ciudadana Doris Francis Rivero Gómez a no firmar la rescisión sin antes verificar por ante la Inspectoría del Trabajo el contenido de la misma” y, por cuanto “(…) se le solicitó que entregara las llaves de la oficina de personal (sic), ya que estaba de vacaciones y se negó a entregar [las mismas]”. Así, argumentó el apoderado judicial del querellante que la causal de destitución no se encontraba probada en el expediente disciplinario, por lo que el acto de destitución del cual fue objeto su representado se encuentra viciado de nulidad al fundamentarse en supuestos de hechos falsos, destacando así la violación de las normas de procedimiento legalmente establecidas al efecto. Por último, advierte este Órgano Jurisdiccional cursante del folio noventa y dos (92) al cien (100), decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual estableció que “(…) la administración al momento de encuadrar la conducta del querellante, en la norma contenida en el ordinal 2° del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, específicamente la falta de probidad e insubordinación; partió de un falso supuesto, por lo que [obligó] a [ese] Sentenciador a declarar la nulidad del acto de destitución impugnado (…)”. De tal manera corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, examinar los actos cursantes al expediente a los fines de determinar, si la mencionada sanción estuvo ajustada a derecho. Previamente, es necesario hacer mención a la forma como se llevó a cabo el procedimiento para la imposición de la sanción al querellante y verificar que se haya respetado la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello en el deber de garantizar el derecho a la estabilidad del funcionario. En efecto, la protección de la estabilidad del funcionario está específicamente reflejada en la determinación legal de las causales de destitución (principio de tipicidad), así como en la aplicación del procedimiento donde se refleje claramente la participación del funcionario investigado y la decisión debidamente motivada del órgano administrativo. En tal sentido aprecia esta Corte, luego de efectuar una revisión detallada de las actas que cursan en el expediente disciplinario, que en el presente caso se observó el cumplimiento de cada una de las pautas procedimentales señaladas en los artículos 110 al 116 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y, así se declara. Respecto del fondo del litigio planteado y, vistas y analizadas suficientemente las actas procesales cursantes en autos, observa esta Corte lo siguiente: La destitución es una sanción disciplinaria que supone el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, se trata de la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, siendo por tal motivo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, el derogado artículo 62, ordinal 2° de la Ley de Carrera Administrativa establecía, lo siguiente: “Artículo 62. Son causales de destitución: (…omissis…) Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo el buen nombre o los intereses del organismo respectivo o de la República (…)” (Subrayado de esta Corte). La probidad configura un deber, una obligación ineludible del funcionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo que se detenta. En este sentido, la falta de probidad implica una valoración subjetiva de elementos que no pueden ser contabilizados fácilmente, pues la ética difícilmente puede ser igual para unos y para otros. El fundamento de la falta de probidad como causal de destitución, estriba en que la Administración se encuentra obligada a velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado. En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables. Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad. Por su parte, la insubordinación no constituye más que el quebrantamiento a la subordinación, sublevación, rompimiento a la disciplina, alzamiento contra el superior jerárquico (Vid. Sentencia N° 1.408 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de junio de 2001). En este orden de ideas, es imperativo para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aludir a dos (2) principios básicos del Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicables al caso sub examine, a saber: i) El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario. El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador. En nuestro sistema jurídico, el principio de proporcionalidad en la actividad administrativa se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone: “Artículo 12. Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”. El anterior precepto debe ser concordado con lo expuesto en el artículo 92 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha de interposición de la presente querella, cuyo tenor expresaba: “Artículo 92. Para la aplicación de toda sanción se tomaran en cuenta los antecedentes del funcionario, la naturaleza de la falta, la gravedad de los perjuicios causados y las demás circunstancias relativas al hecho. El funcionario no podrá ser sancionado disciplinariamente sino una sola vez por el mismo hecho”. Así, de ambas normas se colige que en materia funcionarial la Administración, a través del funcionario competente, antes de proceder a la aplicación de una sanción, debe (imperativo no facultativo) adminicular los hechos acaecidos, graduando su severidad en atención a los antecedentes del funcionario, y a la gravedad de los perjuicios que éste haya podido ocasionar con sus faltas. ii) En segundo lugar, la regla de la presunción de inocencia exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir la sanción sin pruebas, y siendo de otra parte, que debe considerarse que las pruebas que sean tomadas en consideración en el procedimiento merezcan tal concepto jurídico, es decir que sean legítimas. En ese sentido, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, sobre la base de una doble certeza. Por una parte, la de los hechos imputados y por la otra la de la culpabilidad, esto es, entonces que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración, no existiendo en principio la carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no participación, por lo que ante cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio. En el caso bajo estudio, observa esta Corte en cuanto a los elementos probatorios que llevaron a la Administración a la destitución del funcionario querellante, que no obstante cursar en el expediente disciplinario, del folio dieciséis (16) al veinticuatro (24), las testimoniales correspondientes a los ciudadanos Yudith Malvacias Gallado, Tarcila Antonia Figueredo, Felicia Linares Roa, Máximo Antonio Martínez y Liz Betzabe Chávez Díaz, portadores de las cédulas de identidad Nros. 5.945.179, 3.869.291, 5.945.955, 7.546.152 y 7.342.009, respectivamente; sin embargo del contenido de tales deposiciones no se evidencia fehaciente e inequívocamente la configuración de la causal atribuida al querellante y, que sirvió de fundamento para su destitución. Por otra parte, de las declaraciones de los testigos advierte este Órgano Jurisdiccional que los mismos se contradicen entre sí, de tal manera que sus dichos debían ser desechadas, esto es, no valorados en forma alguna por la Administración, en atención y estricto apego a las reglas procesales de valoración de las testimoniales recogida en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, cuyas reglas probatorias aplican a todo procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 508. Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación”. Ello así, con fundamento en las argumentaciones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Instancia Jurisdiccional confirma la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 9 de octubre de 2003, que declaró la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en el Oficio N° Pre-410/00 de fecha 24 de agosto de 2000, por la cual se procedió a la destitución de la parte querellante, de conformidad con el derogado artículo 62, ordinal 2° de la Ley de Carrera Administrativa, al apreciar que la Administración no probó como era su carga los hechos imputados al querellante, relativos a la falta de probidad e insubordinación del funcionario y, así se declara. Como colorario de lo anterior, se ordena la reincorporación del ciudadano Whilmer Gómez Pérez, al cargo de Asistente de Analista I o a otro de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal destitución hasta el día de la efectiva reincorporación por parte de la Administración, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, sin incluir los bonos y demás conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio y, así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido, por el abogado Antonio José Caraballo Chacín, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO NACIONAL DE GERIATRÍA Y GERONTOLOGÍA (INAGER), contra la decisión de fecha 9 de octubre de 2003, dictada por el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DE TRANSICIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGÍON CAPITAL, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el ciudadano WHILMER GÓMEZ PÉREZ, contra el referido Instituto. 2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. 3.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA la decisión objeto de la misma. En consecuencia, se ORDENA al Instituto querellado proceder a la reincorporación del ciudadano Whilmer Gómez Pérez, al cargo de Asistente de Analista I o a otro de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal destitución hasta el día de la efectiva reincorporación por parte de la Administración, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, sin incluir los bonos y demás conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante Oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la ultima de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000. Para la práctica de la notificación, el Órgano Jurisdiccional podrá utilizar el mecanismo que considere idóneo. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. Se difiere la publicación del presente fallo por anuncio de voto salvado. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ Ponente El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA (voto salvado) La Secretaria Acc, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. N° AP42-R-2004-000593 ACZR/006 VOTO SALVADO El Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, deplora disentir de lo explanado por los distinguidos Jueces que conforman la mayoría sentenciadora en el “recurso contencioso administrativo funcionarial” interpuesto por la abogada Sarais Piña, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 14.426, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano WHILMER GÓMEZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° 11.540.784, contra el INSTITUTO NACIONAL DE GERIATRÍA Y GERONTOLOGÍA (INAGER), particularmente en lo que se refiere al trámite que se establece para realizar la notificación del fallo que se cuestiona, y fundamenta su VOTO SALVADO en las siguientes razones: En primera instancia resulta necesario recordar que de ordinario es al sentenciador que le corresponde notificar de sus propias decisiones, específicamente en los casos que el fallo se haya emitido fuera del lapso legal, afirmación que se realiza con base al contenido del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 251.-El pronunciamiento de la sentencia no podrá diferirse sino por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez hará declaración expresa en el auto de diferimiento y por un plazo que no excederá de treinta días. La sentencia dictada fuera del lapso de diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos”. Sin embargo, puede darse el caso que el Tribunal que emite la sentencia, haga uso de la figura de la comisión para hacer saber a las partes que la misma ha sido dictada, ello conforme a lo previsto en los artículos 234 y 235 del mismo Código de Procedimiento Civil. En este sentido, la doctrina ha dicho que la comisión viene a ser la ejecución de actos judiciales fuera de la sede del Tribunal, denominándose comitente al juez que confiere la comisión y aquel que la recibe, encargado de la ejecución, se llama comisionado, clasificando tal figura de la comisión en tres clases: Despacho; Exhorto y Suplicatoria. En todo caso, el comisionado tiene el deber de cumplir la comisión, pero siempre dentro de los términos del exhorto o despacho, sin reducirlos ni extralimitarlos (Calvo Baca, Emilio. Código de Procedimiento Civil de Venezuela) Asimismo, otros autores como Ricardo Henríquez La Roche han señalado que la comisión constituye, según su naturaleza, “una delegación de la competencia funcional que corresponde al tribunal comitente, a los fines de practicar un acto de instrucción (prueba), ejecución (vgr. Embargos) o comunicación procesal (citación o notificaciones) … nosotros vemos en estos actos la asignación de un cometido o trámite que debía corresponder hacer al juez de la causa o al juez de ejecución, según la función (competencia funcional) que le asigna la ley”. (Código de Procedimiento Civil. Tomo II) De tal modo, resulta claro que para el caso que se requiera el concurso de un tribunal distinto al que dictó la sentencia a los efectos de practicar su notificación debe mediar la correspondiente comisión, bien por vía del despacho, del exhorto o de la suplicatoria. Igualmente, debe señalarse que ante tales supuestos el respectivo expediente se mantiene en el tribunal comitente, pues como ya se dijo, lo que se produce es una delegación de la competencia funcional a los efectos, únicamente, de efectuar una determinada actuación, entre ellas, la notificación de un fallo; ello no puede ser de otra manera, pues es ante el tribunal que emite la decisión - que se notifica por medio de una comisión - que las partes pueden ejercer determinados recursos o peticiones. Ejemplo de lo anterior, es el supuesto a que se refiere el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, norma que dispone lo siguiente: “Artículo 252.- Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado. Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente”. Ahora bien, en lo que se refiere al presente asunto debe observar quien disiente que la mayoría sentenciadora dispuso una forma muy particular de notificar a las partes de la sentencia proferida, al prescribir lo siguiente: “(…) Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante Oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la ultima (sic) de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000. Para la práctica de la notificación, el Órgano Jurisdiccional podrá utilizar el mecanismo que considere idóneo (…)”. A este respecto, se considera pertinente destacar que el mecanismo de notificación trascrito, sin duda alguna se aparta de las disposiciones que sobre la materia dispone la ley adjetiva civil; en este mismo sentido, es de resaltarse que se ordena la remisión del expediente al tribunal de origen (supuesto tampoco tipificado para estos casos por el legislador), e incluso emerge que va a ser un tribunal distinto al que emitió el fallo el que determine su firmeza, todo lo cual, a mi criterio, ameritaba, al menos, un análisis jurídico en la motivación de la decisión; ello no puede ser de otra manera, toda vez que al procederse a la variación de un trámite procesal, por vía de sentencia, se requiere, en mi opinión, de una debida sustentación argumentativa, circunstancia ésta evidentemente no verificada en el presente caso. De la misma manera, se considera que con las determinaciones que sobre el tema en comento se hacen en el fallo (sin el debido fundamento) se pudieran ver afectados, entre otros, el derecho al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los propios justiciables, quienes por ejemplo, en estos casos, no podrían, ante el Órgano Jurisdiccional que dictó la decisión, darse por notificados o realizar una solicitud de ampliación o de aclaratoria de sentencia como lo pauta el Código de Procedimiento Civil, pues el expediente no se encontrará en el mismo. En virtud de lo precedentemente expuesto, es por lo que me resulta forzoso manifestar, mediante el presente voto salvado, mi inconformidad con los términos del fallo que antecede, en lo que se refiere, al procedimiento instaurado para realizar la notificación del mismo. Queda así expresado el criterio del Juez disidente. Caracas, al primer (1°) día del mes de agosto de dos mil seis (2006). La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ Ponente El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Disidente La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. Nº AP42-R-2004-000593 AJCD/17 En fecha primero (1°) de agosto de dos mil seis (2006), siendo la (s) ocho y cincuenta y siete (8:57) de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión con voto salvado del Juez Alexis José Crespo Daza, bajo el N° 2006-2507. La Secretaria Acc.