TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente N° AP42-R-2006-000095

El 24 de enero de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 0128 de fecha 18 de enero de 2006, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Glenda del Valle Fermín Guzmán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 32.719, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano HENRY JOSÉ SERRANO MARTÍN, portador de la cédula de identidad N° 6.549.634, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 18 de enero de 2006, dictado por el mencionado Juzgado Superior, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de septiembre de 2005, por el abogada Glenda del Valle Fermín Guzmán, actuando en su condición de apoderada judicial del querellante, contra la sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Previa distribución de la causa, en fecha 15 de febrero de 2006 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, dándose inicio a la relación de la causa cuya relación sería de quince (15) días de despacho de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 14 de marzo de 2006, los abogados José Raúl Villamizar y Alí Josefina Palacios García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.226 y 53.813, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Henry José Serrano Marín, consignaron escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto.

El 4 de abril de 2006, la abogada Olga Betancourt Hernández, actuando en su condición de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), consignó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

En fecha 6 de abril de 2006, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 25 de abril de 2006.

Por auto de fecha 26 de abril de 2006, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el correspondiente acto de informes, de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

El 6 de julio de 2006, fecha fijada para que tuviera lugar el correspondiente acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, a quienes se les concedió la oportunidad de presentar sus correspondientes exposiciones orales.

En fecha 11 de julio de 2006, se dijo “Vistos”.

El 11 de julio de 2006, se pasó el expediente a la jueza ponente.

Mediante diligencia de fecha 20 de julio de 2006, la abogada Glenda del Valle Fermín Guzmán, solicitó que esta Corte procediera a dictar sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 15 de septiembre de 2004, la abogada Glenda del Valle Fermín Guzmán, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano Henry José Serrano Marín, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que su representado en fecha 8 de diciembre de 1995, ingresó al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), al cargo de “Analista de Sistema I”, “(…) en virtud del nombramiento emanado del propio Presidente de FOGADE, una vez superado exitosamente el período de prueba a que fue sometido. El cargo que ejerció [su] representado no sufrió modificación alguna, ni fue nombrado en cargo distinto al señalado (…), el cual corresponde a un cargo de carrera, lo cual implica que el mismo tiene aparejadas todas las garantías relativas a la estabilidad absoluta que la carrera administrativa conlleva”.

Que en fecha 25 de agosto de 2004, su representado fue notificado de la Providencia N° 068-2004 emanado del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), señalando que dicho acto administrativo “(…) por medio del cual se procedió a ‘remover y retirar’ a [su] representado se fundamentó particularmente en los artículos 294, numeral 7 y 298 del Decreto-Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras publicada en fecha 13 de noviembre de 2001 (…). Sin embargo (…), el artículo 298 del referido Decreto Ley transgrede lo contemplado en el artículo 146 de la Carta Magna, así como en lo establecido en los artículos 25, 137 y 141 eiusdem, lo cual hace el acto a tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, por lo que sostuvo que, “(…) la inconstitucionalidad de la base legal en la que se fundamentó el acto recurrido, exige su desaplicación tal como lo ordenan (sic) el artículo 334 de la Constitución y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil”.

Que “[el] artículo 298 de la LGB (sic), establece un régimen para los funcionarios que prestan sus servicios a FOGADE, según el cual todos los funcionarios son de libre nombramiento y remoción, en virtud de la ‘naturaleza de sus funciones’ (…). El segundo aparte de [dicha] disposición (…), excluye por completo a los funcionarios de FOGADE del régimen de carrera administrativa, a pesar de reconocer el carácter de funcionarios públicos de los mismos. Esta exclusión vulnera flagrantemente el artículo 146 de la Constitución (…)” (Mayúsculas del original).

Que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) consagra un régimen general aplicable a todos los órganos de la Administración Pública y no sólo a los de la Administración Central (…). Cuando el artículo 146 constitucional (…) se refiere a la Administración Pública, incluye en ése ámbito a los Institutos Autónomos. La norma claramente obliga a establecer un régimen estatutario general que protege a todos los funcionarios de la Administración Pública, incluyendo, por lo tanto, a los que prestan sus servicios a los entes de (sic) con autonomía funcional como FOGADE”.

Que “(…) sólo excepcionalmente se puede excluir a determinados funcionarios de [la] carrera administrativa. La inversión de esta relación, es decir, convertir en regla a lo que la Constitución misma ha declarado que debe ser la excepción, dentro de uno de los órganos de la Administración Pública, burla la obligación constitucional del artículo 146, constituyéndose en un evidente fraude constitucional”.

Que “[el] régimen de la carrera administrativa, como régimen general aplicable a todos los órganos de la Administración Pública fue consagrado constitucionalmente no sólo para darle protección constitucional a los funcionarios que poseen ese carácter, sino también para cumplir con otros fines que el constituyente valoró con especial importancia, como son la imparcialidad política de los funcionarios (artículo 145), la profesionalización de la función pública (art. 146) y los principios generales que son exigibles a la Administración Pública (art.141)”.

Que “(…) el artículo 289 de la LGB hace precisamente lo que la norma constitucional prohíbe, invierte la relación entre lo que debe ser la regla y la excepción de la regla, en torno a la carrera administrativa (…). Con esta norma se pretende frustrar el fin perseguido por la norma constitucional”.

Que dicho artículo “(…) es incluso más flagrante en su inconstitucionalidad, pues sencillamente consagró el libre nombramiento y remoción como la regla general aplicable a todos los funcionarios de FOGADE sin establecer excepciones a este principio. La norma, sencillamente elimina la carrera administrativa dentro de la estructura de FOGADE lo cual es evidentemente inconstitucional (…)”.

Con fundamento en las observaciones realizadas, solicitaron que se “(…) desaplique el (…) segundo aparte del artículo 298 de la LGB, por vulnerar lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República. Este control difuso es de control obligatoria por todo Juez de la República, tal como lo ordena (sic) el artículo 334 eiusdem”.

Que para la fecha en que su representado ingresó al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), se encontraba vigente la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de fecha 28 de octubre de 1993, cuto artículo 220 “(…) no [excluía] a los funcionarios de FOGADE del régimen general de la carrera administrativa consagrado en la antigua Ley de Carrera Administrativa, de modo que los referidos funcionarios 8salvo aquellos por la naturaleza de las funciones inherentes a sus cargos pudiesen ser declarados como de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o funcionarios de confianza), poseían el carácter de funcionarios de carrera, y por lo tanto, estabilidad laboral absoluta, en virtud de la remisión genérica que [hacía] la norma a la Ley de Carrera Administrativa”.

Que su representado “(…) se encontraba dentro del grupo de funcionarios de carrera, pues su cargo jamás fue ni ha sido descrito como de ‘alto nivel’ o ‘de confianza’. De modo pues, que para la fecha en que [su] representado ingresó a FOGADE, su cargo estaba investido de la estabilidad absoluta que poseen los cargos de carrera. Este status se adquiere en el momento en que se ingresa a la Administración y, de acuerdo con el régimen estatutario aplicado a los funcionarios públicos, no se pierde sino al momento de ser retirado definitivamente de la Administración Pública”.

Que “(…) la norma del artículo 298 no puede ser aplicada a aquellos funcionarios que poseían el carácter de funcionarios de carrera con anterioridad a la entrada en vigencia de la LGB de 2001. Lo contrario supondría una aplicación retroactiva de la Ley” (…) la misma solo puede aplicarse a los funcionarios que ingresaron a FOGADE con posterioridad a su entrada en vigencia, y que por lo tanto jamás ostentaron el carácter de funcionarios de carrera. De lo contrario se vulneraría la garantía de la no retroactividad de las leyes contenida en el artículo 24 de la Constitución”.

Que “[a] través de un Decreto-Ley se ha eliminado mediante el controvertido artículo 298 de la LGB un beneficio de tipo social que había sido otorgado de manera genérica por la antigua Ley de Carrera Administrativa y por la derogada Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Esta medida regresiva contraviene el principio de progresividad en materia de derechos sociales consagrados (sic) en el artículo 89, numeral 1 de la Constitución, lo cual le vicia de inconstitucionalidad”.

Que “(…) el acto recurrido al aplicar el artículo 298 de la LGB aplicó de manera inexcusable una norma derogada, otorgándole en contra de la Constitución, una ultra actividad que no posee. En efecto (…), la misma fue derogada al entrar en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública pues de acuerdo con la disposición derogatoria única de la referida ley, la misma derogó cualquier disposición que colidiere con ella”.

Que el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras “(…) debe adecuarse a las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no sólo por ser de superior jerarquía sino por ser Ley Especial en la materia. En consecuencia, en modo alguno podría FOGADE al momento de aprobar la citada normativa, establecer una categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción distinta a la prevista en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues lo contrario sería los principios de estabilidad previstos en la Constitución y la Ley [del Estatuto de la Función Pública]”.
Que “(…) la base legal en la cual se fundamentó el acto recurrido es evidentemente errónea, lo cual constituye un vicio en la causa del mismo, y lo hace anulable a tenor de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, solicitó que se “(…) declare CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y en consecuencia sea declarada la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 68-2004 notificada a través de Oficio N° 071 de fecha 13 de julio de 2004, recibido el 25 de agosto de [2004], emanado del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)”, y en consecuencia, “(…) se ordene a FOGADE a reincorporar a [su] representado al mismo cargo de ANALISTA DE SISTEMA III del DEPARTAMENTO DE ADMINISTRACIÓN DE BIENES E INMUEBLES o a otro de igual rango e ingresos” (Mayúsculas del original).

Por último, solicitó que se “(…) se condene al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) al pago de las cantidades que le correspondan a [su] representado por concepto de sueldos, bono vacacional, remuneración de fin de año (REFA), aportes patronales a la Caja de Ahorros, casta Tickets, primas de profesionalización y de antigüedad, dejados de percibir desde la ilegal remoción y posterior retiro de [su] representado del citado Instituto Autónomo, hasta su efectiva reincorporación al servicio activo, corregidos por el factor de inflación monetaria, así como el pago de los intereses de mora desde la liquidación de la deuda por concepto de salarios dejados de percibir hasta su efectivo pago”.

II
DEL FALLO APELADO

El 28 de marzo de 2005, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que “(…) FOGADE es un organismo de la Administración Pública encargado de la actividad de seguro de depósitos, relacionada principalmente con la liquidación de los bancos, entidades de ahorro y préstamo y otras instituciones financieras, que se rige por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el cual se establecen normas específicas para el funcionamiento del mismo. En tal sentido, y dada la especialidad de la materia que desarrolla el ente, éste último estableció que los funcionarios al servicio del mismo son de libre nombramiento y remoción, por las funciones inherentes a su cargo, razón por la cual, no puede en el presente caso, deducirse que los dispuesto en el segundo aparte del artículo 298 eiusdem, colida con el principio rector contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción, se encuentra establecida en la citada norma como una excepción a los funcionarios de carrera, quienes a su vez sólo tendrán ingreso a la carrera mediante la realización de un concurso público, razón por la cual, [desestimó] el alegato formulado por la apoderada judicial de la parte querellante (…)”.

Sobre la condición de funcionario de carrera alegada por el querellante, observó que “(…) una vez revisadas las actas procesales, que el mismo no demostró tal circunstancia, puesto que no consignó durante el desarrollo del proceso instrumento alguno que acredite dicha afirmación, ni se constata de las mismas reconocimiento de la Administración acerca de la condición de funcionario de carrera del actor, aunado al hecho, de que tampoco se evidencia que su ingreso se hubiese verificado mediante concurso público”.

Que “(…) se evidencia que en el presente caso, no medio la realización de un concurso público para el ingreso del querellante a la carrera pública, y que la Administración ni cualquier otro organismo jurisdiccional le hubiese reconocido tal carácter, el organismo querellado estaba plenamente facultado para remover y retirar en el mismo acto al querellante del cargo que ostentaba, motivo por el cual, [desestimó] dicha denuncia (…)”.

Que en lo referido al alegato de la parte querellante referido a la supuesta derogatoria parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por la Ley del Estatuto de la Función Pública, observó que “(…) [si] bien es cierto que los funcionarios al servicio del ente querellado no están excluidos de la aplicación de la referida ley, no es menos cierto que existe un cuerpo normativo especial (Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) que rige el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, y en cuyo artículo 298 se prevé la condición de libre nombramiento y remoción de los funcionarios que laboran en el mismo, no existe a criterio de [ese] juzgador, la derogatoria tacita de este último instrumento normativo, denunciado por la parte actora (…)”.

Con relación al alegato de la parte querellante referido a la falta de aplicación de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de fecha 24 de septiembre de 2004, que establecía el derecho de los funcionarios de dicho Instituto Autónomo a gozar del derecho de estabilidad en el desempeño de sus cargos, observó que “(…) si bien es cierto que el mencionado instrumento establecía tal derecho, no es menos cierto que el mismo fue derogado con la promulgación del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y que aún cuando éste se encontraba en vigencia para el momento en el cual se produjo el ingreso del querellante a la Administración, constituye un requisito sine qua non consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…), la realización del concurso público previo, para el ingreso a la carrera administrativa (…), y el cual, no se evidencia en autos se evidencia en autos se hubiese realizado (…)”.

Por último, en cuanto al alegato de la parte actora referido al hecho de haberse dictado el acto recurrido con prescindencia total y absoluta de procedimiento, observó que “(…) no [se requiere] en el caso bajo estudio la instauración de dicho procedimiento para proceder a la remoción y retiro del querellante del cargo que ostentaba, po no poseer éste la condición de funcionario público de carrera, de lo cual se colige, la inexistencia de la supuesta violación al debido proceso, denunciada por la apoderada judicial de la parte actora (…)”.

Sobre la base de las observaciones realizadas, “(…) visto que no se determinó la procedencia de los alegatos de la parte querellante, [declaró] sion lugar la presente querella (…)”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 9 de agosto de 2005, los abogados José Raúl Villamizar y Alí Josefina Palacios García, actuando en su condición de apoderados judiciales del querellante, consignaron escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Que “[el] sentenciador ha incurrido en una falsa apreciación de los hechos y en una errónea interpretación del derecho, al considerar que [su] mandante es un funcionario de libre nombramiento y remoción, sin que exista en las actas procesales, elementos probatorios, que permitan determinar, que las funciones desempeñadas por [su] representado puedan ser verificadas. El A Quo, no se atuvo a lo alegado y probado en autos, sacando elementos de convicción fuera de estos, supliendo excepciones y argumentos de hecho no alegados y probados, toda vez que consideró que las funciones de Analista de Sistemas III, encuadraban dentro de aquellos que guardan una estrecha relación con los objetivos de Ley General de Bancos, esta generalidad pareciera entender que todos los cargos de la Institución son de libre nombramiento y remoción”.

Que el a quo “(…) en forma genérica, sin precisiones y elementos de convicción, [calificó] de libre nombramiento y remoción el cargo desempeñado por HENRY SERRANO. Los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, determinan en su contenido, los cargos de alto nivel y los cargos de confianza, de tal forma que, estas normas debieron ser aplicadas por el Tribunal, al calificar el cargo, que desempeñaba [su] mandante-, el Tribunal no lo ha hecho, sólo se limitó a señalar, que el mismo era de libre nombramiento y remoción, pero no determinó, si era un funcionario de alto nivel o de confianza” (Mayúsculas del original).

Que los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “(…) conjuntamente con lo establecido en la Ley General de Bancos, específicamente el artículo 298, no solo no se contrarían entre ellos, sino que se complementan, dada la ausencia en la Ley General de Bancos, de una determinación específica, de los cargos de libre nombramiento y remoción. Las disposiciones antes citadas, con las que sobre las cuales debió el juzgador atenerse para decidir, debió esmerarse en conocer los límites de su oficio, es decir, lo que lo obligaba a profundizar en su análisis, para investigar si efectivamente, [su] representado era de libre nombramiento y remoción y específicamente de alto nivel o de confianza, como debió ser la calificación específica, en la cual debió concluir el Tribunal”.

Que “(…) el Tribunal está convencido, que la Ley General de Bancos excluye la totalidad de los funcionarios de FOGADE de la estabilidad; este hecho, lo llevó a decidir la no existencia de colisión entre el artículo 298 de la Ley mencionada y el artículo 146 de la Constitución de la República de Venezuela (sic), pero además de ello [incurrió] en el error de considerar a {su] representado como un funcionario que no tiene acreditada su condición de funcionario de la carrera (…)”.

Que “[la] decisión del Tribunal, es imprecisa e inmotivada, por cuanto en forma genérica [calificó] a [su] representado, como de libre nombramiento y remoción bajo el supuesto general, de que las funciones que desempeñaba se compaginan con las atribuidas al ente querellado; resulta impreciso y superficial por parte del A Quo, que el dolo hecho de ser funcionario de FOGADE, sea elemento suficiente, para determinar la calificación de libre nombramiento y remoción (…)”.

Que “(…) lo que hace más impreciso, es la falta de una calificación especifica, es decir, o es de alto nivel o es de confianza; no es suficiente como motivación de la sentencia, que el A Quo, se refiera a la calificación de libre nombramiento y remoción, sin que se apoye en un elemento probatorio, constante en el expediente, que sea el resultado de un análisis específico y concreto de las funciones y atribuciones del cargo (…)”.

Que “[la] ausencia de estos elementos fundamentales, en el análisis, que el Juez debe realizar, para calificar un cargo de libre nombramiento y remoción, acarrea inmotivación de la sentencia y la hace imprecisa, configurando la violación (…) del artículo 243, ordinales 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil”.

Que “(…) el Tribunal [dijo], que el accionante, es un funcionario de libre nombramiento y remoción, porque según el hecho de ejercer el cargo de Analista de Sistemas III, por la naturaleza de las funciones; pero no [explicó] en forma específica, de que manera esa relación, lo califica de alto nivel o de confianza o simplemente de libre nombramiento y remoción. Esta última apreciación del Tribunal, configura evidentemente, un falso supuesto de hecho, que fue alegado y desechado por el Tribunal, y que además sirvió de base o fundamento para calificar a [su] representado de libre nombramiento y remoción”.

Que “[las] contradicciones presente en la sentencia, resultan sumamente graves para entender el fallo en su conjunta, pues el Tribunal, en el texto de su apreciación, [admitió] que la Constitución, establece como régimen general la carrera administrativa y como excepción los cargos de libre nombramiento y remoción, que las excepciones o exclusiones, se encuentran desarrolladas en la Ley, pero sin explicación, excluye de su análisis la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual determina, que en principio no todos los cargos del Ente Querellado, son de libre nombramiento y remoción, pero declara Sin Lugar la querella, bajo aspectos generales que equivalen a una falta de motivación”.

Con fundamento en las observaciones realizadas solicitó que se “(…) declare Con Lugar la presente apelación y en consecuencia [se] revoque la sentencia del Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo, dictada el 12-08-2005 (sic)”.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

El 4 de abril de 2005, la abogada Olga Betancourt, actuando en su condición de apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), consignó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte querellante, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Con relación a la denuncia de la parte querellante de que la sentencia apelada vulneró el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, sostuvo que “(…) la sola alegación de que el Juez contencioso administrativo supuestamente violó un principio procesal (el principio dispositivo), que no le ata ni obliga (…) resulta por sí mismo improcedente. A todo evento, [destacó] que la alegada violación es igualmente inexistente, es decir, incluso en la hipótesis de que se considere que el Juez contencioso-administrativo, si esté obligado por el señalado principio, habría que concluir que éste ha sido plenamente respetado en el caso de autos”.

Que la sentencia citada por el a quo en el fallo apelado “(…) de forma clara estableció que aquellos empleados que se les haya dado la condición de funcionarios de carrera, tendrán derecho a concursar para optar a esa condición, en consecuencia el vicio de error y la colisión entre la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, denunciado por los apoderados de la parte actora debe ser declarado sin lugar (…)” (Negrillas del original).

Que “(…) el A quo, al establecer que [el querellante] es de libre nombramiento y remoción de conformidad con los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, bajo el supuesto negado de haber incurrido en error, este es un error simple ya que tanto los funcionarios públicos de hecho (este caso) como los funcionarios públicos de nombramiento y remoción, no gozando de la estabilidad en la carrera, por tal motivo pueden ser destituidos de sus cargos en cualquier momento; y al establecer los apoderados judiciales de la parte que el Juez no motivo (sic) su sentencia, por todo lo alegado en el escrito de formalización, es evidente que el Sentenciador si motivó la misma, por tal motivo [solicitó] que la apelación de la parte demandante sea declarada sin lugar”.

Que “(…) para optar a la estabilidad en el cargo debe el funcionario prestar no solamente el concurso y resultar victorioso en el mismo, sino también ser nombrado en el cargo, en consecuencia este ciudadano Luis Ignacio Rodríguez Hernández (sic), no ostenta la condición de funcionario de carrera y mal puede atacar un acto en el cual se le remueve del cargo”.
V
DE LA COMPETENCIA

Como punto de previo pronunciamiento, esta Corte estima necesario analizar su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de septiembre de 2005, por la abogada Glenda del Valle Fermín Guzmán, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano Henry José Serrano Marín, contra la sentencia dictada en fe12 de agosto de 2005, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Ello así, en torno a la competencia para conocer del presente recurso de apelación, debe esta Corte atender a las normas procesales que regulan la especial pretensión formulada por la parte querellante, en este sentido se observa lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que expresamente establece los siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, aquellas pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público -sea ésta incoada contra la Administraciones Públicas nacionales, estadales o municipales- y que se diriman a través del recurso contencioso administrativo funcionarial regulado por la Ley in commento corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativos Regionales y, en segunda instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Visto lo anterior, atendiendo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003/00033 adoptada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 del 27 de enero de 2004, donde se establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tiene “(…) las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, y por cuanto en el caso de autos la sentencia objeto del recurso de apelación fue dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte declara su competencia para conocer del mismo, y así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarado lo anterior, corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2005 dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En este sentido, aprecia esta Corte que el objeto de la presente querella se constituye en la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia N° 068-2004 de fecha 13 de julio de 2004, emanada del entonces Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), por la cual se removió al ciudadano Henry José Serrano Marín, del cargo de Analista de Sistemas III adscrito al Departamento de Administración de Bienes Muebles e Inmuebles y se procedió igualmente a su retiro del mencionado organismo.

Así, advierte este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo impugnado sostuvo que el “(…) segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras instituciones Financieras, (…) califica a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria como de libre nombramiento y remoción”, agregando que “(…) los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por ser estos de libre nombramiento y remoción, habida cuenta que la naturaleza de sus funciones reviste importancia de Estado y esta signada por la confidencialidad, con lo cual cuando así lo requiere el interés del ente, a juicio del Presidente del mismo, hace procedente la remoción y destitución del empleado en cuestión” (Negrillas del original).

De esta forma, el acto administrativo impugnado señaló expresamente que “(…) el régimen funcionarial destaca dos tipos de Funcionarios Público: el de Carrera y el de Libre Nombramiento y Remoción. Aplicándose la regla general de la celebración de los concursos públicos para ocupar cargos de carrera, deduciéndose, en consecuencia, que, los supuestos donde no existe la realización de los concursos públicos, como es el cado del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en tanto se vincula a la naturaleza de seguridad del Estado y confidencialidad que lo caracteriza, se subsumen dentro del segundo supuesto establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, califican como de funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, y así lo establece el segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley que Reforma la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que reputa como cargos de libre nombramiento y remoción a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria” (Negrillas del original).

Por su parte, a los fines de fundamentar la nulidad del acto impugnado impugnado, la apoderada judicial del recurrente señaló que “(…) el artículo 298 del referido Decreto Ley transgrede lo contemplado en el artículo 146 de la Carta Magna, así como en lo establecido en los artículos 25, 137 y 141 eiusdem, lo cual hace el acto a tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, por lo que sostuvo que, “(…) la inconstitucionalidad de la base legal en la que se fundamentó el acto recurrido, exige su desaplicación tal como lo ordenan (sic) el artículo 334 de la Constitución y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil”.

Igualmente, alegó que “[el] artículo 298 de la LGB (sic), establece un régimen para los funcionarios que prestan sus servicios a FOGADE, según el cual todos los funcionarios son de libre nombramiento y remoción, en virtud de la ‘naturaleza de sus funciones’ (…). El segundo aparte de [dicha] disposición (…), excluye por completo a los funcionarios de FOGADE del régimen de carrera administrativa, a pesar de reconocer el carácter de funcionarios públicos de los mismos. Esta exclusión vulnera flagrantemente el artículo 146 de la Constitución (…)” (Mayúsculas del original).

Ahora bien, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la sentencia objeto del presente recurso de apelación sostuvo que “(…) dada la especialidad de la materia que desarrolla el ente, éste último estableció que los funcionarios al servicio del mismo son de libre nombramiento y remoción, por las funciones inherentes a su cargo, razón por la cual, no puede en el presente caso, deducirse que los dispuesto en el segundo aparte del artículo 298 eiusdem, colida con el principio rector contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción, se encuentra establecida en la citada norma como una excepción a los funcionarios de carrera, quienes a su vez sólo tendrán ingreso a la carrera mediante la realización de un concurso público, razón por la cual, [desestimó] el alegato formulado por la apoderada judicial de la parte querellante (…)”.

Así las cosas, aprecia esta Corte que la presente controversia se centra sobre la interpretación dada por el entonces Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) a la disposición o precepto legal contenido en el segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el sentido de si la misma legitima la determinación de que todos los empleados del mencionado Ente, por la naturaleza de las funciones del mismo, son funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como fue sostenido en el acto administrativo impugnado.

En este sentido, esta Corte advierte que la representación judicial de la parte recurrente sostuvo que la interpretación atribuida por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contradice el principio general contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, de ser esa la interpretación que deba acordarse al segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dicha disposición devendría en inconstitucional y, como tal, debería ser desaplicada por intermedio del ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes.

Ello así, advierte esta Corte que cuando se ejerce un control de la constitucionalidad de un determinado cuerpo normativo de rango legal, tanto en los casos en que tal labor sea desempeñada por el órgano encargado de ejercer dicho control de manera concentrada (en nuestro país la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), como en los casos en que el mismo sea ejercido, como manifestación del sistema difuso, por uno de los órganos que conforman el Poder Judicial, sin importar su grado y por ínfima que sea su categoría, el parámetro de control de constitucionalidad ha de ser siempre el propio Texto Constitucional, esto es, sus disposiciones expresas, así como los principios que de esta se deducen, de manera que la confrontación debe realizarse entre el texto de la Ley, cuya inconstitucionalidad se sospecha, y el contenido de la Disposición Constitucional que se dice lesionada (Vid. CASAL H., Jesús María. “Constitución y Justicia Constitucional”. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2004, p. 164 y sig. Asimismo, HARO G., José Vicente. “El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela: El estado actual de la cuestión” /En/ Revista de Derecho Constitucional, N° 9, enero-diciembre 2004, p. 260).

No obstante, debe destacar igualmente esta Corte que algunas veces, la aplicación del método difuso de control de la constitucionalidad de las leyes impone que el juicio de compatibilidad verse sobre las interpretaciones que se realicen del texto de la ley, más que sobre el contenido o enunciado de ley abstractamente considerado, es decir, que se trata de establecer una confrontación entre los resultados o la interpretación que pretendan atribuírsele al conjunto de palabras que conforman la oración identificada como el documento normativo o el enunciado legal, y la Disposición Constitucional que le sirve de parámetro de validez, siendo que lo pretendido por una de las partes es la aplicación al caso de autos de una interpretación determinada, la cual puede resultar conforme o no con la Constitución, limitándose pues, la labor del juez, a determinar si dicha interpretación supera el juicio de compatibilidad constitucional que deba realizarse.

Ello así, se advierte que las observaciones realizadas parten de la distinción que doctrinariamente se ha realizado entre el “enunciado legal” o “disposición”, por una parte, y la “norma“ que del mismo de desprende, así se señala que “(…) [puede] entenderse por ‘disposición’ cualquier enunciado que forma parte de un documento normativo, esto es, cualquier enunciado del discurso de las fuentes; ‘norma’ será cualquier enunciado que constituye el sentido o significado adscrito de una o varias disposiciones o fragmentos de disposiciones. La disposición sería por tanto el texto, el conjunto de palabras que forman una oración, mientras que la norma sería su significado, estos es, el resultado de su interpretación. Interpretar es, en efecto, atribuir significado o sentido a un texto normativo. No puede haber norma sin previa actividad interpretativa; ni puede hablarse ya de disposición (sino de norma) para referirse al resultado de dicha actividad o proceso. Desde el punto de vista de la interpretación, las disposiciones constituyen su objeto, y las normas su resultado” (Cfr. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. “Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional”. Valladolid: Lex Nova, S.A., 2001, p. 36 y sig.).

Ahora bien, al realizarse la distinción anterior, las consecuencias de ello se encuentran en que el juicio de constitucionalidad no esté circunscrito a la disposición legal, abstractamente considerada, lo cual colocaría al juez ante la única posibilidad de declarar su inconstitucionalidad o no, sino que, por el contrario, la disposición legal podrá mantenerse incólume en tanto y en cuanto pueda establecerse una interpretación que no sea manifiestamente incompatible con la Constitución, y se desechen la aplicación de aquella o de todas aquellas que sí lo sean.

De esta forma, tal como se destacó con anterioridad, en el sistema de control difuso, que comporta la habilitación de todos los jueces de valorar la legitimidad constitucional de una determinada Ley y en el que dicho examen se realiza como incidente de un proceso judicial, ello trae consigo la peculiaridad de que el juicio de compatibilidad se realice concretamente sobre la “norma” o sobre la “interpretación” que pretenda atribuirle una de las partes a la “disposición” o “enunciado legal” en base al cual deba decidirse el caso concreto del cual conoce el juez.

Así, las circunstancias que conforman el caso particular que debe decidirse, constituyen los elementos que determinan la “norma” que se pretende aplicar, que resulta relevante o guía la solución de la controversia. Sobre esa “norma”, sobre su validez constitucional, es que se va a juzgar la “disposición” en cuestión. A ese mandato concreto, a esa “norma” y a más ninguna, es a la que el juzgador debe dirigir su pronunciamiento, el cual, por consiguiente, queda lejos de un análisis abstracto del “enunciado legal”, así como de las otras “normas” que de él puedan extraerse.

De esta forma, advierte esta Corte que, ante tales parámetros, el enjuiciamiento vendrá referido en exclusiva a la “norma” o la “interpretación” que se realice de la “disposición normativa” cuya constitucionalidad se cuestiona, y que es justamente dicha “interpretación” la postulada por una de las partes para resolver el caso concreto que se plantea, la cual, por tanto, deberá ser valorada desde su compatibilidad o no con el Texto Constitucional.

Siendo ello así, tal como fuera advertido con anterioridad, en el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución N° 068-2004 de fecha 13 de julio de 2004, el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), dicho funcionario atribuyó, al aparte segundo del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la consecuencia jurídica según la cual todos los funcionarios del aludido Fondo, sin distinción y en atención a las funciones de dicho ente, son considerados de libre nombramiento y remoción, en base a lo cual se procedió a remover y retirar al ciudadano Henry José Serrano Marín.

De esta forma, se aprecia que la interpretación sostenida por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en el acto administrativo impugnado se constituye en una auténtica “norma”, esto es, una determinada interpretación asignada al aparte segundo del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de la cual se desprendieron consecuencia jurídicas que conllevaron a la remoción y retiro del querellante, en razón de lo cual dicho artículo, partiendo de la interpretación que se le ha asignado, debe ser confrontado con el Texto Constitucional, concretamente con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser este, de acuerdo con el alegato sostenido por los apoderados judiciales del querellante, el precepto contradicho por la interpretación sostenida en el acto administrativo por el cual el ciudadano Henry del Valle Fermín Guzmán, fue removido y retirado del cargo de Analista de Sistema III que desempeñaba en el aludido Ente.

Este sentido, se destaca que la supremacía de la Constitución sobre todas las leyes y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste en cualquier momento de su aplicación, en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales. Así, este principio, como consecuencia derivada del carácter normativo de la Constitución y de su rango supremo, impone que todas las leyes, antes de que sea valorada o estimada como inconstitucional, lo que devendría en su desaplicación en los casos del control difuso de la constitucionalidad, deben interpretarse en armonía o en su sentido conforme con la Constitución; esto es, estableciéndose, por vía interpretativa, una concordancia de dicha ley con la Constitución (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”. Madrid: Civitas, 2001. p. 91 y sig).

Así las cosas, aprecia esta Corte que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente establece que:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será se acuerdo con su desempeño” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior, se observa la categorización realizada por el Texto Constitucional en el sentido de que, como principio general, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excluyéndose de dicho principio general, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

Ahora bien, debe precisarse que la disposición Constitucional en referencia impone que en cada órgano o ente que conforman la Administración Pública debe existir necesariamente, como principio general, cargos de carrera, admitiéndose igualmente la existencia de otro tipo de cargos que podrán calificarse de libre nombramiento y remoción dependiendo, tal calificación, de las funciones asignadas al cargo respectivo.

Siendo ello así, debe observarse lo establecido en el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual establece, sobre los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), lo siguiente:

“Artículo 298. Los empleados del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirá por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.
El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberá consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria, como mínimo, los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.
Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.
Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función pública, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria cuando consideren lesionados sus derechos, previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial
Ahora bien, la interpretación conforme a la Constitución que debe hacerse del artículo antes transcrito, es que dentro de la estructura de cargos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) ha de existir, necesariamente, cargos de carrera, como principio general aplicable a todos los órganos de la Administración Pública, así como cargos de libre nombramiento y remoción, pero ello realizado en atención a las funciones de los cargos respectivos.

Así, aprecia esta Corte que el artículo en referencia dispone claramente que los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), poseen el carácter de funcionarios públicos, estableciendo igualmente que los mismos se encontraran regidos por las disposiciones contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y por el estatuto funcionarial que establezca el señalado Fondo en ejercicio de la autonomía funcional de la cual está dotado.

Igualmente, de la disposición transcrita se desprende que corresponderá establecer en el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), todo lo concerniente al ingreso, remuneración, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado, de lo cual se evidencia la intención del legislador de que sea establecido la clasificación de los cargos del mencionado Fondo, a lo cual, resulta oportuno señalar, debe agregarse que el artículo 300 del Decreto Ley en referencia, establece que el mencionado estatuto funcionarial podrá establecer la celebración de concursos públicos para obtener determinados cargos, lo cual se encuentra en plena consonancia con lo establecido en el artículo 146 del Texto Constitucional, y que constituye un signo inequívoco de que los funcionarios que ingresen por este medio obtendrán la calificación de funcionarios de carrera.

De esta forma, destaca esta Corte que, en atención a la autonomía funcional de la cual disfruta el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), se podrá establecer en el correspondiente estatuto funcionarial la calificación de cargos en el mencionado ente, dentro del cual podrá establecerse igualmente una calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción existente en el mismo, no obstante ello, tal calificación no puede establecerse de manera general, interpretándose que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por cuanto ello constituiría una violación de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que impone, como se dijo, que en cada uno de los órganos y entes que conforman la Administración Pública deba existir cargos catalogados como de carrera, siempre y cuando se acceda a los mismos por medio de concurso público, lo cual traerá consigo los consecuentes beneficios que dicha condición comporta para los funcionarios que posean tal condición y que ejerzan dichos cargos carrera.

Siendo ello así, la interpretación sostenida por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en el acto administrativo impugnado, según el cual todos los funcionarios poseen el carácter de libre nombramiento y remoción, resulta contraria a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, lo que debe entenderse del contenido del segundo aparte del artículo 298 del Decreto de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que en ejercicio de la autonomía funcional de la cual dispone el mencionado Fondo, podrá establecerse en el correspondiente estatuto funcionarial una clasificación de los cargos identificados como de libre nombramiento y remoción, sin que ello pueda constituir un principio general aplicable a todos sus funcionarios, sino que, por el contrario, tal posibilidad deviene como excepcional y que, en todo caso, debe atender a las particularidades de las funciones asignadas a cada uno de los cargos calificados como de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, precisado lo anterior, advierte esta Corte que el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución N° 068 de fecha 13 de julio de 2004, emanado del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) adolece del vicio de falso supuesto de derecho, el cual se configura, en atención a lo expuesto por la jurisprudencia, cuando el acto administrativo se fundamenta en una disposición legal que resulta inaplicable al caso o bien cuando a dicha disposición la Administración Pública le atribuye un sentido o una consecuencia jurídica que la misma no posee (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 00161 de fecha 31 de enero de 2006, caso: Molinos Nacionales, C.A.).
En efecto, por cuanto en el acto administrativo impugnado se sostuvo que, conforme al aparte segundo del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, todos los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) son de libre nombramiento y remoción, en atención a las funciones del mencionado Ente y con prescindencia a la clasificación de los cargos desempeñados por cada uno de los funcionarios, interpretación esta que se encuentra en frontal contradicción con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la interpretación, conforme a la Constitución, que debe atribuírsele al aparte segundo del artículo 298 del aludido Decreto con Fuerza de Ley, ha de ser la expuesta en la motiva del presente de fallo, de ello resulta que la Resolución N° 068 de fecha 13 de julio de 2004, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, siendo que tal vicio condujo a que le fuese atribuida al ciudadano Henry José Serrano Marín, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, con lo cual le fue vulnerado su derecho a la estabilidad en el cargo que se desempeñaba.

En virtud de lo anterior, esta Corte declara con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de septiembre de 2005 por la abogada Glenda del Valle Fermín Guzmán, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano Henry José Serrano Marín, contra la sentencia de fecha 12 de agosto de 2005 dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y, en consecuencia, revoca el fallo apelado.

Por fuerza de la declaratoria anterior, y atendiendo a las consideraciones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 068-2004 de fecha 13 de julio de 2004, emanada del Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), por la cual fue removido y retirado el ciudadano Henry José Serrano Marín, del cargo de Analista de Sistema III adscrito al Departamento de Administración de Bienes Muebles e Inmuebles del mencionado Fondo. Así se declara.
En virtud de lo anterior, esta Corte ordena la reincorporación del ciudadano Henry José Serrano Marín, al cargo que desempeñaba, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, en el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), con el pago de los respectivos salarios dejados de percibir, con los respectivos aumentos o incrementos que hubieren experimentado, desde el momento de su ilegal retiro hasta la fecha efectiva de su reincorporación, así como todos los beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo, con expreso reconocimiento del tiempo transcurrido durante la sustanciación del presente juicio computado al cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de septiembre de 2005 por la abogada Glenda del Valle Fermín Guzmán, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano HENRY JOSÉ SERRANO MARÍN, contra la sentencia de fecha 12 de agosto de 2005 dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE);

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto;

3.- REVOCA la sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y, en consecuencia:

3.1.- ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución N° 068-2004 de fecha 13 de julio de 2004, emanada del Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), por la cual fue removido y retirado el ciudadano HENRY JOSÉ SERRANO MARÍN, del cargo de Analista de Sistema III adscrito al Departamento de Administración de Bienes Muebles e Inmuebles del mencionado Fondo;

3.2.- ORDENA la reincorporación del ciudadano HENRY JOSÉ SERRANO MARÍN, al cargo que desempeñaba, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, en el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), con el pago de los sueldos dejados de percibir, con los respectivos aumentos o incrementos que hubieren experimentado, desde el momento de su ilegal retiro hasta la fecha efectiva de su reincorporación, así como todos los beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo, con expreso reconocimiento del tiempo transcurrido durante la sustanciación del presente juicio computado al cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación.

Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Acc,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

Exp. N AP42-R-2006-000095
ACZR/007

En fecha primero (01) de agosto de dos mil seis (2006), siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-2512.

La Secretaria Acc