JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

Expediente Nº AP42-R-2005-000217
En fecha 27 de enero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0043-05 de fecha 19 de enero de 2005, proveniente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogado Glenda del Valle Fermín Guzmán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 32.719, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MAGALY MERCÁDEZ ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº 3.911.575, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Glenda Fermín Guzmán, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 7 de diciembre de 2004, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 16 de marzo de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz y se dio inicio a la relación de la causa.
En fecha 28 de abril de 2005, la apoderada judicial de la parte querellante consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 12 de julio de 2005, la representante judicial de la parte querellante solicitó se fijara la oportunidad para celebrar el acto de informes.
Mediante auto dictado en fecha 13 de julio de 2005, esta Corte ordenó notificar al presidente de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y al Procurador General de la República, y una vez practicada la referida notificación, se procedió a fijar la oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes.
En la misma fecha, el representante judicial de la parte querellada consignó escrito de contestación a la apelación.
En fecha 14 de julio de 2005, la abogada Glenda del Valle Fermín Guzmán, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, consignó escrito en el cual expuso lo siguiente: “En vista del escrito de contestación a la formalización de la apelación presentado por el Apoderado del ente querellado (FOGADE), solicito con todo respeto a esta Corte sea desechada en todas y cada una de sus partes las razones esgrimidas en dicho escrito, en razón que el mismo fue consignado de manera extemporánea, es decir, fuera del lapso legal útil conforme lo previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (sic) (…)”.
En fechas 6 de octubre de 2005, 31 enero y 8 de febrero de 2006, la querellante ratificó la solicitud para que fuese fijada la fecha del acto de informes orales.
El 22 de febrero de 2006, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasigno la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza quien, con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 16 de marzo del 2006, oportunidad fijada para que tuviera lugar el Acto de Informes, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de ambas partes.
En fecha 21 de marzo de 2006, la Corte dijo “Vistos”.
El 22 de marzo de 2006, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fechas 18 y 25 de mayo, 13 y 27 de junio de 2006, la apoderada judicial de la parte querellante consignó diligencias solicitando la sentencia de la presente causa.
Mediante diligencias presentadas en fechas 11 y 20 de julio de 2006, la representación judicial de la querellante solicitó a esta Corte se dictara sentencia en la presente causa.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 10 de agosto de 2004, la abogada Glenda del Valle Fermín Guzmán, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Magaly Mercádez Rojas interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial fundamentada en los siguientes términos:
La apoderada judicial solicitó la nulidad del acto administrativo N° 03-2004, dictado por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancario (FOGADE), por medio del cual se removió y retiró a la recurrente del cargo de Jefe de Departamento de Liquidación Directa, que ostentaba en dicho organismo.
Agregó que: “En fecha 01 de enero de 1994, nuestra representada, en su calidad de Contador Público ingresó al Fondo de Garantía de depósitos (sic) y Protección Bancaria (en lo sucesivo Fogade), al cargo de ‘Jefe de Departamento de Liquidación Directa’ adscrito a la Gerencia de Coordinación de Liquidación, según se evidencia en constancia emitida en fecha 20 de julio de 2004 (…)”.
Asimismo, manifestó que el acto administrativo por medio del cual se procedió a remover y retirar a su representada se fundamentó en el numeral 7 del artículo 294 y el artículo 298 del Decreto Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; refiriendo que este último artículo transgrede lo estipulado en los artículos 25, 137, 141, 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y solicita la desaplicación del referido artículo.
Agregó:
“(…) el artículo 146 constitucional antes transcrito se refiere a la Administración Pública, incluyendo en ese ámbito a los Institutos Autónomos. La norma claramente obliga establecer un régimen estatutario general que protege a todos los funcionarios de la Administración Pública, incluyendo, por lo tanto, a los que prestan sus servicio a los entes de con autonomía funcional como FOGADE. En tal sentido, solo excepcionalmente se puede excluir a determinados funcionarios de carrera administrativa, La inversión de esta relación, es decir, convertir en regla a lo que la Constitución misma a declarado que debe ser la excepción, dentro de uno de los órganos de la Administración Pública, burla la obligación constitucional del artículo 146, constituyéndose en un evidente fraude constitucional (…)”.
Por otra parte alegó; que el mencionado artículo 298 es inconstitucional por considerara a todos los funcionarios de FOGADE como de libre nombramiento y remoción, en razón que estos casos son una excepción y no una regla en la Administración Pública.
De igual manera agregó que el cargo de su mandante se encontraba dentro del grupo de funcionarios de carrera, y que al momento que ingresó la recurrente a FOGADE no estaba vigente la Ley General de Bancos de enero de 2002, por lo cual dicha norma no debía serle aplicada en razón que tenia carácter de funcionario de carrera con anterioridad a la vigencia de la mencionada ley.
Arguyó que:
“(…) es imperativo señalar que en caso de considerar vigente el artículo 298 de la LGB, el cual establece el carácter de funcionarios de libre nombramiento y remoción para los funcionarios públicos que laboran en FOGADE, tal cualidad allí expresada está sujeta a los lineamientos que al respecto contemple el Estatuto Funcionarial que se dicte. Tal instrumento jurídico debe adecuarse a las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no sólo por ser de superior jerarquía sino por ser Ley Especial en la materia. En consecuencia, en modo alguno podría FOGADE al momento de aprobar la citada normativa establecer una categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción distinta a la prevista en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues de lo contrario sería violentar los principios de estabilidad previstos en la Constitución y en la Ley supra mencionada”.
Asimismo, expuso que el acto administrativo impugnado esta viciado de falso supuesto en razón que el cargo ejercido por la recurrente no era de libre nombramiento y remoción, según lo establecido en el artículo 31 de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.
Seguidamente solicitó que se decretara medida cautelar innominada de acuerdo a lo previsto al artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, indicando lo siguiente:
“(…) Con relación a la apariencia del denominado buen derecho, reiteramos que el acto administrativo recurrido fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y que el cargo de Jefe de Departamento de Liquidación Directa, siempre fue considerado y debe ser considerado como un cargo de carrera que obstenta (sic) el benefició de la estabilidad absoluta. Las únicas causales por las que podía haber procedido al retiro de nuestra representada, son expresamente las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ninguna de las cuales tuvo lugar. La consideración de todos los funcionarios de FOGADE como funcionarios de libre nombramiento y remoción contenida en el artículo 298 de la LGB, es a toda luces insconstitucional y constituye un fraude a la Constitución en los términos definidos por la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Adicionalmente, el artículo 298 de LGB quedó tácitamente derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece como regla general la carrera administrativa en todos lo órganos de la Administración Pública Nacional, todo lo cual constituye una evidente apariencia de buen derecho.
En lo concerniente a periculum in mora, resulta evidente que la ausencia de protección cautelar al inicio de la presente causa podrá suponer u (sic) perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva (…)”.
Finalmente solicitó:
“1.Que DECLARE PROCEDENTES LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS solicitadas.
2.Que declare CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y en consecuencia sea declarada la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 03-2004, notificada mediante Oficio N° 044 de fecha 4 de junio de 2004, recibido el 01 de julio de 2004, emanado del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
3. Que se ordene a FOGADE a reincorporar a nuestra representada al mismo cargo de Jefe de Departamento de Liquidación Directa adscrito a la Gerencia de Coordinación de Liquidación o a otro de igual rango e ingresos
4. Que se condene al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) al pago de las cantidades que le corresponda a nuestra representada por concepto de sueldo, bono vacacional, remuneración de fin de año, (REFA), aporte patronales de Caja de Ahorros, cesta tickets, primas por profesionalización y de antigüedad dejados de percibir desde la ilegal remoción y posterior retiro de mi representada del citado Instituto Autónomo, hasta su efectiva reincorporación al servicio activo, corregidos por el factor de inflación monetaria, así como el pago de intereses de mora desde la liquidación de la deuda por concepto de salarios dejados de percibir hasta su efectivo pago”.




II
DEL FALLO APELADO


Mediante sentencia de fecha 7 de diciembre de 2004, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las siguientes consideraciones:
En principio el Juzgado a quo se pronunció respecto a la desaplicación del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, el cual excluye a los funcionario de FOGADE de la carrera administrativa y vulnera lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegada por la querellante, de lo cual declaró, que el supra mencionado artículo 298 “(…) no constituye una variación o negación del régimen general de la carrera, sino que aparte de las excepciones que determina la condición de un cargo de confianza en ese régimen general, prevé la inclusión de otras condiciones distintas para ser considerado como funcionario de libre nombramiento y remoción su naturaleza sin que contrarié el precepto constitucional por lo que no procede en el caso de autos la desaplicación por control difuso de la Constitución (…)”.
Seguidamente el referido Juzgado indicó:
“(…) Son estas normas especiales las que consagran la condición de funcionarios de carrera a quienes preste sus servicios al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, las cuales deben someterse igualmente a los principios de la Ley bajo cuyo imperio se desarrollan, guardando ciertas condiciones mínimas. Ello así implica, bajo el imperio de la Ley vigente que la referida norma prevista en el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras debe entenderse en adaptación a la normativa legal que sirve de soporte, en el sentido que aquellos empleados que por la naturaleza de sus funciones en su relación con las funciones del organismo pueden ser considerados como libre nombramiento y remoción.
En el caso de autos, se trata del Jefe de Departamento de liquidación Directa, cuyas funciones están directamente relacionadas con las funciones propias del Fondo conforme las previsiones del ordinal 1 del articulo 281 la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo cual desdice de su condición de funcionario de carrera de conformidad con las previsiones del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.

Posteriormente se refirió respecto a la norma de aplicación al presente caso entre la Ley General de Bancos y Otra Instituciones Financieras y el Estatuto de la función Pública en razón de ser leyes, determinando que la primera norma mencionada contiene disposiciones especiales sobre los funcionarios públicos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.
Por último se refirió a la supuesta inconstitucionalidad de la Ley de General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de lo cual expuso:
“Con referencia a lo falaz del argumento de la presunta inconstitucionalidad sobrevenida, este Tribunal comparte el argumento sostenido por la actora, en cuanto a que la promulgación de la Constitución no determina la inscontitucionalidad sobrevenida de las normas preconstitucionales, ni que el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria pudiese declararla; sin embargo, lo falaz de un argumento o razonamiento no implica la necesaria existencia de un vicio que afecte un acto; en especial por cuanto dicha argumentación no desdice de lo expresamente indicado en el artículo 298 de la Ley que regula dicho Fondo ni de las funciones propias que ejercía la ahora querellante (…)”.
En razón a lo antes expuesto declaró sin lugar la querella y negó la solicitud de reincorporación realizada por la parte actora.

III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 27 de enero de 2005, la abogada Glenda del Valle Fermín Guzmán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.719, actuando con el carácter de apoderada judicial de Magaly Mercádez Rojas, fundamentó el recurso de apelación interpuesto en las siguientes razones de hecho y de derecho:
“(…) el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su sentencia de fecha, 07-12-2004, que declaró Sin Lugar la querella interpuesta (…) incurre en violación de los artículos 12, 243, ordinales 4 y 5 y 244 del Código de Procedimiento Civil (…).
El sentenciador, ha incurrido en una falsa apreciación de los hechos y en una errónea interpretación del derecho, al considerar que todo los funcionarios de FOGADE, son de Libre Nombramiento y Remoción y al determinar que mi representada era una funcionaria de Confianza, sin que exista actas procesales, elementos probatorios que permitan determinar que las funciones desempeñadas por mi representada, puedan ser verificadas, como lo aduce el tribunal que constató, para establecer semejante calificación.
El a quo, no se atuvo a lo alegado y probado en autos y sacó elementos de convicción fuera de estos (sic) y suplió excepciones o argumentos de hecho, no alegados y probados, toda vez que consideró, que las funciones del Jefe del Departamento de Liquidación Directa, encuadraban dentro de las otras consideraciones determinadas en la última mención prevista en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; esto es, sin perjuicio de lo establecido en la Ley; sin que conste en actas procesales, las funciones del cargo desempeñado por mi mandante, ni mucho menos que esas funcione estuvieran ligadas a la seguridad financiera de la República y a la estabilidad del sector financiero general, que por lo demás es un argumento arbitrario y genérico, que para su aceleración, debe demostrarse y debe probarse ”.
Agregó que el Tribunal a quo “violó las disposiciones contenidas en los Ordinales 4 y 5 del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia, es nula la sentencia, por falta de determinaciones indicadas en el Artículo anteriormente citado, tal como dispone el artículo 244 del ya citado Código de Procedimiento Civil. La decisión del tribunal, es imprecisa e inmotiva, por cuanto en forma genérica califica a mi (sic) representada, como Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, bajo el supuesto general de que las funciones del cargo de Jefe del Departamento de Liquidación Directa, están directamente relacionadas con las funciones propias del Banco (…)”.
Finalmente solicitó que se declara con lugar la apelación interpuesta.
IV
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento sobre la apelación interpuesta por la abogada Glenda del Valle Fermín Guzmán, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Magaly Mercádez Rojas contra la decisión del 7 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), esta Corte considera menester revisar su competencia para conocer de la presente causa.
A tal efecto, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., en la que se señaló lo siguiente:
“(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)”.

Conforme a la norma citada, al criterio competencial parcialmente transcrito, y a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, en fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer de la presente causa en apelación, como Alzada natural de los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública, Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo, pasa esta Corte a pronunciarse respecto a la solicitud de fecha 14 de julio de 2005 formulada por la apoderada judicial de la querellante, en la cual señaló lo siguiente: “En vista del escrito de contestación a la formalización de la apelación presentado por el Apoderado del ente querellado (FOGADE), solicito con todo respeto a esta Corte sea desechada en todas y cada una de sus partes las razones esgrimidas en dicho escrito, en razón que el mismo fue consignado de manera extemporánea, es decir, fuera del lapso legal útil conforme lo previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”.
En este sentido, se observa que en fecha 16 de marzo de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración fue fijada en quince (15) días de despacho, conforme con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Luego, en fecha 28 de abril de 2005, los apoderados judiciales de la recurrente, consignaron su escrito de fundamentación de la apelación; y en fecha 12 de julio de ese mismo año, consignaron escrito en el cual expusieron que “En vista que no hubo contestación a la formalización de la apelación, ni promoción de pruebas por parte del querellante ni del querellado, solicito formalmente se fije la oportunidad para celebrar acto de informes orales (…)”.
En fecha el 13 de julio de 2005, el abogado Mauricio Subero Mújica, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), consignó escrito de contestación a la apelación interpuesta.
Ahora bien, en lo atinente al acto de contestación a la apelación se estima que el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.

Como se puede apreciar, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, es clara al establecer el momento en el que comienzan a transcurrir los lapsos procesales y la oportunidad de vencimiento de los mismos, por tanto, si la parte interesada o quien tiene la carga de realizar alguna actuación procesal no actúa en la oportunidad legalmente establecida por el Juez para ello, no puede realizar la actuación con posterioridad pues opera para éste la preclusión, la cual tiene lugar “(…) a) por no haberse observado el orden señalado por la ley para el ejercicio de una facultad procesal, es decir, por falta de actividad o por actividad extemporánea; (…)”. (Vid. Henríquez La Roche, Ricardo. “Código de Procedimiento Civil”. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Tomo I, p. 125).
Lo anterior en virtud de que en nuestro ordenamiento jurídico rige el Principio de Preclusividad de los actos, según el cual una vez vencido el término o lapso procesal determinado en la Ley adjetiva o fijado por el juez por mandato de ésta, sin que la parte realice actuación alguna, se abrirá el lapso o término inmediatamente posterior al vencido para que el juicio continúe su curso, toda vez que el sentido de regular temporalmente los actos del proceso consiste en que se obtenga “…una cierta relación entre el cumplimiento de un acto y el cumplimiento de uno o más actos y, por tanto, (…) de ese modo (…) el acto se inserte en un punto de la historia con preferencia a otro” . (Vid. Carnelutti, Francesco. “Instituciones del Derecho Procesal Civil”. Ediciones Harla, p. 753).
En función de lo anterior, constató esta Corte en el calendario judicial correspondiente al año 2005, que desde el día 16 de marzo de 2005, fecha en que se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa, hasta el día 4 de mayo de ese mismo año, transcurrieron quince (15) días hábiles para que los apoderados judiciales de la recurrente consignaran el respectivo escrito de fundamentación de la apelación, como en efecto lo hicieron el 28 de abril de 2005. De igual manera, se verificó que desde el día 4 de mayo de 2005 hasta el día 13 de julio de 2005, fecha en la cual el representante judicial del ente querellado presentó el escrito de contestación a la apelación, transcurrieron veintiún (21) días hábiles continuos, esto es, un lapso superior a los cinco (5) días hábiles continuos a que se refiere el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
De manera que, este Órgano Jurisdiccional considera que el abogado Mauricio Subero, actuando en su condición de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), presentó su escrito de contestación a la apelación fuera de la oportunidad establecida legalmente para ello, por tanto resulta extemporáneo y no debe ser valorado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se declara.
Declarado lo anterior, corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 7 de diciembre de 2004, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar la querella interpuesta por la abogada Glenda Fermín, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Magaly Mercádez Rojas contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
Sostuvo la apelante que la sentencia recurrida “es imprecisa e inmotiva, por cuanto en forma genérica califica a mi (sic) representada, como Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, bajo el supuesto general de que las funciones del cargo de Jefe del Departamento de Liquidación Directa, están directamente relacionadas con las funciones propias del Banco (…)”.
Por su parte, el a quo señaló que: “En el caso de autos, se trata del Jefe del Departamento de Liquidación Directa, cuyas funciones están directamente relacionadas con las funciones propias del Fondo, conforme las previsiones del ordinal (sic) 1 del artículo 281 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo cual desdice de su condición de funcionario de carrera o que se encuentre ejerciendo un cargo de carrera de conformidad con las previsiones del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)”.
Corresponde a esta Alzada verificar si el sentenciador de Instancia incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado. A tales fines se observa que la jurisprudencia patria, ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de suposición falsa se materializa, cuando el juez establece falsa o inexactamente en su sentencia, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado.

Así lo ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar:
“(…) En este orden de ideas el falso supuesto o suposición falsa, tiene como premisa el establecimiento por parte del Juez, de un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente. Esta es la doctrina tradicional de la Sala mantenida hasta el presente, bien sea por atribuir a un acta o documento del expediente menciones que no contiene, o por haber dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen de autos; o cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. De tal manera pues, que la figura de suposición falsa, tiene que referirse obligatoriamente a un hecho positivo y concreto, de lo contrario no estamos en presencia del falso supuesto o suposición falsa”. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19 de octubre de 2005. Exp. N° 2005-00178). (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Determinado el alcance jurisprudencial del vicio de suposición falsa, observa esta Corte que el a quo confirió a la recurrente la clasificación de funcionaria de libre nombramiento y remoción, dado que las funciones del cargo de Jefe de Departamento de Liquidación Directa de la Gerencia de Coordinación de Liquidación, adscrito a la Gerencia General de Activos y Liquidación, que ocupaba la querellante, “(…) están directamente relacionadas con las funciones propias del Fondo, conforme las previsiones del ordinal (sic) 1 del artículo 281 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo cual desdice de su condición de funcionario de carrera”.
Ahora bien, en virtud de lo anterior, considera oportuno esta Alzada revisar el contenido y alcance del artículo 281 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual establece:
“Artículo 281. El Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tiene por objeto, en los términos y condiciones establecidos en el presente Título:
1. Garantizar los depósitos del público realizados en los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras regidos por este Decreto Ley.
2. Ejercer la función de liquidador en los casos de liquidaciones de bancos, entidades de ahorro y préstamo e instituciones financieras regidos por este Decreto Ley, y empresas relacionadas al grupo financiero”.

De la lectura del artículo antes transcrito se desprende, que si bien es cierto que entre las funciones inherentes al Ente querellado se encuentran las de garantizar el sistema financiero y la estabilidad de la moneda, que son parte de las funciones fundamentales del Estado, también lo es que en la referida disposición normativa en modo alguno señala que las funciones del cargo de Jefe de Departamento de Liquidación Directa de la Gerencia de Coordinación de Liquidación, se encuentren directamente vinculadas con dichas actividades, como efectivamente lo sostuvo el a quo.
En tal sentido, y visto que de la revisión minuciosa de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte no constató la existencia de manual descriptivo de cargos, del que pudiera evidenciarse las funciones propias del cargo de Jefe de Departamento de Liquidación Directa de la Gerencia de Coordinación de Liquidación, y dado que el Estatuto de Personal contemplado en el artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a la fecha de interposición del presente recurso no había sido dictado, considera esta Corte que los empleados del Fondo de Garantía y Protección Bancaria (FOGADE), que no ejerzan funciones que pudieran considerarse como de libre nombramiento y remoción, deben ser catalogados, en principio y salvo prueba en contrario, como funcionarios de carrera, conforme a la disposición constitucional contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual los cargos de la Administración Pública son de carrera, -con las excepciones establecidas en el referido artículo-, razón por la que considera esta Corte, que el a quo incurrió en el vicio de falso supuesto al conferir a la querellante la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción, sin que constase en el expediente prueba alguna que pudiere atribuirle tal condición.
Determinado lo anterior, resulta forzoso para esta Alzada revoca el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo en fecha 7 de diciembre de 2004, por evidenciarse de los autos que efectivamente incurrió en suposición falsa. En consecuencia, pasa a conocer de la presente causa en primera instancia para lo cual realiza las siguientes consideraciones.
El objeto de la presente querella se constituye en la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Nº 03-2004, de fecha 4 de junio de 2004, dictada por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), mediante la cual fue “removida y retirada” la ciudadana Magaly Mercádez Rojas, del cargo de Jefe de Departamento de Liquidación Directa de la Gerencia de Coordinación de Liquidación.
La apoderada judicial de la parte querellante solicitó la nulidad del referido acto administrativo por cuanto, el mismo se fundamentó en el numeral 7 del artículo 294 y el artículo 298 del Decreto Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; refiriendo que este último artículo transgrede lo estipulado en los artículos 25, 137, 141, 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la que solicitó la desaplicación del referido artículo.

En tal sentido, esta Corte observa que el acto impugnado, conforme puede leerse en su texto, se dictó con base a lo previsto en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia, con el numeral 7 del artículo 294 y el segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Ello así, visto que el punto sustancial en el presente asunto, lo constituye la “correcta interpretación y aplicación” del artículo antes señalado, así como su presunta colisión con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Alzada en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad a que alude el tercer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República de Venezuela, estima oportuno conocer el contenido de las normas en contraposición.

Así tenemos que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente dispone lo siguiente:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será se acuerdo con su desempeño” (Negrillas de esta Corte).

En la norma señalada ut supra, se establece un principio general y rector de las relaciones de empleo público, conforme al cual, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

De esta manera, se impone a cada Órgano o Ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, proveer cargos de carrera, lo cual, en ningún caso, excluye la posibilidad de que existan otros cargos que puedan englobarse dentro de los llamados cargos de libre nombramiento y remoción, como lo serían aquellos que se crean con ocasión de las funciones desempeñadas (cargos de confianza) o de la jerarquía (cargos de alto nivel), del funcionario.

Por su parte, el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.555 Extraordinario de fecha 13 de noviembre de 2001, al respecto del carácter de los funcionarios públicos que laboran en el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), prevé lo que de seguidas se transcribe:

“Los empleados del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirá por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.
El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberá consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria, como mínimo, los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.
Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.
Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función pública, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria cuando consideren lesionados sus derechos, previstos en este Decreto Ley y en su estatuto

Como se aprecia al texto de la norma antes transcrita, los funcionarios del Ente querellado son funcionarios públicos y, si aplicamos el mandato constitucional antes examinado, sus cargos por regla general, deben ser de carrera. No obstante ello, el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), apartándose del precepto constitucional sub examine, consideró que los empleados de ese Ente -dada la naturaleza de sus funciones-, son de libre nombramiento y remoción.

Para ahondar en lo anterior, es menester precisar que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en cuanto a la exégesis que debe dársele al artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, determinó que el Ente querellado interpreta y aplica dicha norma de forma errada, apartándose del texto del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer como regla general para la categorización de sus funcionarios, que todos son de libre nombramiento y remoción.

En esa oportunidad, esta Alzada sostuvo:

“(…) Ahora bien, la interpretación conforme a la Constitución que debe hacerse del artículo antes transcrito, es que dentro de la estructura de cargos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) ha de existir, necesariamente, cargos de carrera, como principio general aplicable a todos los órganos de la Administración Pública, así como cargos de libre nombramiento y remoción, pero ello realizado en atención a las funciones de los cargos respectivos.
(…omissis…)
Igualmente, de la disposición transcrita se desprende que corresponderá establecer en el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), todo lo concerniente al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado, de lo cual se evidencia la intención del legislador de que sea establecido la clasificación de los cargos del mencionado Fondo, a lo cual, resulta oportuno señalar, debe agregarse que el artículo 300 del Decreto Ley en referencia, establece que el mencionado estatuto funcionarial podrá establecer la celebración de concursos públicos para obtener determinados cargos, lo cual se encuentra en plena consonancia con lo establecido en el artículo 146 del Texto Constitucional, y que constituye un signo inequívoco de que los funcionarios que ingresen por este medio obtendrán la calificación de funcionarios de carrera.
De esta forma, destaca esta Corte que, en atención a la autonomía funcional de la cual disfruta el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), se podrá establecer en el correspondiente estatuto funcionarial la calificación de cargos en el mencionado Ente, dentro del cual podrá establecerse igualmente una calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción existente en el mismo, no obstante ello, tal calificación no puede establecerse de manera general, interpretándose que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por cuanto ello constituiría una violación de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…).
Siendo ello así, la interpretación sostenida por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en el acto administrativo impugnado, según el cual todos los funcionarios poseen el carácter de libre nombramiento y remoción, resulta contraria a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, lo que debe entenderse del contenido del segundo aparte del artículo 298 del Decreto de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que en ejercicio de la autonomía funcional de la cual dispone el mencionado Fondo, podrá establecerse en el correspondiente estatuto funcionarial una clasificación de los cargos identificados como de libre nombramiento y remoción, sin que ello pueda constituir un principio general aplicable a todos sus funcionarios, sino que, por el contrario, tal posibilidad deviene como excepcional y que, todo caso, debe atender a las particularidades de las funciones asignadas a cada uno de los cargos calificados como de libre nombramiento y remoción (…)”. (Vid. Sentencia N° 2006-1344 de fecha 16 de mayo de 2006, caso: Jairo Enrique Molero Ferrer vs. Fondo de Garantía de Depósito de Protección Bancaria) (Negrillas y subrayado del presente fallo).

Más recientemente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, señaló que “dentro de la estructura de cargos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) ha de existir, necesariamente, cargos de carrera, como principio general aplicable a todos los órganos de la Administración Pública”. (Vid. Sentencia N° 2006-1970 de fecha 22 de junio de 2006, caso: Nagib Carlos Heredia vs. Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria).

Visto el criterio fijado por este Órgano Jurisdiccional, es notorio que el Ente querellado, al interpretar restrictivamente el artículo examinado “(…) rompió con el principio general constitucional (…)” previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del cual los cargos de la Administración Pública son de carrera.

Efectivamente, el Ente querellado incurrió en una errada interpretación del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al establecer como categoría única de los funcionarios adscritos al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) la denominada de libre nombramiento y remoción.

Por consiguiente, el acto contenido en la Providencia Administrativa Nº 03-2004, notificada mediante oficio N° 044, de fecha 4 de julio de 2004, dictada por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), con base a lo contemplado en el aparte segundo del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se encuentra en frontal contradicción con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en consecuencia, el mismo debe se anulado por este Órgano Jurisdiccional. Así se declara.

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la ciudadana MAGALY MERCÁDEZ ROJAS, anteriormente identificada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 7 de diciembre de 2004, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.




VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 7 de diciembre de 2004, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogado Glenda del Valle Fermín Guzmán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 32.719, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MAGALY MERCÁDEZ ROJAS, antes identificada, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
4.- ORDENA la reincorporación de la ciudadana MAGALY MERCÁDEZ ROJAS, al cargo que desempeñaba al momento de su remoción, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, en el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE).
5.- ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir, con los respectivos aumentos o incrementos que hubieren experimentado, desde el momento de su ilegal remoción hasta la fecha efectiva de su reincorporación, así como todos los beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo, con expreso reconocimiento del tiempo transcurrido durante la sustanciación del presente juicio computado al cálculo de sus prestaciones sociales y antigüedad.
6.- ORDENA una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los primero (01) días del mes de agosto de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
La Presidenta,



ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ
Exp. N° AP42-R-2005-000217
AJCD/14/19
En fecha dos (02) de agosto de dos mil seis (2006), siendo la (s) 11:00 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-2.558.

La Secretaria Accidental,