JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Expediente Nº AP42-R-2006-000036 En fecha 13 de enero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 2285 de fecha 13 de diciembre de 2005, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con medida cautelar por la ciudadana MARÍA VÁSQUEZ, portadora de la cédula de identidad Nº 8.132.333, asistida por el abogado Saiah Azkul Abou Asali, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.958, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BARINAS. Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 22 de noviembre de 2005 por el abogado Saiah Azkul Abou Asali, antes identificado, contra la sentencia dictada en fecha 17 ese mismo mes y año, por el referido Juzgado, que declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta. En fecha 14 de febrero de 2006, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y previa distribución automática de la causa se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, dándose inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante fundamentara la apelación interpuesta. El 15 de marzo de 2006, el apoderado judicial de la querellante, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación ejercida. Por auto de fecha 26 de abril de 2006, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen hecho uso del mismo, se fijó el acto de informes. En fecha 29 de junio de 2006, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la incomparecencia de las partes motivo por el cual se declaró desierto el acto. Por auto de fecha 4 de julio de 2006, se dijo “Vistos”, en esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte observa: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 6 de julio de 2005, la ciudadana María Vázquez, asistida de abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, exponiendo en apoyo a su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que el 26 de febrero de 1999, por decreto Nº 120, emanado del ciudadano Gobernador del Estado Barinas, fue nombrada Prefecto de la Parroquia Rómulo Betancourt del Municipio Barinas de la referida entidad federal y que a partir de su nombramiento ha dado pleno cumplimiento a los deberes como prefecto, prestando sus servicios por más de seis (6) años. Que la función pública que venía desempeñando fue coartada intempestivamente, por un “presunto” Decreto signado con el Nº 381 de fecha 9 de junio de 2005, emanado del Gobernador del Estado Barinas, en el cual se designa a la ciudadana Milene Carolina Salas Crespo para ocupar el cargo de Prefecto de la Parroquia Rómulo Betancourt, quien la desplazó del cargo, –a su decir- sin haberse dado cumplimiento a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Arguyó que calificó de presunto “por cuanto, si se compara o se coteja la firma, (sic) de Hugo de los (sic) Reyes Chávez, (de los dos Decretos) aparentemente resulta que las rubricas (sic) son totalmente diferentes”. Alegó que “(…) en [su] destitución, hubo ausencia total de la aplicación del procedimiento disciplinario señalado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el ciudadano Gobernador, que es el funcionario de mayor Jerarquía, no solicitó a la Oficina de Recursos Humanos, la apertura de la averiguación a que hubiere lugar, quien esta obligada a instruir el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados en contra de [su] persona”. Que “no (ha) sido notificado por la oficina de recurso (sic) humano (sic) que sobre (su) persona está abierto un expediente administrativo. –(sic) solamente existen dos actas, una realizada el día 27 de mayo del 2005, que se refiere al traslado de la Prefectura de la Parroquia Rómulo Betancourt, ordenada por la Licenciada LISBET PAREDES (sic) Secretaria Ejecutiva de Recursos Humanos, de los ciudadanos Lic. (sic) EFRÉN VALERO (sic) Y DEL ABOGADO JOSÉ LUIS GUZMÁN (sic) y otros, con el objeto de constatar el funcionamiento de la mencionada dependencia no encontrando(se) presente porque estaba hospitalizada y gozando de un reposo médico, como consta de las constancias y del informe médico, que adjunto, y la otra acta, efectuada el día primero de junio del año 2005, por los funcionarios adscritos a la Gobernación, ciudadanos Lic. (sic) EFRÉN VALERO (sic), él abogado JOSÉ LUIS GUEZMÁN, (sic) de la Secretaría Ejecutiva de Recursos Humanos y otros, con el objeto de realizar una supervisión en el sitio sobre la asistencia a ese despacho de la ciudadana Prefecto María Vázquez, a la prefectura de la Parroquia Rómulo Betancourt, constatándose que no (se) encontraba en el lugar.” Solicitó de conformidad a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se acuerde el pago del sueldo básico, correspondiente al mes de junio del corriente año, por la cantidad de seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,00); más el beneficio social del cesta ticket, correspondientes a los meses de mayo y junio del año 2005, por el valor de doscientos noventa y cuatro mil bolívares (Bs. 294.000,00) cada uno. Finalmente solicitó medida cautelar que se ordene la restitución al cargo que venía desempeñando. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 17 de noviembre de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) Observa quien aquí Juzga (sic) de las actas procesales, que la ciudadana querellante fue removida del cargo de Prefecto de la Parroquia Rómulo Betancourt y en tal sentido se evidencia claramente que siendo este un cargo de libre nombramiento y remoción, mal puede la querellante buscar una estabilidad que la Ley no le otorga ya que la naturaleza de estos cargos le permite al Gobernador de cada Estado nombrar los prefectos que van a realizar la actividad en ese determinado Municipio. En cuanto a la falta alegada por la parte querellante en relación a la aplicación del procedimiento disciplinario de destitución, este Tribunal debe señalar que no es necesario abrir un procedimiento disciplinario, ya que no existe el deber por parte de la administración (sic) de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción y en efecto solamente basta la manifestación de voluntad en este caso de la Gobernación para su remoción ya que es una facultad discrecional del órgano tanto su nombramiento como su remoción, por tanto los cargos de libre nombramiento y remoción salvo que se trate de procedimientos sancionatorios no necesitan un procedimiento administrativo para su remoción y este ha sido el criterio sostenido de manera reiterada tanto la doctrina como por la jurisprudencia patria y así se decide. En cuanto al alegato de la firma por considerar que son distintas las de los decretos Nº 381 de fecha nueve (09) (sic) de Junio del año Dos Mil Cinco (2.005) y el decreto Nº 120 por el cual se le nombra prefecto, no se observo (sic) de los elementos probatorios ofrecidos en juicio que la querellante haya demostrado que tales firmas no corresponden con la del Gobernador lo que hace improcedente tal argumento en razón del principio de quien alega algo debe probarlo. Ahora bien, se observa del libelo de demanda que la querellante impugna el derecho Nº 381 de fecha nueve (09) del año Dos Mil cinco (sic) (2.005) y a su vez intenta la nulidad del acto administrativo de su destitución de marras lo que lógicamente se corresponde al Decreto Nº 364 de fecha treinta y uno (31) de mayo del año Dos Mil Cinco (2.005), ambos emanados del ciudadano Hugo de los Reyes Chávez Gobernador del estado (sic) Barinas, por lo que dada la naturaliza de la presente motivación deben mantenerse todos sus efectos jurídicos. ” III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 15 de marzo de 2006, la parte apelante consignó escrito de fundamentación de la apelación, contra el fallo de fecha 17 de noviembre de 2005, dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, con base en las siguientes consideraciones: Que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son funcionarios públicos al servicio de la Administración Pública y por tanto, no pueden estos ser discriminados o excluidos del derecho a la estabilidad de los demás funcionarios públicos, lo cual podría devenir en la nulidad del derecho a la igualdad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que no es cierto que la Administración no necesita abrir un procedimiento administrativo a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción para su remoción. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El ámbito objetivo del recurso ordinario de apelación interpuesto, lo constituye la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes en fecha 17 de noviembre de 2005, que declaró sin lugar la querella interpuesta en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional estima necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa. En ese sentido observa, que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Ello así, dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como lo precisó la Resolución N° 2003-0003 de fecha 27 de enero de 2004 (Gaceta Oficial N° 37.866) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; y la reiterada jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa que da a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el carácter de Tribunales de Alzada con respecto a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia Nº 02271 dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicio Yes´Card, C. A.), esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se decide. Precisada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, pasa de seguidas a emitir pronunciamiento respecto del recurso ordinario de apelación interpuesto y, en tal sentido aprecia lo siguiente: El fallo recurrido declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en razón que “(…) no es necesario abrir un procedimiento disciplinario, ya que no existe el deber por parte de la administración (sic) de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción y en efecto solamente basta la manifestación de voluntad en este caso de la Gobernación para su nombramiento como su remoción, por tanto los cargos de libre nombramiento y remoción salvo que se trate de procedimientos sancionatorios no necesitan un procedimiento administrativo para su remoción (...)”. Por su parte, el apoderado judicial de la querellante señaló como único argumento para fundamentar el recurso de apelación la supuesta discriminación en que incurrió la Administración de excluir a los funcionarios de libre nombramiento y remoción de la estabilidad que ostenta los funcionarios de carrera. Planteado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a realizar las siguientes consideraciones: la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, establece que: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basado en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño” (Resaltado de la Corte). De lo anterior se desprende palmariamente que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, por lo que no podría el aspirante ingresar a la Administración Pública como funcionario de carrera a través de designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la norma constitucional, es decir, sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y la consecuente estabilidad del funcionario en el desempeño de su cargo, derecho que es exclusivo de los funcionarios de carrera de conformidad con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Público. Sobre este particular la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia No. 902 de fecha 27 de marzo de 2003 recaída en el caso Diana Margarita Rosas Arellano contra Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara se pronunció de la siguiente manera: “Ello así, siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el “status” de funcionarios de carrera, tal y como ha venido sosteniendo a lo largo de estos años la doctrina y la jurisprudencia venezolana. Siendo ello así, debe esta Corte, en asunción del presente criterio antes desarrollado, ordenar a la Administración, es decir, al Vice-Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, se abstenga de realizar designaciones y nombramientos sin el cumplimiento de las formalidades establecidas en la Constitución y en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente debe abstenerse de otorgar certificados que acrediten la titularidad de funcionario de carrera. No obstante, quiere esta Corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, y así se decide”. De lo antes expuesto se puede concluir que para seleccionar a los funcionarios o empleados públicos de carrera administrativa, la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal debe emitir un acto administrativo de nombramiento el cual debe ser dictado luego de tramitado el procedimiento administrativo constituido por el concurso, requisito que ha sido establecido en los instrumentos normativos (leyes, ordenanzas, reglamentos, etc.) a lo largo de los años, pero que hoy en día ha sido constitucionalizado. Dentro del referido marco constitucional, se observa que el precitado artículo constitucional estableció –se insiste- como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera y exceptúa de dicho principio aquéllos de libre nombramiento y remoción, excepción que ha sido desarrollada por la Ley que regula la función pública, tanto por la derogada Ley de Carrera Administrativa como la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública recogió y desarrolló este principio constitucional y en sus artículos 19, 20 y 21, regula lo relativo a la carrera administrativa y sus excepciones, en este sentido define la categoría de los funcionarios de la Administración Pública, que establecen: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley. Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: 1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo. 2. Los ministros o ministras. 3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes. 4. Los comisionados o comisionadas presidenciales. 5. Los viceministros o viceministras. 6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios. 7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales. 8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos. 9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos. 10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados. 11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía. 12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía. Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley”. Así pues, de la lectura de los artículos transcritos resulta evidente que la regla es el ingreso a la Administración Pública, previo concurso público con el otorgamiento del correspondiente nombramiento, que le confiere al funcionario público la condición de carrera y por ende lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y, la excepción son los cargos de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 y los de confianza según el artículo 21, anteriormente transcritos. En el presente caso, se observa que riela al folio 6 copia simple del Decreto Nº 120 de fecha 26 de febrero de 1999 dictado por el Gobernador del Estado Barinas contentivo del nombramiento de la hoy querellante como Prefecto de la Parroquia Rómulo Betancourt del Municipio Barinas, copia que no fue impugnada por la contraparte y por ende se le da pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De lo anterior se desprende que 1) la ciudadana María Vásquez ingresó a prestar sus servicios en la Gobernación del Estado Barinas a través de un nombramiento realizado por el Gobernador, y 2) no consta a los autos prueba alguna que demuestre que la referida ciudadana haya ingresado como funcionario de carrera en otro organismo, condición jurídica que no se pierde salvo que el funcionario sea destituido (artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Dadas las consideraciones anteriores, esto es su exclusión del régimen de estabilidad, la Administración podía prescindir discrecionalmente de sus servicios sin la necesidad de un procedimiento administrativo previo, tal como lo señaló el a quo, es decir, podía el Gobernador del Estado Barinas retirar a la referida ciudadana del cargo de Prefecto de la Parroquia Rómulo Betancourt del Municipio Barinas en cualquier oportunidad, con la única limitación establecida en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En virtud de lo antes expuesto esta Corte declara Sin Lugar la apelación interpuesta por la el apoderado judicial de la querellante contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2005 que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana contra el Estado Táchira, en consecuencia CONFIRMA la sentencia dictada. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Saiah Azkul Abou Asali, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Maria Vázquez, contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, que declaró sin lugar la querella interpuesta por la referida ciudadana contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BARINAS. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta; 3.- CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (02) días del mes de agosto de dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, NATALI CARDENAS RAMIREZ Exp. Nº AP42-R-2006-000036 ASV/m En fecha dos (02) de agosto de dos mil seis (2006), siendo la (s) 1:32, de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-02562.- La Secretaria Acc.