REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 9 Caracas, 14 de agosto de 2006 196 y 147° CAUSA N° 2011-06 JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS ALIDA GARCIA Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de julio de 2006, por el Abogado OMAR GARCÍA AGOSTINI, Defensor Privado del ciudadano ALEXANDRO NIEVES SOJO, contra la decisión dictada el día 04-07-06, por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, a su defendido, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; en tal sentido, esta Sala procede hacer las siguientes consideraciones al respecto: DE LA ADMISIBILIDAD Observa esta Alzada, que el recurso de apelación fue ejercido con cualidad para ello y en tiempo hábil. Asimismo, la impugnación realizada por el recurrente, no se encuentra dentro de las expresamente señaladas por la Ley como inimpugnables o irrecurribles, encontrándose específicamente fundamentada en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones, declara ADMISIBLE el recurso intentado, y pasa a conocer al fondo del recurso planteado a tenor de lo establecido en el artículo 450 eiusdem. Y así se declara. Encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en el primer y tercer aparte de la mencionada normativa legal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedando atribuido a esta Sala el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado Texto Penal Adjetivo. PLANTEAMIENTO DE LA APELACION El Abogado OMAR GARCIA AGOSTINI, Defensor del ciudadano ALEXANDRO NIEVES SOJO, argumenta en su escrito lo siguiente: “(…) Leídas y debidamente analizadas las actuaciones procesales que dieron lugar a la solicitud de la orden de aprehensión en contra del ciudadano ALEXANDRO NIEVES SOJO, así como el escrito contentivo de dicha solicitud, la resolución que la acuerda e igualmente el acta DE AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO, con el respectivo auto de fundamentación… esta representación observa una serie de circunstancias habidas en las actuaciones policiales, violatorias de disposiciones legales y Constitucionales atinentes al debido proceso, todo lo cual, resta eficacia y veracidad al contenido de las aludidas actuaciones, por lo que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250, en especial, lo atinente al ordinal 2°, del Código Orgánico Procesal Penal, cuya infracción se denuncia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 447, ordinal 4°, EJUSDEM… … En tal sentido, es de acotar, que si bien existe una hoja de Boleta de Citación a nombre de ALEXANDRO NIEVES SOJO, la misma no indica el lugar de la comparecencia y no contiene ni la fecha y hora, ni el nombre del funcionario a citar, ni mucho menos contiene la firma del presunto citado, por lo que no se tiene la certeza de que efectivamente se haya procedido conforme a derecho. … Es de resaltar, que si bien se supone los funcionarios policiales actúan por delegación, corresponde al Ministerio Público en su carácter de titular de la acción penal, llevar a cabo lo pautado en el trascrito artículo 49 de la carta Magna, a fin de “garantizar” en los procesos judiciales el respeto a los derechos humanos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdo internacionales suscritos por la República. La violación del debido proceso contenido en la norma supra-transcrita no se puede salvar con la solicitud de una orden de aprehensión, ni con la presentación del “imputado” por ante un Juez de Control, porque precisamente lo que se crítica es que se haya solicitado una orden de aprehensión sin previamente haber salvaguardado los derechos y garantías constitucionales y legales, desarrollados internacionalmente en la Convención de Derechos Humanos o Pacto de San José. … Son muchas las observaciones que esta representación pudiera hacer a las aludidas actuaciones policiales, pero son tantas las imprecisiones e inverosimilitudes, que resultaría redundante, por no decir interminable, por lo que, dejo a juicio de los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que hayan de conocer del presente recurso, apreciar con mejor criterio el contenido de tales actuaciones policiales. … A la luz de la precedente transcripciones y, dado que no consta de manera cierta el empleo de un arma de fuego que pudo poner en peligro la vida de alguna persona; y, siendo que el artículo 458 del Código Penal mantuvo como una de las circunstancias agravatorias del delito de Robo “o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada” a criterio de esta representación, la participación presunta de solo dos personas, no configura la exigencia de la aludida circunstancia agravatoria, por lo que, los hechos encuadrarían en el contenido del artículo 455 del Vigente Código Penal… razón por la cual, solicito de los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones… fijar su criterio al respecto. A todo evento, en atención al PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, establecidos en el artículo 8° del Código Orgánico Procesal Penal y 49, numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD y ESTADO DE LIBERTAD, contenidos en los artículos 9° y 243 del Código Orgánico Procesal Penal y 44, numeral 1° del texto constitucional, solicito se acuerde a favor del ciudadano ALEXANDRO JOSÉ NIEVES SOJO, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal”. . DE LA CONTESTACIÓN La Abogada ROCHELLY BARBOZA HERNÁNDEZ, actuando en su carácter de Fiscal Sexagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, argumentó: “(…) En el presente caso se observa, que desde el inicio de la investigación, fecha en que ocurrieron los hechos hasta la fecha de la aprehensión del ciudadano ALEXANDRO JOSE NIEVES SOJO, quien funge como uno de los ejecutores del hecho ilícito antes descrito, se realizaron una serie de diligencias de investigación para lograr la identificación de los autores o partícipes que para el momento de los hechos no se encontraban identificados, pero a medida que avanzo la investigación se logro identificar e individualizar la acción realizada por ambos imputados, en este caso particular la del ciudadano ALEXANDRO JOSE NIEVES SOJO, quien se encuentra con una medida privativa de libertad, la cual fue solicitada y acordada conforme a los parámetros jurídicos, por lo que esta Representación Fiscal difiere de lo alegado por la defensa en su escrito de apelación que el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… norma constitucional que si la defensa analiza detenidamente no tiene relevancia en el presente caso, toda vez que los funcionarios actuantes simplemente realizaron una diligencia de investigación de la cual dejaron constancia, del motivo que impulso tal diligencia. … Observa esta Representación Fiscal, que en la presente causa se encuentran llenos los extremos para considerar la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, dictada por el Juzgado Trigésimo… de Control, encontrándose que se encuentran llenos los extremos de los ordinales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal… … De manera que mal puede alegar la defensa que en los hechos explanados en el Acta Policial y confirmados a través de la declaración de la victima y el testigo que presencio los hechos, no hay fundados elementos de convicción y que solo hay indicios… pues esta Representación Fiscal que existen elementos de convicción suficientes y que a su vez el órgano jurisdiccional que es el competente para ello, así lo determinó al momento de imponer la medida dictada… … Por otra parte, en cuanto al petitorio realizado por la defensa, respecto a que no consta de manera cierta el empleo de un arma de fuego que pudo poner en peligro la vida de alguna persona… … De lo que se desprende sin lugar a dudas que los imputados lograron su cometido, que era apoderarse del dinero, amedrentando a las víctimas y testigos con el dicho de que tenían una granada, situación que no se logró determinar, pero que fue efectiva para intimidar y amedrentar a las víctimas que vistas las circunstancias del desconocimiento de armas por parte de la generalidad de las personas (si era una granada o no), y el estado anímico de temor e instinto de conservación, considera quien suscribe que fueron suficientes para que la cajera hiciera entrega del dinero que tenía en su caja, sin llegar a imaginarse, que la presunta arma (granada) con la cual constreñían a entregar el dinero era cierta o falsa, y considerando que ciertamente hubo una amenaza a la vida basada en la ignorancia de la víctima. …solicito… sea declarado SIN LUGAR, y se mantenga la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD…”. DE LA DECISION RECURRIDA En fecha 04 de julio de 2006, la Juez del Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, llevó a cabo la Audiencia para oír al imputado, y luego de oír a las partes, entre otros acordó: “PRIMERO: Este Tribunal acuerda que se continué las presentes investigación por la Vía del Procedimiento Ordinario… SEGUNDO: Este Tribunal acoge la Precalificación dada a los hechos por la Representación Fiscal, por los delitos de ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal. Al considerar que efectivamente en fecha 30 de Enero de 2006, ocurrió tal hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, en virtud que acarrea una pena entre 10 a 17 años de prisión cuyo termino medio viene a ser 13 años y 6 meses, pena ésta que en definitiva el juez competente habría de imponer con sus atenuantes o agravantes en el momento respectivo, ante una eventual sentencia condenatoria, existiendo además suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ciudadano ALEXANDRO NIEVES SOJO, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que les es atribuido en compañía de otra persona aún no capturada, en vista de la pena aplicar este Juzgado presume el peligro de fuga y de obstaculización, en virtud que las personas que sirvieron de base para decretar la orden de aprehensión, que motivo su presencia a ésta (sic) audiencia, son personas empleadas de la agencia bancaria, objeto del robo ya descrito. Por lo que considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es detectar (sic) la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de lo narrado y expuesto considerando igualmente que la medida esta ajustada a derecho, habiéndose dado cumplimiento estricto a las normas del procedimiento y derechos del presunto imputado. Se deja constancia que la motivación de la medida dictada se hará por auto separado de esta misma fecha…”. En la misma fecha fue dictada la motivación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ALEXANDRO NIEVES SOJO, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. MOTIVACION PARA DECIDIR La Sala para decidir observa: Que el recurrente de autos impugna la decisión emanada de la recurrida, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ALEXANDRO NIEVES SOJO, identificado en autos, por considerar que las actuaciones procesales que dieron lugar a la solicitud de la orden de aprehensión en contra del ciudadano ALEXANDRO NIEVES SOJO, así como el escrito contentivo de dicha solicitud e igualmente el acta de la audiencia para oír al imputado, existen una serie de circunstancias habidas en las actuaciones policiales, violatorias de disposiciones legales y Constitucionales atinentes al debido proceso, solicitando una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento. Frente a las referidas denuncias, esta Alzada considera necesario aclarar lo siguiente: Con la puesta en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, se cambio el procedimiento penal ordinario inquisitivo por el procedimiento penal ordinario acusatorio. Estableciéndose que el Ministerio Público es el titular de la acción penal y bajo su control y supervisión actúan los órganos de policía de investigaciones, así está consagrado en los artículos 11 y 108 ordinal 1º ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En este contexto, los órganos de policía de investigaciones penales, de acuerdo a lo estatuido en la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se encuentran clasificados en órgano principal (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas), órganos con competencia especial (FAN y otros) y órganos de apoyo (Policía Municipal, entre otros). Siendo importante destacar que dentro de las competencias de los órganos de apoyo a la Investigación Penal, se encuentran impedir que las evidencias del hecho delictivo, rastro o materiales desaparezcan, identificar y aprehender a los autores de delitos en casos de flagrancia y ponerlos a disposición del Ministerio Público y asegurar la identificación de los testigos del hecho (artículo 15 ordinales 2º, 4º y 5º de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas). Ahora bien, la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se encuentra en consonancia con lo pautado en el Código Orgánico Procesal Penal, al establecer en su artículo 16 que la actividad investigativa llevada a cabo por el órgano principal, órganos con competencia especial y órganos de apoyo, siempre ha de estar bajo la dirección del Ministerio Público, correspondiéndole a éste la distribución de las tareas. Concluyéndose, que la actividad de los órganos de investigación policial, estará encaminada, entre otros, a dejar constancia mediante actas de lo investigado e identificar a las personas que suministren información sobre la comisión del hecho punible y sus autores, debiendo prevalecer las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, por ser ley orgánica y especial en materia procesal penal, por encima de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Así mismo, siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal y a tenor de lo pautado en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible de acción pública, deberá sin perdida de tiempo disponer la practica de las diligencias necesarias a investigar y hacer constar su perpetración, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y partícipes y asegurar los objetos activos y pasivos. Como consecuencia de tal actuación, se inicia la fase preparatoria, que tiene como función, como afirma el autor Eric Pérez Sarmiento, en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”, las siguientes: a) La determinación de la existencia o no del delito; y b) El establecimiento de elementos de convicción sobre la participación o no de las personas que se suponen autoras o partícipes de ese delito. Por lo que resulta evidente, que la fase de investigación o preparatoria, se encuentra a cargo del Ministerio Público y sometida al control del órgano jurisdiccional, quien bajo el sistema garantista que rige el procedimiento penal, debe vigilar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, conforme lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de las solicitudes que pueden efectuar las partes, se encuentra a cargo del Ministerio Público, la orden de aprehensión, conforme a las reglas del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y la cual una vez otorgada por el Juzgado de Control, es una de las formas por las cuales puede ser privada de su libertad un ciudadano, a tenor de lo inserto en el artículo 44 ordinal 1º Constitucional. Siendo importante destacar, que la orden de aprehensión librada conforme a las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto ubicar, aprehender y trasladar al imputado ante el Juez de Control competente, para que previa designación de su defensor e impuesto de las garantías constitucionales, sea oído y haga uso de las herramientas contenidas en el artículo 125 y 131 ambos del citado Código, esto es, desvirtué las imputaciones que le haga el Ministerio Público y solicite la práctica de diligencias que considere necesarias, entre otros. Por otra parte, con el objeto de garantizar el debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se estableció en los artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, las nulidades de los actos que contravengan las disposiciones del mencionado Código, la Constitución y los tratados, lo cual no sólo le corresponde a las partes solicitarlo sino que el Juez de oficio así deberá decretarlo, por ser garante de la Constitución, siempre y cuando se den las circunstancias allí establecidas. Aclarado lo anterior y de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente cuaderno de incidencias, precisa la Sala que: Las actuaciones practicadas por la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, bajo la supervisión del Ministerio Público, se encuentra ajustadas a la normativa inserta tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. En efecto, en fecha 30 de enero de 2006, en la Agencia Bancaria BANESCO, ubicada en el Kilómetro 9, Carretera El Junquito, Centro Comercial El Progreso, irrumpieron en su interior, dos sujetos manifiestamente armados, en horas de la mañana, sustrayéndose la cantidad de Cuatro Millones en efectivo, que se encontraba en la caja, para posteriormente irse a la fuga. En este orden, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, por lo que satisfechas las exigencias de Ley, dictará una orden de aprehensión. En efecto, en fecha 22 de junio de 2006, el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, libró acordó la orden de aprehensión, contra el ciudadano ALEXANDRO NIEVES SOJO y JOSÉ RAMÓN GUTIERREZ, por considerar procedente la solicitud del Ministerio Público y llenos los extremos Ley, esto es, el fumus bonis iuris, representado en el proceso penal por la posibilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho punible objeto del enjuiciamiento así como el periculum in mora, relativo a la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización. La primera de las exigencias se encuentra establecida en los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales de manera concurrente exigen que se determine la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que no esté prescrito y fundados elementos de convicción para estimar al imputado incurso en el mismo como autor o partícipe, éstos elementos se encuentran suficientemente acreditados en el presente caso. La segunda de las exigencias, referida en el ordinal 3º del citado artículo, relativa a la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular y concreto, de peligro de fuga u obstaculización, también acreditado en el presente caso. Por lo que aunque el Ministerio Público no haya hecho efectiva la citación del ciudadano ALEXANDRO NIEVES SOJO, para que compareciera espontáneamente ante su Despacho, en forma alguna tal conducta ha quebrantado los principios relativos al derecho a la defensa, igualdad de las partes, ni el debido proceso, toda vez que la orden de aprehensión librada con apego a las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto hacer comparecer al imputado ante el Juez de Control para ser oído y que efectué las afirmaciones necesarias para desvirtuar las imputaciones que le haga el Ministerio Público y solicite las diligencias que considere pertinente para demostrar su no participación en los hechos, lo cual efectivamente hizo en el acto de la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 04 de julio de 2006. Aunado a lo antes señalado, la circunstancia a que se refiere el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser articulada siempre a lo pautado en el artículo 244 eiusdem, esto es, el Principio de la Proporcionalidad que rige las medidas de coerción personal, que obliga al Juez a equilibrar la medida en relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. De lo que se concluye que respecto a las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, están dados los tres requisitos allí exigidos, esto es, que el delito imputado al ciudadano ALEXANDRO NIEVES SOJO, no se encuentra prescrito por lo reciente de su perpetración, que merece pena privativa de libertad, es un delito conforme a la normativa de gravedad, precalificado como el delito de ROBO AGRAVADO, la sanción probable aplicable y existen elementos que lo comprometen a título de autor al mencionado ciudadano, como son: 1.-Declaración del ciudadano MUÑOZ GIANCARLOS, 2.-Declaración del ciudadano CASTILLO LEAL JOSÉ ENRIQUE, 3.-Declaración del ciudadano ROJAS CONTRERAS JOSÉ DENIS, 4.-Declaración del ciudadano ENRIQUE RODRÍGUEZ JUAN DAVID, 5.-Declaración de la ciudadana ROSEMARY RANGEL, 6.- Declaración del ciudadano ALFONSO MOTA EDWARD NICOMEDES, 7.- Sendas fotografías captadas por las cámaras de seguridad, 8.- Inspección Ocular N° 100, 9.- Declaración del ciudadano MEJIA CARLOS ANSELMO, 1O.- Acta Policial suscrita por el Funcionario Franklin Calzadilla, adscrito a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de haber recibido llamada telefónica de una persona que se identificó como Juan Martínez, sin aportar mas datos personales, señalando al hoy imputado, de participar en varios robos, 11.- Declaración del ciudadano MARCHAN OSTOS CARLOS ALBERTO, 12.- Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia que al ciudadano MEJIA CARLOS ANSELMO, les fue mostrado los álbumes fotográficos que responsan en la Sala de Análisis, reconociendo al ciudadano NIEVES SOJO ALEXANDRO JOSÉ, 13.- Sendos retratos hablados elaborados por los respectivos funcionarios adscritos a la División de Análisis y reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, relacionadas con la causa seguida en contra de los ciudadanos NIEVES SOJO ALEXANDRO JOSE y JOSÉ RAMÓN GUTIERREZ, 14.- Experticia antropológica N° 00024, sobre descripción de caracteres físico morfológicos al ciudadano NIEVES SOJO ALEXANDRO JOSÉ, y 15.- Experticia Contable, practicada por funcionarios adscritos a la División de Experticias Contables y Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta no resulta desproporcionada. Además, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, “cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo”. En atención a lo dispuesto en dicha norma, hace a esta Sala negar las pretensiones del recurrente, en cuanto a la solicitud de libertad, fundamentado en que la misma es desproporcionada, puesto que está claro que, en el caso que nos ocupa la medida impuesta no es desproporcionada y estamos en presencia de un delito grave, que excede de tres años en su límite máximo, no siendo en consecuencia aplicable por ser manifiestamente improcedente el otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa, en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano ALEXANDRO JOSÉ NIEVES SOJO. Y ASI SE DECIDE.