TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL
TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 196° y 147°

DEMANDANTE: MANUEL ROCHA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula No. 6.222.335.
APODERADOS
JUDICIALES: ALEXANDER GALLARDO PÉREZ, PEDRO JAVIER MATA HERNÁNDEZ y FELIPE BERNAL ARACA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado, bajo los Nos. 48.398, 43.897 y 67.130, respectivamente.

DEMANDADO: INDUSTRIAS DI MATTEO, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de abril de 1993, bajo el No. 70, Tomo 10-A Sgdo.
APODERADOS
JUDICIALES: RICARDO JOSÉ TIRADO CABELLO, JUAN CARLOS LÓPEZ GONZÁLEZ y AZAEL SOCORRO MORALES, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 44.881, 21.925 y 20.316, en el mismo orden.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA
SENTENCIA: DEFINTIVA
EXPEDIENTE: 05-9435

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 06 de octubre de 2004 por el abogado AZAEL SOCORRO MORALES, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada sociedad mercantil INDUSTRIAS DI MATTEO, C.A., en el juicio de ejecución de hipoteca seguido por el ciudadano MANUEL ROCHA, en contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de septiembre de 2004, que declaró improcedente la oposición ejercida por la parte intimada por no cumplir los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, ordenó proseguir la ejecución del bien inmueble dado en garantía.

La referida apelación fue oída en ambos efectos por el a quo mediante auto fechado 11 de noviembre de 2004, y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno, quién en fecha 17 de noviembre de 2004, asignó el conocimiento y decisión de la presente causa al Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y mediante auto de fecha 26 de noviembre de 2004, dicho juzgado dio por recibido el expediente.

Posteriormente, en fecha 10 de enero de 2005, el juez suplente a cargo del referido juzgado, se inhibió de seguir conociendo del asunto judicial de marras, conforme a lo previsto en el ordinal 4º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, fue remitido el expediente al Juzgado Distribuidor a los fines correspondientes, quien nos asignó el cocimiento de la presente causa el 14 de enero de ese año, por lo que cumplido dicho trámite este Tribunal por auto de fecha 17 de enero de 2005, de conformidad con lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente, a fin de que las partes presentaran Informes.

En la oportunidad antes señalada, 21 de febrero de 2005, el abogado PEDRO JAVIER MATA HERNÁNDEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito constante de diez (10) folios en el cual esgrimió lo siguiente: 1) Que el medio recursivo ejercido por la parte demandada fue oído por el a quo, a pesar de haber sido ejercido de manera extemporánea por tardía y ello es así, ya que el fallo fue publicado en fecha 08 de septiembre de 2004, es decir, fuera del lapso legal para decidir, por lo que fue ordenada la notificación de las partes y fue el 13 de septiembre de 2004, cuando la representación judicial de la accionada ejerció el recurso ordinario en contra de dicho fallo sentencial, sin que se realizara la notificación de las partes, en ese sentido, el a quo negó dicho medio recursivo por auto del 29 de septiembre de ese año, lo cual hizo siguiendo el criterio establecido por la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en sentencias signadas con los Nos. 1195 de fecha 14 de octubre de 2004, 603 del 15 de julio de 2004 y 453 del 21 de agosto de 2003, ello con fundamento a que estando a derecho la accionada debía notificarse del fallo a la parte actora, a fin de garantizarle el derecho a la defensa, ya que –a su decir-, ambas partes se encontraban a derecho y por ende tácitamente notificadas, por lo que el a quo incurrió en un error material, al considerar que solo se encontraba a derecho la parte accionada, y ordenó consecuencialmente la notificación de la parte actora, lo que no debió operar ya que su poderdante mediante diligencia de fecha 16 de septiembre de 2004, actuó en el cuaderno de medidas, lo que implica que quedó tácitamente notificada la última de las partes, comenzando con ello a transcurrir el lapso de cinco (05) días de despacho para ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, aunado a ello no señaló la accionada contra que decisión recurría habiendo transcurrido por ante el a quo, trece (13) días de despacho entre el 17 de septiembre de 2004, inclusive, fecha en la que se ordenó la notificación de la última de las partes, hasta el 06 de octubre de 2004, inclusive, oportunidad en la que la accionada recurrió en contra el fallo del a quo, tal y como consta del cómputo practicado por Secretaria, acompañado con la letra “A”, lo que hace evidente –a su decir-, la extemporaneidad por tardía del recurso ejercido. 2) Igualmente, alegó que la apelación ejercida es improcedente, por cuanto la demandada fundamentó su oposición en una supuesta disconformidad respecto al saldo establecido por el actor, sin demostrar mediante documento fehaciente sus dichos, lo que implica que no dio cumplimiento al formular su oposición con lo previsto en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, pues fue alegado que las partes suscribieron un contrato de opción de compra-venta en cuya cláusula segunda se estableció el valor del inmueble objeto de venta y la forma de pago, señalando que igualmente se estableció un saldo deudor en dólares americanos, lo que -a decir de la actora-, se encuentra en discusión y así fue alegado en el escrito libelar, sin embargo, la accionada arguyó que las partes convinieron en que el tipo cambiario sería calculado en la cantidad de Bs. 596,00 por cada dólar americano, lo cual no es así, por cuanto de dicho documento de opción se estableció el precio del inmueble en la cantidad de Bs. 243.650.000,00. De dicho monto, la accionada pagó Bs. 30.000.000,00, al momento de celebrarse la opción de compra-venta, comprometiéndose a pagar la cantidad de Bs. 70.000.000,00, en la oportunidad de otorgarse el documento definitivo de venta, el cual fue acompañado al libelo de la demanda como documento fundamental, en razón de haberse constituido en ese mismo acto hipoteca de primer grado, donde quedó establecido que el vendedor recibió de manos del comprador la cantidad de Bs. 100.000.000,00, que resulta de la sumatoria de las cantidades ut supra mencionadas, y con relación al saldo deudor, esto es, la cantidad de Bs. 143.650.000,00, fue convenido en la cláusula segunda del contrato de opción de compra-venta, cuyo equivalente se calcularía con base a dólares americanos, para ser pagado el 28 de febrero de 2000, lo que se traduce en la cantidad de US$ 241.000,00, conforme se evidencia del referido contrato y del documento constitutivo de hipoteca constituida hasta por la cantidad de US$ 280.000,00. 3) Destacó igualmente, que la equivalencia del saldo deudor expresado en bolívares, se hacía necesaria de conformidad con lo previsto en el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, vigente para la fecha y así se dejó asentado en el contrato opcionado, por lo que resulta sin fundamento suponer que dos personas que gozan de su sano juicio pudieran convertir una deuda de bolívares a dólares, manteniendo u tipo de cambio fijo, lo que haría en ese caso inoficiosa tal conversión, ya que se trataría de una misma cantidad, o lo que es igual, no puede convertirse una deuda que fue contraída en bolívares en la cantidad de US$ 241.000,00, para que siempre su cantidad se la equivalente a Bs. 143.650.000,00, por lo que dicha conversión carece de todo sentido práctico, y que de ser cierto que la accionada hubiese efectuado abonos en al saldo deudor en bolívares tomando en cuenta para ello el tipo de cambio presuntamente convenido y no así en moneda extranjera como se evidencia de los recaudos marcados “B” y “”D”, acompañados al escrito de oposición, para así de esta manera abonar una cantidad mayor a dicho saldo, por lo que en términos de la actora, quedan desvirtuadas las afirmaciones hechas por la accionada en dicho escrito y de los recaudos consignados al mismo, en consecuencia, debe ser desechada la oposición formulada por esa parte, por no cumplir los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y por considerar la actora que la recurrida actuó ajustada a derecho en su decisión, solicitó sea desestimado el pedimento hecho por la opositora en el presente juicio y conformada la recurrida.

En fecha 21 de diciembre de 2004, la representación judicial de la parte accionante solicitó ante el a quo cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 08 de septiembre de 2004, hasta el día 06 de octubre de 2004, ambos inclusive, lo cual fue acordado mediante auto fechado 10 de enero de 2005, en la forma siguiente: desde el día 08 de septiembre de 2004, hasta el 06 de octubre de 2004, han transcurrido veinte (20) días de despacho, que son los días 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 29 y 30 de septiembre y 01, 04, 05 y 06 de octubre de 2004, recaudo este consignado con el escrito de informes.

En la oportunidad procesal para que las partes hicieran Observaciones a los Informes, ninguna de ellas compareció para ejercer este derecho, no obstante, en fecha 04 de mayo de 2005, el apoderado judicial de la parte demandada consignó escrito fundamentando la admisibilidad del recurso y procedencia de la oposición ejercida y aplicación de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, ex artículo 23, por lo que cumplido el trámite procesal de segunda instancia para sentencias definitivas este sentenciador entró en la fase decisoria que nos ocupa.

II
SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se inició el presente juicio mediante libelo de demanda por ejecución de hipoteca incoado por el ciudadano MANUEL ROCHA, representado por sus apoderados judiciales PEDRO JAVIER MATA HERNÁNDEZ y FELIPE BERNAL ARACA, contra la sociedad mercantil INDUSTRIA DI MATTEO, C.A, reformado en fecha 27 de noviembre de 2002, donde se expresó lo siguiente: 1) Que la accionada adquirió de su representado un lote de terreno que incluye mejoras y bienechurías con las especificaciones identificatorias determinadas en el libelo, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, el 08 de septiembre de 1999, bajo el No. 39, Tomo 22, Protocolo Primero, quedando pendiente un saldo deudor por la cantidad de US$ 241.000,00, que conforme a la Ley del Banco Central de Venezuela, específicamente el artículo 117, equivalen a la cantidad de Bs. 354.029.000,00 a un tipo de cambio de Bs. 1.469,00 por dólar americano, cuya fecha de vencimiento de pago fue establecida para el 28 de febrero de 2000. 2) Que para garantizar a su patrocinado el cumplimiento de las obligaciones contraídas contractualmente, la demandada constituyó hipoteca convencional de primer grado sobre el inmueble objeto del presente juicio, en el mismo contrato opcionado en venta hasta por la cantidad de US$ 280.000,00, que representan la cantidad de Bs. 411.320.000,00, calculada al tipo de cambio vigente para la fecha en razón de Us$ 1.469 por dólar. 3) Que la accionada ha incumplido con las obligaciones contraídas contractualmente y sólo ha realizado pagos parciales sobre el saldo deudor del precio de venta, siendo el último pago suscrito por la cantidad de US$ 20.835,00, que comprende a su vez US$ 11.260,00, por concepto de abono al saldo del precio garantizado con la hipoteca y la cantidad de US$ 9.575,00, correspondiente a los intereses causados entre el mes de noviembre de 2000 y junio de 2001. Dicho pago fue realizado mediante cheque signado con el No. 16042505, de fecha 10 de julio de 2001, librado contra la cuenta corriente No. 0138-0014-650140455388 del Banco Plaza, por la cantidad de Bs. 15.000.000,00, a un tipo de cambio vigente para la fecha en la cantidad de Bs. 720,00 por dólar, quedando a deber hasta la presente fecha, esto es, la interposición de la demanda, la cantidad de Us$ 64.480,00, que a los efectos establecidos en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela equivalen a la cantidad de Bs. 94.721.120,00, a un tipo de cambio de Bs. 1.469,00 por dólar, que comprende el saldo deudor del precio de la venta, y que ante la negativa de pago por parte de la accionada pese las gestiones de cobranza que en forma amistosa se han realizado sin que se haya logrando un resultado óptimo, nace a su mandante el derecho a solicitar la ejecución de la garantía hipotecaria que pesa sobre el inmueble en cuestión y consecuencialmente demandan el cumplimiento de los siguientes rubros: A) Por concepto del saldo deudor US$ 64.480,00, que a los efectos de la Ley del Banco Central de Venezuela, equivalen a Bs. 94.721.120,00, calculados al tipo de cambio de Bs. 1.469,00 por dólar americano; B) US$10.316,80 que equivalen a la cantidad de Bs. 15.000.000,00, calculados a un tipo de cambio de Bs. 1.469,000 por dólar americano, con ocasión a los intereses moratorios causados desde el 01 de julio de 2001, hasta el 01 de noviembre de 2002, a la tasa de uno por ciento (1%) mensual; C) El pago de los intereses que se sigan causando desde el 01 de noviembre de 2001, exclusive, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia que corresponda emitir la orden de pago, para lo cual solicitó la realización de una experticia complementaria del fallo. Igualmente, indicó que las obligaciones suscritas entre las partes lo fueron en moneda extranjera, esto es, en dólares de los Estados Unidos de América, sin embargo, dicho pago podrá efectuarse en bolívares al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago conforme a lo previsto en el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela. Finalmente, la demanda fue estimada conforme a lo previsto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, en la cantidad de CIENTO NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 20/100 (Bs. 109.876.499,20). En este sentido, acompañó al libelo de la demanda los siguientes documentos:

• Marcado con la letra “A”, copia certificada del poder otorgado a la representación judicial actora, por ante la Notaría pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 01 de agosto de 2002, bajo el No. 58, Tomo 47 de los libros respectivos.
• Marcado “B”, original del documento constitutivo de la hipoteca de primer grado sobre el inmueble objeto de la presente acción, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, el 08 de septiembre de 1999, bajo el No. 39, Tomo 22, Protocolo Primero.
• Marcado con la letra “C”, documento contentivo de certificación de gravámenes y medidas expedida por la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, sobre el inmueble objeto de hipoteca y del presente juicio.

La referida demanda fue admitida por el a quo mediante auto de fecha 02 de diciembre de 2002, ordenando el emplazamiento de la parte demandada para que dentro del lapso de tres (03) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la intimación formulada, pagara o acreditara haber pagado las cantidades siguientes: PRIMERO: La cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 64.480,00), que a los efectos establecidos en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela equivalen a la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO VEINTE BOLÍVARES (Bs. 94.721.120,00), calculados a un tipo de cambio de MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES por Dólar (Bs. 1.469,00 x US$), por concepto de saldo deudor del precio de la venta. SEGUNDO: La cantidad de DIEZ MIL TRESCIENTOS DIECISÉIS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON OCHENTA CENTAVOS (US$ 10.316,80), que a los efectos previstos en la Ley del Banco Central de Venezuela, equivalen a la cantidad de QUINCE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 20/100, por dólar (Bs. 15.155.379,20), a un tipo de cambio de MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES POR DÓLAR (Bs. 1.469,00 X US$), por concepto de intereses moratorios causados desde el 01 de julio de 2001, hasta el 01 de noviembre de 2002, calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual.

Agotada la intimación por carteles y ante la incomparecencia de la parte accionada se procedió a la designación de un defensor ad-litem, recayendo dicho nombramiento en la persona de la abogada MARIANELLA PARISI, quien quedó notificada en fecha 31 de octubre de 2003. Posteriormente, en fecha 03 de noviembre de 2003 el abogado RICARDO JOSÉ TIRADO CABELLO en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada consignó en autos instrumento poder que acredita el carácter con que actúa.

La pretensión contenida en el libelo de la demanda, fue rechazada por la representación judicial de la parte accionada mediante escrito de alegatos fechado 06 de noviembre de 2003, y ratificado en fecha 13 de noviembre del mismo año, con fundamento en lo siguiente: 1) Alegó disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, fundamentándose en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, reconociendo que en efecto su mandante había suscrito un contrato de opción de compra-venta mediante el cual se estableció en su cláusula segunda tanto el valor del inmueble como la forma de pago del saldo deudor, -que a su decir-, sería calculado al equivalente de Bs. 596,00 por dólar de los Estados Unidos de América, que representan la cantidad de US$ 241.000,00. 2) Igualmente, sostuvo que fue estipulado en la cláusula octava del contrato de marras, que cualquier modificación, ampliación o derogación que pueda surtir efectos respecto a las condiciones contractuales contenidas, deberá ser expresamente aceptada por las partes, y siendo que en dicho documento se ratificó la forma de pago, por la cantidad de Bs. 143.650.000,00, que sería pagada el 28 de febrero de 2000, para asegurar la deuda la compradora aceptó el saldo pendiente cuyo equivalente en dólares de los Estados Unidos para el día 27 de mayo de 1999, era de Bs.596,00 por dólar americano que representa la cantidad de US$ 241.000,00, se comprometió su representado a pagar lo adeudado, pero que en ningún caso se acordó que dicho monto sufriría variación alguna respecto al cambio referencial del dólar convenido por las partes, por lo que se opuso a dicho monto, aunado a ello, la actora tanto en el escrito libelar como en su reforma, unilateralmente fijó un tipo de cambio en la cantidad de Bs. 1.469,00 por dólar americano, cuando lo cierto es que lo estipulado en el contrato de opción de compra-venta y ratificado en el documento definitivo de venta, no sufrió modificación alguna. 3) Que en fecha 30 de marzo de 2000, su mandante pagó la cantidad de US$ 120.000,00, a la cual en dos (02) meses le fue aplicado un interés del doce por ciento (12%), de lo que difiere la accionada, por cuanto el interés legal es el uno por ciento (1%) mensual, esto es, el doce por ciento (12%) anual. Ahora bien, de dicho pago parcial fue tomada la cantidad de Bs. 770,00 por dólar americano, en consecuencia debió aplicarse el pago a razón de Bs.596,00, por dólar americano, tal y como fue establecido contractualmente por las partes, y consignó original del recibo aceptado por la parte actora en este juicio, el cual le fue opuesto tanto en contenido y firma, marcado con la letra “B”. 4) Que su mandante el 30 de junio de 2000, giró a nombre del ciudadano MANUEL ROCHA, la cantidad de Bs. 33.636.000,00, mediante cheque signado con el No. 00128393, librado contra el Banco Plaza. Igualmente, se libró contra la referida entidad bancaria la cantidad de Bs. 1.364.000,00, mediante cheque signado con el No. 00128394, lo que implica que su mandante abonó al capital de la deuda contraída la cantidad de US$ 45.260 y Us$ 6.040,00 por concepto de intereses, y para demostrar tal afirmación consignó marcado con la letra “C” copia del recibo de pago por US$ 45.260, recibido y aceptado por la parte accionante, también opuesta en cuanto a su contenido y firma, marcada con la letra “D”. Asimismo, fue emitido en fecha 30 de octubre de 2000, a favor del ciudadano MANUEL ROCHA, cheque identificado con el No. 00344655 por la cantidad de Bs. 3.158.358, por concepto de interés correspondiente a los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2001, marcado con la letra “E”, y mediante cheque No. 16042505, librado contra el Banco Plaza, C.A., por la cantidad de Bs. 15.000.000,00, en beneficio del actor y recibido por la ciudadana MARLENE GUILLEN, siendo este el único pago a que hace referencia la accionante en la reforma de la demanda, el cual es imputado al capital, acompañó en copia marcada con la letra “F”. También alegó que en fecha 09 de noviembre de 2001, su mandante emitió a favor de la parte accionante cheque signado con el No. 16354897, librado contra el Banco Plaza por la cantidad de Bs. 2.943.264,00, por concepto de intereses correspondientes a los meses de julio de 2001 hasta el mes de octubre del mismo año. 4) Finalmente, luego de exponer los alegatos de oposición a la intimación, la representación judicial de la accionada reconoció la deuda contraída, pero no por los conceptos demandados por la actora en su escrito libelar, sino en función del cambio de Bs. 596,00 por dólar americano y no en razón de 1.496,00 por dólar, como lo pretende la accionante, por ello, solicitó se abriera la causa a pruebas y consecuencialmente se declare con lugar la oposición formulada.

La accionada, acompañó a su escrito de oposición las documentales que de seguidas se explanan:

• Marcado con la letra “A”, opción de compra suscrita con la parte actora, autenticada por ante la Notaria Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 27 de mayo de 1999, bajo el No. 26, Tomo 40, de los libros respectivos.
• Marcado con la letra “B”, recibo emitido el 30 de marzo de 2000, a nombre del actor, por la cantidad de US$ 120.000,00.
• Marcado con la letra “C”, copia del cheque signado con el No. 001283393, librado contra el Banco Plaza y emitido el 30 de de junio de 2000, a nombre de la parte accionante por la cantidad de Bs. 33.636.000,00, por concepto de abono al capital adeudado y recibo emitido el 04 de julio de 2000, por la cantidad de US$ 6.040,00, por concepto de intereses.
• Marcado “D”, recibo de pago, por la cantidad de US$ 45.260,00, recibido por el actor en fecha 04 de julio de 2000.
• Marcado con la letra “E”, copia del comprobante del cheque No. 00344655 librado a nombre del actor contra el Banco Plaza, por la cantidad de Bs. 3.158.358,00, por concepto de intereses, correspondiente a los meses de julio, agosto, septiembre y al 31 de octubre de 2000.
• Marcado “F”, copia del comprobante del cheque No. 16042505, emitido por la cantidad de Bs. 15.000.000,00, librado contra el Banco Plaza, a nombre del ciudadano Manuel Rocha, el cual fue recibido por la ciudadana Marlene Guillén en fecha 10 de julio de 2001.

En fecha 20 de noviembre de 2003, el apoderado judicial de la parte actora rechazó la oposición formulada, por cuanto -a su decir- la parte demandada en su escrito de oposición presentado en fecha 06 de noviembre de 2003, no consignó prueba escrita en la que fundamentó su oposición, como tampoco en su segunda actuación opositora, esto es, el 13 de noviembre de 2003, cuando manifestó su disconformidad respecto al saldo establecido por el acreedor, lo que implica que en ambos casos la accionada no cumplió con los requisitos previstos en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual solicitó que dicha oposición por carecer de fundamento legal sea desechada del presente juicio. En esa misma fecha, consignó diligencia solicitando el embargo ejecutivo del inmueble hipotecado, por cuanto habían transcurrido más de cuatro (04) días, sin que la accionada hubiere acreditado haber pagado la obligación demandada, por lo que el a quo, de oficio ordenó por Secretaría se computaran los días de despacho transcurridos desde 03 de noviembre de 2003, exclusive, hasta el día 06 de noviembre de 2003, inclusive, los cuales transcurrieron así: ”…Tres (03) días de Despacho, los cuales se especifican a continuación: Martes 04, Miércoles 05 y Jueves 06 de Noviembre de 2003...”. Acto seguido, el a quo en razón de dicho cómputo consideró vencido el lapso previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, para que el ejecutado pagare las cantidades intimadas o acreditare haber pagado, por lo que decretó medida de embargo ejecutivo sobre el inmueble objeto del presente juicio y descrito tanto en el libelo de la demanda como en el auto de admisión, en consecuencia comisionó a tales efectos al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial.

Mediante diligencia fechada 04 de diciembre de 2003, la representación judicial de la parte accionada solicitó la revocatoria por contrario imperio del decreto de Embargo Ejecutivo dictado por el sentenciador de la primera instancia en fecha 27 de noviembre de 2003, y se repusiera la causa al estado de que dicho operador de justicia se pronuncie respecto a la oposición formulada y el pedimento hecho por la parte actora.

En fecha 10 de febrero de 2004, la aparte accionada ratificó la solicitud del 04 de diciembre de 2003, lo cual fue negado por el a quo mediante auto del 10 de mayo de 2004, con fundamento a lo previsto en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil.

Cumplido el trámite de sustanciación conforme al procedimiento de segunda instancia para sentencias definitivas, se entró en la fase decisoria que nos ocupa.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estando en la fase para emitir el presente fallo, este sentenciador pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

Se defiere a esta alzada el conocimiento de la presente controversia, mediante el recurso de apelación interpuesto por el abogado AZAEL SOCORRO MORALES, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada sociedad mercantil INDUSTRIAS DI MATTEO, C.A., en contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la oposición ejercida por la parte demandada en el juicio que por ejecución de hipoteca sigue el ciudadano MANUEL ROCHA, por no cumplir los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, ordenó proseguir con la ejecución sobre el bien inmueble dado en garantía, con fundamento en lo siguiente:

“... Del escrito de oposición se desprende que el demandado fundamentó su defensa en el artículo 663, numeral 5º del Código de Procedimiento Civil. En este sentido ejerció oposición al pago que se le intima por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución.
(Omissis)
Asimismo señaló que la parte intimante indicó al Tribunal que las obligaciones del intimado fueron asumidas en moneda extranjera, específicamente en dólares de los Estados Unidos de América. No obstante, la parte intimada se opone alegando que, de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela los pagos estipulados en moneda extranjera podrán ser cancelados con la entrega de su equivalente en moneda de curso legal.
(Omissis)
De conformidad con lo establecido en el mencionado contrato, el cual fue debidamente registrado (…/…) este Juzgador puede concluir que se trata de una obligación en moneda extranjera, válidamente contraída y garantizada con hipoteca inmobiliaria, para cubrir hasta un monto de Doscientos Ochenta Mil Dólares (US$ 280, 000,oo). (Sic)
Lo anterior significa que el adquiriente, al momento de constituir la garantía hipotecaria lo hizo a los efectos de garantizar el pago de US$ 241,000,oo (sic). El tipo de cambio a que hace referencia en el documento de constitución de hipoteca sólo se señaló a los efectos de determinar la cantidad que iba a ser garantizada con hipoteca, ya que este es uno de los requisitos para constituir la hipoteca inmobiliaria. La interpretación que se deriva del contrato suscrito por las partes, es que el objeto del mismo es garantizar con hipoteca inmobiliaria el pago de la cantidad de US$ 421,000.oo. (sic).
Ahora bien, es cierto que el intimado no está obligado a cancelar la obligación en esa moneda extranjera, pues éste queda liberado de la misma cancelando su equivalente en bolívares. Sin embargo, no puede incurrirse en la indebida interpretación de que el intimado sólo está obligado a cancelar bajo el tipo de cambio que hace referencia el contrato, pues como ya ha dicho, la obligación fue establecida en moneda extranjera. Esto es, la cantidad que debe el deudor es la señalada en moneda extranjera, en consecuencia, si se llegare a ejecutar la hipoteca, la misma deberá cubrir la cantidad de US$ 241,000.oo (sic) hasta un límite máximo de US$ 280,000,oo (sic), calculados al tipo de cambio corriente a la fecha en que quede firme el presente fallo.
Opuso la parte demandada que en el libelo de la demanda no se haya determinado cual fue la cantidad o monto correspondiente al abono parcial que el demandado hizo al saldo deudor.
No obstante, la parte actora en su escrito de reforma reconoció el pago realizado por la demandada en fecha 10 de julio de 2.001, (sic) mediante cheque No. 16042505, (…/…) con el cual se canceló por concepto de intereses US$ 9,575.oo (sic) y por concepto de abono el capital adeudado US$ 11,260.oo. (sic) Quedando un saldo a pagar de US$ 64,480.oo, (sic) por concepto de capital, tal y como se desprende del recibo de pago reconocido por el demandante.
En relación con el pago de intereses devengados, señala el propio actor, que el último pago fue la cantidad de US$ 9,575.oo (sic) correspondientes a los intereses causados entre noviembre de 2.000 y junio de 2.001. (sic)
Con relación a los documentos con base a los cuales la parte intimada pretende hacer valer su oposición, este Juzgador estima que la copia del cheque de fecha 30 de junio de 2.000, No. 00128393 librado contra la cuenta No. 00128393-138014130905 a favor de Manuel Rocha se constituye en documento emanado de un tercero, esto es el Banco Plaza, C.A. y que de conformidad con lo establecido por dicha institución, en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, para que el mismo pueda hacerse valer como prueba debe ser ratificado por dicha institución, en este caso, mediante la respectiva prueba de informes. Por cuanto no consta en autos dicha prueba, el mencionado documento no surte efectos probatorios.
Con relación a los demás recibos de pagos marcados con las letras “B”, “D”, “E” y “F”, los mismos son apreciados por este Juzgador en todo su valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de recibos emitidos y suscritos por Manuel Rocha, quien no los ha desconocido ni impugnado.
(Omissis)
El mencionado documento suscrito por las partes fue debidamente registrado (…/…) Dichos datos se desprenden del documento consignado por la parte actora junto con el libelo de demanda. Siendo que dicho documento se produjo en copias certificadas y en virtud de que no ha sido impugnado por la contraparte, este Juzgador la aprecia en todo su valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.360 del Código de Procedimiento Civil.
(Omissis)
De conformidad con lo establecido en la normativa señalada y de los recaudos consignados por la parte actora junto con su libelo de demanda, la presente acción de Ejecución de Hipoteca cumplió desde su inicio con todos los requisitos para que el órgano jurisdiccional correspondiente la admitiera, ya que guarda estricta relación con el contenido del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

El fundamento de la parte demandada en su escrito de oposición de fecha 13 de noviembre de 2.003 (sic) consiste en que –a su decir- no se convino en que el valor de cambio del dólar variaría, en este sentido se opuso a que se estableciera el tipo de cambio a Bs. 1.469,oo por 1UU$.
También consta en autos, escrito consignado por la parte demandada en fecha 10 de febrero de 2.004 (sic) en el cual alega que de acuerdo al documento constitutivo de la garantía hipotecaria no se convino ningún tipo de interés, por lo cual en caso de que se probare su incumplimiento, operaría el interés de mora. Del propio escrito de oposición se desprende, sin embargo, que el demandado alega haber realizado varios pagos por concepto de intereses moratorios. Es decir, la existencia de la obligación de pagar intereses moratorios era conocida por el demandado, tanto es así que consignó recibo de pagos por concepto de intereses.
De conformidad con lo anterior, este Juzgador aprecia que la parte intimada no produjo en juicio prueba instrumental suficiente en que fundamente dicha causal de oposición, motivo por el cual este Juzgador considera que no están llenos los extremos para declarar la procedencia de la misma.
Habida cuenta de lo señalado por la norma trascrita y por cuanto la parte intimada no produjo en juicio prueba alguna a los efectos de sostener su defensa, se declara IMPROCEDENTE la causal de oposición ejercida por los intimados en el presente procedimiento de ejecución de hipoteca. Así se decide…
Asimismo, este Juzgador considera pertinente aclarar que las disposiciones contempladas en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, no son de aplicación retroactiva. En consecuencia las mismas no pueden ser aplicadas en el presente procedimiento.”.

De acuerdo a lo antes expuesto, debe este sentenciador establecer los límites en que ha quedado planteada la presente controversia, o thema decidendum, el cual está referido a determinar la procedencia o no de la oposición formulada por el representante judicial de la parte demandada, con relación al pago intimado por la parte actora, que persigue la ejecución de la garantía hipotecaria de primer grado constituida sobre el inmueble objeto de litis, por la parte intimada hasta por la cantidad de US$ 280.000,00, que representa la cantidad de Bs. 411.320.000,00, calculada a razón de US$ 1.469 por dólar a los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas contractualmente, alegando que la accionada ha incumplido tal obligación y sólo ha realizado pagos parciales sobre el saldo del precio de venta, cuyo último pago lo fue por la cantidad de US$ 20.835,00, comprendido en la cantidad de US$ 11.260,00, por concepto de abono al saldo del precio garantizado con la referida hipoteca y la cantidad de US$ 9.575,00, por concepto de los intereses causados entre el mes de noviembre de 2000 y junio de 2001, mediante cheque signado con el No. 16042505, de fecha 10 de julio de 2001, librado contra la cuenta corriente No. 0138-0014-650140455388 del Banco Plaza, por la cantidad de Bs. 15.000.000,00, a un tipo de cambio vigente para la fecha en la cantidad de Bs. 720,00 por dólar, quedando a deber un saldo pendiente hasta el momento en que se interpuso la demanda, por la cantidad de US$ 64.480,00, que a los efectos establecidos en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, equivalen a la cantidad de Bs. 94.721.120,00, a un tipo de cambio de Bs. 1.469,00 por dólar, que comprende el saldo deudor del precio de la venta.

Estas afirmaciones fueron rechazadas por la accionada alegando disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución de hipoteca, fundamentándose en lo previsto en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y sólo reconoció el contrato de opción de compra-venta donde se estableció el valor del inmueble y la forma de pago del saldo deudor, -que a su decir-, sería calculado en un equivalente de Bs. 596,00 por un dólar de los Estados Unidos de América, que representa la cantidad de US$ 241.000,00, por los conceptos demandados por la accionante en el libelo de la demanda, en razón de Bs. 596, 00 por dólar americano y no por Bs. 1.496,00 por dólar, como lo pretende la accionante, razón por cual solicitó la apertura del lapso de pruebas correspondiente, y en consecuencia se declarara con lugar la oposición formulada. También negó que las obligaciones contraídas se hubiesen asumido en moneda extranjera, especialmente, en dólares de los Estados Unidos de América, lo que fundamentó en lo previsto en el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, referido a que los pagos estipulados en moneda extranjera podrán ser cancelados con la entrega de su equivalente en moneda de curso legal. También arguyó que en el documento constitutivo de la garantía hipotecaria no se convino ningún tipo de interés variable, y en caso de que se probare su incumplimiento, lo que tiene cabida es el interés de mora. Igualmente, arguyó que ha efectuado una serie de pagos tanto al capital como a los intereses, empero –a su decir-, la actora hizo mención únicamente del pago de Bs. 15.000.000,00.

En los Informes presentados en alzada la parte actora alegó la extemporaneidad por tardía de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte accionada, motivo por el cual este alegato será decidido antes de resolver el punto controvertido objeto del medio recursivo.

PRIMERO: Con respecto a la solicitud formulada por la parte actora en cuanto a la declaratoria de extemporaneidad por tardía de la apelación ejercida con fundamento a que, el a quo incurrió en un error material, al considerar que solo se encontraba a derecho la parte accionada, y ordenó consecuencialmente la notificación de la parte actora, lo que no debió operar ya que su poderdante mediante diligencia de fecha 16 de septiembre de 2004, actuó en el cuaderno de medidas, lo que implica que quedó tácitamente notificada la última de las partes, comenzando con ello a transcurrir el lapso de cinco (05) días de despacho para ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, aunado a ello no señaló la accionada contra que decisión recurría habiendo transcurrido por ante el tribunal, trece (13) días de despacho entre el 17 de septiembre de 2004, inclusive, fecha en la que se ordenó la notificación de la última de las partes, hasta el 06 de octubre de 2004, inclusive, oportunidad en la que la accionada recurrió en contra el fallo del a quo, tal y como consta del cómputo practicado por Secretaria, acompañado a los Informes en la alzada, lo que determina la extemporaneidad del recurso ejercido.

Al respecto, quien aquí decide observa que efectivamente luego de proferido el fallo que dirimió la oposición planteada en fecha 08 de septiembre de 2004, mediante diligencia de fecha 13 de septiembre de 2004, el apoderado judicial de la parte demandada ejerció el recurso de apelación correspondiente, considerando el a quo mediante auto fechado 29 de septiembre del mismo año, que dicho recurso resultaba extemporáneo por anticipado, al haberse ordenado la notificación de las partes en la sentencia proferida, en consecuencia, faltando la notificación de la parte actora se ordenó proceder con dicha formalidad, actuación que quedó cumplida en el cuaderno principal, mediante diligencia del actor fechada 05 de octubre de 2004, en la cual solicito se dejara sin efecto el auto que ordenó su notificación arguyendo que ya se encontraba a derecho al haber quedado tácitamente notificado con la diligencia estampada en el cuaderno de medidas de fecha 16 de septiembre de 2004, mediante la cual solicitó al tribunal emitir pronunciamiento en cuanto a la recusación del experto designado.

En esta materia, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 12 de abril de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero dejó asentado lo siguiente:

“… En consecuencia, la Sala abandona el criterio sostenido en la decisión de fecha 7 de abril de 1992 (caso: Ángel Oswaldo Gil contra Luciano Pérez Sánchez) y las que se opongan al establecido en esta decisión, y en lo sucesivo deberá considerarse válida la apelación ejercida el mismo día en que la sentencia es publicada o la interpuesta contra la dictada fuera del lapso para sentenciar, aun cuando no hayan sido notificadas del fallo todas las partes del juicio, así como la apelación ejercida antes de que finalice el lapso para sentenciar en el supuesto de que el fallo haya sido dictado antes de que se agote dicho plazo, pues en estas circunstancias el acto mediante el cual se recurre habrá alcanzado el fin al cual estaba destinado, es decir, ese medio de impugnación habrá logrado cabalmente su cometido al quedar de manifiesto la voluntad de la parte de impugnar la decisión que le es adversa.
Ahora bien, debido a que el texto constitucional consagra en su artículo 257 que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y el 26 garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, principios que exigen que las instituciones procesales sean interpretadas en armonía con este texto y con las corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento, bajo esta concepción, la Sala pasa a resolver la presente denuncia.
En el presente caso, la recurrida estableció que la apelación ejercida el mismo día de la publicación de la sentencia no era extemporánea por anticipada, y por esta razón, consideró tempestivo el recurso ordinario interpuesto por la demandada el mismo día en que el a quo dictó el auto que acordó el inicio del lapso para ejercer el mencionado recurso; pronunciamiento que según el recurrente configura una violación del artículo 198 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación, por cuanto la doctrina vigente para la fecha en que se propuso dicho recurso postulaba que el medio de impugnación propuesto antes de que se inicie el lapso, es extemporáneo por anticipado.
No tiene razón el formalizante. De conformidad con el criterio precedentemente expuesto, el juez superior actuó ajustado a derecho al sostener que la apelación ejercida “...el mismo día de la publicación del fallo, no es extemporánea por anticipada, toda vez que se evidencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada, por lo que la misma debe considerarse válida, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso...”.
En efecto, cuando el ad quem declaró válida la apelación ejercida por la demandada aplicó esa disposición conforme a las actuales tendencias de las ciencias del derecho, en cuanto que “...las normas procesales cumplen también una función social; que ellas, aunque permitan interpretaciones diversas con mayor o menor amplitud influyen en la aplicación del derecho sustantivo, beneficiando a alguien, y se proyectan, por tanto, socialmente; de manera que no podemos seguir pensando que los jueces están limitados sólo a dirimir conflictos de intereses individuales...”. (Molina Galicia, René. “Reflexiones sobre una visión constitucional del proceso y su tendencia jurisprudencial. ¿Hacia un gobierno judicial?” Caracas, Ediciones Paredes, 2002, p.193)…”.

Ahora bien, si bien es cierto lo señalado por la representación judicial de la parte actora, de que la apelación que puede surtir efectos en el proceso es la apelación denominada extemporánea por anticipada, más no la tardía, no es menos cierto que en el caso bajo análisis la actuación que pretende dicha parte que se tenga como de su notificación tácita del fallo de fecha 08 de septiembre de 2004, lo constituye una diligencia consignada en el cuaderno de medidas donde pidió se emitiera pronunciamiento con relación a la recusación del experto acaecida en el juicio principal, lo que a todas luces no puede surtir el efecto pretendido dado los principios constitucionales que actualmente rigen el proceso, especialmente el principio de buena fe procesal, debiendo reiterarse lo que tantas veces fue señalado por la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, en el sentido de que el proceso no puede constituir una suerte de lotería donde se pierda o se gane por el azar. Adicionalmente, se debe indicar que dada la autonomía del cuaderno de medidas y el contenido de la diligencia en el estampada de la cual se pretende derivar el efecto de notificación tácita, es obvio que la misma ha debido ser consignada en el cuaderno principal, motivo por el cual quien aquí decide considera que dicha actuación no puede surtir los efectos antes referidos, teniendo por notificada a la parte actora del fallo recurrido con su actuación de fecha 05 de octubre de 2004 (f.154 cuaderno principal) por lo que la apelación ejercida el día siguiente, esto es, el 06 de octubre del mismo año, independientemente que no se haya indicado la fecha de la decisión contra la cual se recurría, lo que constituiría un formalismo excesivo como lo consagran los artículos 26 y 257 de nuestra Carta Magna y en resguardo al derecho a la defensa, debe considerarse tempestiva y correctamente oída la apelación por el juzgado a quo, y así se decide.

SEGUNDO: Despejado lo anterior, pasa este sentenciador antes de emitir pronunciamiento con respecto a la oposición formulada, a realizar un análisis exhaustivo de las pruebas aportadas por las partes, lo cual se hace en el orden siguiente:

La parte actora con su escrito libelar acompañó como instrumentos fundamentales de su pretensión las documentales siguientes:

• Marcado “B”, original del documento contentivo de la hipoteca de primer grado constituida sobre el inmueble objeto de la presente acción, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, el 08 de septiembre de 1999, bajo el No. 39, Tomo 22, Protocolo Primero, que por tratarse de un documento público se aprecia y valora conforme lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil.
• Marcado con la letra “C”, documento contentivo de certificación de gravámenes y medidas expedida por la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, sobre el inmueble objeto de hipoteca y del presente juicio, el cual se aprecia conforme a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil.

Por su parte la accionada consignó con su escrito de oposición los siguientes documentos:

• Marcado con la letra “A”, contrato de opción de compra suscrito con la parte actora, autenticado por ante la Notaria Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 27 de mayo de 1999, bajo el No. 26, Tomo 40, de los libros respectivos, que por ser un documento autenticado se valora conforme al artículo 1.357 del Código Civil.
• Marcado con la letra “B”, recibo original emitido el 30 de marzo de 2000, por el actor, por la cantidad de US$ 120.000,00, que por tratarse de un documento emitido por el actor y firmado igualmente por el accionado, al no haber sido desconocido ni impugnado, se le otorga el valor probatorio conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.360 del Código Civil, y demuestra que para dicha fecha existía un saldo deudor de US$ 121.000,00 y que dicha cantidad generaría intereses de mora al doce por ciento (12%), y así se declara.
• Marcado con la letra “C”, copia del cheque signado con el No. 001283393, librado contra la cuenta No. 014-100015-5 del Banco Plaza y emitido el 30 de de junio de 2000, a nombre de la parte accionante por la cantidad de Bs. 33.636.000,00, por concepto de abono al capital adeudado y recibo emitido el 04 de julio de 2000, por la cantidad de US$ 6.040,00, por concepto de intereses, que al no haber sido impugnado se aprecia a los efectos de la decisión y demuestra que para dicha fecha existía un saldo deudor de US$ 75.740,00, y así se declara.
• Marcado “D”, recibo de pago por la cantidad de US$ 45.260,00, emitido por el actor en fecha 04 de julio de 2000, por concepto de intereses moratorios, prueba esta que al no haber sido desconocida ni impugnada se valora conforme los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, y demuestra el saldo deudor para esa fecha por la cantidad de US$ 75.740,00, y así se declara.
• Marcado con la letra “E”, comprobante del cheque No. 00344655 librado a nombre del actor contra el Banco Plaza, por la cantidad de Bs. 3.158.358,00, por concepto de pago de intereses correspondientes al 31 de octubre de 2000, el cual se aprecia y valora al no haber sido impugnado conforme a lo previsto en el artículo 444 ibidem, y así se declara.
• Marcado “F”, comprobante del cheque No. 16042505, emitido por la cantidad de Bs. 15.000.000,00, librado contra el Banco Plaza, a nombre del ciudadano Manuel Rocha, el cual fue recibido por la ciudadana Marlene Guillén de fecha 10 de julio de 2001, cuyo valor probatorio lo adquiere conforme a lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y demuestra el pago de intereses del mes de junio de 2001 por US$ 9.575,00 y el abono a capital adeudado garantizado con hipoteca por US$ 11.260,00, arrojando un saldo deudor el cual es objeto de la demanda por la cantidad de US$ 64.480,00, y así se declara.

Establecido lo anterior pasa este juzgador a pronunciarse respecto a la procedencia o no de la oposición formulada por la parte accionada, quien invocó la disconformidad con el saldo establecido por su contraparte en la solicitud de ejecución de hipoteca, con base al ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto -a su decir-, la actora establece en forma unilateral el tipo de cambio del dólar americano en la cantidad de Bs. 1.469,00 por dólar, además, por haber realizado diversos abonos tanto al capital como a los intereses, no reflejado por el actor en la demanda.

Al respecto, cabe destacar que el juicio especial de ejecución de hipoteca, es un procedimiento a través del cual el acreedor hipotecario busca hacer posible la ejecución de los bienes dados en garantía a los fines de materializar con el producto de su remate, el cumplimiento de las obligaciones garantizadas. Así dentro de este proceso existe una etapa en la cual se concede tanto al deudor hipotecario como al tercero poseedor, la oportunidad de oponerse al pago intimado, siempre que dicha oposición se encuentre subsumida dentro de las causales previstas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que es del tenor siguiente:

“Dentro de los ocho días a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiera lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima, por los motivos siguientes:
1° La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.
2° El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.
3° La compensación de suma liquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.
4° La prorroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita de la prorroga.
5° Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita que en ella se fundamente.
6° Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil”. (Subrayado del Tribunal).

Con relación a la causal prevista en el ordinal 5º del dispositivo ut supra mencionado, referente a la disparidad existente en el documento constitutivo de hipoteca y lo estimado por la parte actora en su solicitud, cabe recordar que por regla general el ejecutado tiene por carga procesal alegar la disconformidad del pago con prueba fehaciente que desvirtúe lo argumentado por el deudor hipotecario, tal criterio será excepcional sólo con respecto a las tasas de interés aplicable, bastando para ello el documento constitutivo de préstamo hipotecario.

Ahora bien, se observa que el apoderado judicial de la parte demandada, se opuso al pago intimado por la parte actora, planteando lo siguiente:

“(..) Para asegurar esta deuda la compradora acepta que el saldo pendiente de pago sea calculado al equivalente en dólares de los Estados Unidos de América, el cual calculado al día Veintisiete (27) de Mayo de 1.999, (sic) a QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 596) POR UN dólar DE LOS Estados Unidos de América (US$ 1,oo), equivale a la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$ 241.000,oo), cantidad ésta que mi representada se comprometió a cancelar en la forma estipulada en éste contrato a razón de QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS (Bs. 596), por DÓLAR AMERICANO.
En ningún momento se estableció anteriormente, que variaría el monto establecido con respecto al valor del cambio del dólar que estipularon las partes contratantes, por lo cual me opongo, a lo demandado ya que la parte demandante en su libelo y en la reforma del libelo de manera unilateral establecen un tipo de cambio a Bolívares Mil CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE (Bs. 1.469,00 x US$) por Dólar Americano (US$ 1,00), cuando lo estipulado por las partes, tanto en el Contrato de Opción de Compra-Venta y ratificado en la venta definitiva, no sufrió ninguna modificación, por lo cual mi representada está obligada a cancelar el saldo deudor como fue estipulado en los referidos contratos e incluso en el escrito de reforma de la demanda, la parte demandante indica al tribunal que las obligaciones demandadas fueron asumidas en moneda extranjera, es decir, Dólares de los Estados Unidos de América, pero en todo caso, su pago podrá realizarse en bolívares, al tipo de pago conveniente en el lugar y fecha de pago, conforme lo previsto en el nartículo (sic) 115 de la Ley de Banco Central de Venezuela.”

En tanto, el documento constitutivo de hipoteca indica lo siguiente:

“(…) El precio de venta es la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 243.650.000,oo) los cuales la empresa compradora cancelará de la siguiente forma: la suma de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 100.000.000,oo) que declaro recibir en este acto y a mi entera satisfacción de manos de la compradora el saldo o sea la cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 143.650.000,oo) será cancelado el día 28 de febrero de 2.000 (sic). Para asegurar esta deuda la compradora acepta que este saldo pendiente de pago sea calculado al equivalente en Dólares de los Estados Unidos de América, el cual calculado el 27 de mayo de 1999, a QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 596,oo) por UN (1) dólar de los Estados Unidos de América (US$1,oo) equivale a la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$ 241.000,oo) cantidad esta que la compradora se compromete a cancelar el día 28 de febrero del año 2.000, (sic) todo de acuerdo al artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela. Y yo, ANTONIO DI MATEO TROSI, (…/…) en mi carácter de Presidente de la empresa INDUSTRIAS DI MATTEO, C.A., anteriormente identificada como compradora , declaró: En nombre de mi representada declaro que estoy de acuerdo con la negociación antes descrita, y para garantizar la cancelación del saldo deudor, (…/…) constituyo en nombre de mi representada Hipoteca de Primer Grado por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS (US$ 280.000,oo) que cumpliendo con el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, equivale a la cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 166.880.000,oo). ” .

A los fines de resolver el punto en discusión, se debe traer a colación el dispositivo previsto en el artículo 115 del la Ley del Banco Central de Venezuela, que señala lo siguiente:

Artículo 115: “Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago.” (Subrayado del Tribunal).

Luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, esta Superioridad establece en relación al punto de controversia, que no existe discrepancia entre los hechos narrados por el actor en la demanda y lo argumentado por la parte demandada en su escrito de oposición, ya que claramente se evidencia que por cuanto la unidad monetaria de la Republica Bolivariana de Venezuela es el bolívar, conforme a lo establecido en el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, los pagos estipulados en moneda extranjera se cancelan, salvo convención especial, mediante la entrega del equivalente de la moneda extranjera con moneda legal al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha del pago. Así, de la última norma referida se evidencia la licitud del pacto en virtud del cual puede asumirse el compromiso de pagar una obligación en moneda extranjera, pero para ello, es necesario que exista un compromiso de pagar tal obligación en moneda extrajera, aplicando la conversión por efecto de lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela.

Asimismo, luego de analizar minuciosamente el documento de venta en el cual se constituyó la garantía hipotecaria, este juzgador pudo observar, que la sociedad mercantil INDUSTRIAS DI MATTEO, C.A., se obligó a pagar a través de su Presidente el precio del inmueble de marras para el día 28 de febrero de 2000, esto es, la cantidad de Bs. 143.650.000,00, y que el tipo de cambio a que se hace mención, fue estipulado solo a los efectos de que el capital fuese calculado y establecido en moneda extranjera, dando cumplimiento al requisito legal fijando el equivalente en dólares para el día 27 de mayo de 1999, que era la cantidad de Bs. 596,00 por cada dólar americano, siendo la suma garantizada con hipotecaria la cantidad de US$ 241.000,00, evidenciándose igualmente que la accionada suscribió el documento, manifestando de esta forma su consentimiento, ello para satisfacer los requerimientos necesarios de la protocolización del documento, y se materializara y perfeccionara la hipoteca constituida a los fines de su existencia y surtiera efectos legales, lo que implica que el presente asunto trata de una obligación validamente suscrita en moneda extranjera, constituyendo hipoteca hasta cubrir un monto de US$ 280.000,00, para garantizar un saldo deudor de US$ 241.000,00, señalándose en el documento constitutivo de hipoteca que el cambio al que se hacía referencia lo era para determinar el equivalente en la moneda de curso legal, por ser este uno de los requisitos de ley para la constitución y registro del documento.
Cabe destacar que en el sub iudice el accionado no tiene la obligación de honrar su deuda en moneda extranjera, motivo por el cual se realizaron abonos en bolívares tomando en cuenta su equivalente para la fecha del pago, razones estas que permiten inferir conforme al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que cuando en el documento fundamental de la demanda se fijó el equivalente para la fecha de suscripción de Bs. 596,00, se hizo con el solo fin de dar cumplimiento a los requisitos previstos en la Ley de Banco Central de Venezuela y poder protocolizar el documento de marras, tal cual se preveía para ese entonces en los artículos 95 y 115 eiusdem, no evidenciándose la disconformidad en el saldo alegada por la parte demandada, por cuanto de los elementos probatorios aportados por las partes en juicio se desprende, que efectivamente los abonos por concepto de capital adeudado y que constan en dichos recibos, consistieron en las siguientes cantidades: a) US$ 120.000,00, abonado el 30 de marzo de 2000. b) US$ 45.260,00 abonado en fecha 04 de julio de 2000 y c) US$ 11.260,00 en fecha 10 de julio de 2001. Igualmente, se demanda las cantidades debidas por concepto de intereses moratorios generados desde el 01 de julio de 2001, hasta el 01 de noviembre de 2002, calculados a la tasa del uno por ciento (1%), tomando en cuenta los recibos consignados por el propio opositor, reclamando la suma de US$ 10.316,80, por este motivo se comparte el criterio esgrimido en la recurrida, en el sentido de que la falta de indicación del “abono parcial” realizado por el demandado no podría traer como resultado una disconformidad con el saldo total de la deuda, ya que su no mención no alteró en nada el saldo total cuyo pago se exige, esto es: 1.- La cantidad SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA DOLARES AMERICANOS ( US$ 64.480.oo), equivalente a la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTIUN MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES SIN CENTIMOS (94.721.120,oo) al tipo de cambio vigente para la fecha de interposición de la demanda, es decir, de UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES por dólar Americano (Bs. 1.469,oo x US$1), por concepto de saldo deudor del precio de la venta. 2.- La cantidad de DIEZ MIL TRESCIENTOS DIECISEIS DOLARES AMERICANOS ( US$ 10.316,80) equivalente a la cantidad de QUINCE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 15.155.379,20) al tipo de cambio vigente para la fecha de interposición de la demanda, es decir, de UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES por dólar Americano (Bs. 1.469,oo x US$1), por concepto de intereses moratorios causados desde el día 01 de julio de 2001 hasta el 01 de noviembre de 2002, calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual, en conclusión, es evidente que la cantidad cuyo pago se demanda en la reforma de la demanda se corresponde con el saldo que arrojan los recibos consignados por la parte demandada y emitidos por el actor, motivo este que hace improcedente la causal de oposición esgrimida por la accionada, siendo este el fundamento primordial la supuesta disconformidad del saldo conforme a lo previsto en el artículo 663 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, amen de no aportar prueba fehaciente de los hechos en los cuales afincó la disconformidad alegada, y así se declara.

Por otra parte, la accionada arguyó que en el documento constitutivo de la hipoteca no se convino ningún tipo de intereses, por lo cual en caso de incumplimiento sólo operarían intereses de mora, lo que además tiene sustento en el propio escrito de oposición presentado donde se admite la realización de pagos por concepto de intereses moratorios, lo que igualmente se desprende de los recibos de pago aportados con el escrito de oposición, motivo por el cual, resulta procedente el cobro de intereses de mora en el presente caso, todo con fundamento en el artículo 108 del Código de Comercio, y así se declara.

Por último, en lo atinente a la solicitud de aplicación al caso bajo estudio de lo previsto en el ordinal 7º del artículo 87 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en lo que respecta a la nulidad de las cláusulas de los contratos de adhesión que fijen el dólar de los Estados Unidos de América o cualquier otra moneda extranjera como medio de pago de obligaciones en el país, como mecanismo para eludir, burlar o menoscabar la aplicación de las leyes reguladoras de arrendamiento y demás leyes dictadas en resguardo del bien público o del interés social, se ratifica en este aspecto lo señalado por el a quo en cuanto a la inaplicabilidad de dicha normativa en forma retroactiva al presente caso, por cuanto dicha ley entró en vigencia desde el momento de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No. 37930 de fecha 04 de mayo de 2004, y así se declara.

En cuanto a la aplicación de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda al caso de marras, debe ratificar esta alzada que la novísima Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda publicada en la Gaceta Oficial N° 38.098 del 03.01.2005, tiene como objeto “establecer un conjunto de normas basadas en el derecho a la vivienda digna y a la protección de ésta como contingencia de la seguridad social (art. 1°), y a tal fin procura (i) “brindar eficaz protección a todas las personas que poseen o solicitan un crédito hipotecario para la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda”, (ii) “instrumentar la protección social del derecho social a la vivienda digna”; (iii) “normar las condiciones fundamentales de créditos hipotecarios para vivienda principal”; y (iv) “normar las condiciones de los créditos hipotecarios para vivienda, bien sea ésta principal o secundaria”.
De los fines que expone el legislador, se observa que la misma es una ley de un hondo contenido social destinada a garantir el derecho a una vivienda digna, estableciendo las normas fundamentales por la que han de regirse los créditos hipotecarios para vivienda, bien sea ésta principal o secundaria. Y al efecto, el legislador establece una serie de reglas aplicables a los créditos hipotecarios para la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda adquiridos y los créditos hipotecarios, con los mismos fines, por adquirir.

Es innegable el hondo contenido social de la ley, y dentro de ese ideario, precavé el legislador una disposición adjetiva, que es su artículo 56, en el que “se ordena la paralización de todos los procesos judiciales en ejecución de demanda de los deudores hipotecarios para el momento de entrada en vigencia de esta Ley, al igual que la aceptación de nuevas demandas, hasta que el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo emita el certificado de deuda correspondiente, donde aparecerá el recálculo y reestructuración de la misma”.
O sea, pues, que hay una orden legislativa de paralizar “todos los procesos judiciales en ejecución de demanda de los deudores hipotecarios para el momento de entrada en vigencia de esta Ley, al igual que la aceptación de nuevas demandas”, entendiendo el legislador como deudor hipotecario a “aquella persona a la que se le ha otorgado un crédito hipotecario para vivienda sobre el mismo bien inmueble por una institución o acreedor particular” (art 5), crédito hipotecario para vivienda que serían aquellos destinados para la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda adquiridos y los créditos hipotecarios, con los mismos fines, por adquirir.
Son esos créditos hipotecarios para vivienda que se protegen en esta novísima ley especial, lo que significa que no todos los créditos hipotecarios en los que se haya dado en garantía un inmueble son objeto del régimen legal especial contenido en la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda. Quedan así excluidos de la aplicación de este régimen legal especial los préstamos hipotecarios a que se refiere el artículo 2 y todos aquellos hipotecarios otorgados con fines distintos a la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda, como en el caso de autos, no siendo aplicable lo previsto en el artículo 23 de dicha ley. Sería el caso de aquellos créditos otorgados con fines comerciales o mercantiles, es decir, otorgados para la realización de una actividad comercial distinta a las señaladas por esta ley especial, o sea, de construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda. Ese tipo de crédito, para desarrollar su actividad comercial o industrial no entra dentro del régimen de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, y así se declara.

Congruente con todo lo antes expuesto, y al estar llenos los extremos previstos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, para la acción de ejecución de hipoteca constituida por el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, de fecha 08 de septiembre de 1999, bajo el No.. 39, Tomo 22, Protocolo Primero, a favor del ciudadano MANUEL ROCHA sobre un inmueble constituido por un terreno situado en la Hacienda La Candelaria, que conjuntamente con la Hacienda Cabeza de Tigre integraban la Finca denominada La Trinidad, Filas de Mariches, Carretera Petare Santa Lucia, Jurisdicción del Municipio Sucre del Miranda, resulta forzoso para quien aquí decide declarar sin lugar la oposición formulada y confirmar la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVO DEL FALLO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte demandada sociedad mercantil INDUSTRIAS DI MATTEO, C.A., en contra de la sentencia proferida en fecha 08 de septiembre de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición formulada al procedimiento de ejecución de hipoteca impetrado por el ciudadano MANUEL ROCHA. En consecuencia queda confirmada la sentencia recurrida.

SEGUNDO: Se condena en costas a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuanto la presente decisión es dictada fuera de la oportunidad legal para ello, se ordena notificar a las partes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 233 y 251 eiusdem.

Déjese copia de la presente decisión en el copiador de sentencias definitivas llevado por este Juzgado Superior de conformidad con lo establecido en el artículo 248 ibidem.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación, a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil seis (2006).
EL JUEZ,

ARTURO MARTINEZ JIMENEZ
LA SECRETARIA TEMPORAL,

AMERICA GOMEZ PEREZ
En esta misma fecha, siendo las tres y quince minutos de la tarde (3:15 p.m.), se publicó, registró y agregó al expediente la anterior sentencia.
LA SECRETARIA TEMPORAL,

AMERICA GOMEZ PEREZ

AMJ/AGP/mc.-
Exp. 05-9435