REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelación Penal – Cumaná Cumaná, 15 de Diciembre de 2006 196º y 147º ASUNTO N° RP01-R-2006-000249 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado PEDRO ANTONIO NAVARRO PEREIRA, en su carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, de fecha 13 de Octubre de 2006, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos GUSTAVO ÁNGEL SALAZAR BRAVO, LUIS DEL VALLE CARRERA MARTÍNEZ, OFELIA JOSEFINA MOYA y MARÍA JOSÉ GUEVARA MARTÍNEZ en la causa seguida en sus contra por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, en perjuicio de la Farmacia "DIVINO NIÑO".- Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes. ALEGATOS DEL RECURRENTE El Abogado PEDRO ANTONIO NAVARRO PEREIRA, en su carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS” …se aprecia que la decisión del Juzgado…en Funciones de Control N° 1 del Segundo Circuito…, incurrió en la violación de disposiciones de carácter eminentemente procesal que regulan y acuerdan…los supuestos que permiten la posibilidad se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados, petición solicitada por el Ministerio Público y entre los supuestos legales que regulan dichas circunstancias se puede apreciar que la Juzgadora recurrida no tomo en consideración el PELIGRO DE FUGA establecido en el Artículo 252 Ordinales 2°, 3° y muy especialmente lo indicado en el parágrafo Primero…y en el caso que nos ocupa se evidencia que estamos en presencia del Tipo penal HURTO CALIFICADO CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 453 Ordinales 1° y 9° en concordancia con el artículo 99 todos del Código Penal,… cuya pena evidentemente supera al termino de diez (10) años; y en el mismo orden de ideas tampoco valoro la presencia del PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN previsto en el artículo 252 Ordinales 1° y 2° de la misma norma procesal, situación que se evidencia de las múltiples declaraciones de los testigos las cuales están insertas en las actas que conforman la investigación.- “OMISSIS” …Se observa además que la Juzgadora para dictar su decisión manifestó “…No obstante ello, por residir los imputados en esta localidad; no poseer los mismos entradas policiales; aunado al hecho de que el delito que se les imputa, puede ser objeto de algunas de las Medidas Alternativas a la prosecución del proceso penal; considera quien aquí decide, que la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad,… puede ser satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa, como lo es la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consagrada en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del COOP.”, situación esta que llama poderosamente la atención del Ministerio Público, toda vez que para la aplicación de todas aquellas medidas de coerción personal no debe el Juez que conoce evaluar y decidir por criterios subjetivos personales y particulares, excluyéndose así de emitir decisiones ajustadas a Derecho y asumiendo razonamientos opuestos al acatamiento de las normas procesales-Penales propias de un órgano Jurisdiccional consecuente al sistema netamente jurídico preestablecido; que en este caso me refiero a la decisión recurrida del Juzgado…en Funciones de Control N° 01 del Segundo Circuito Judicial…sino que por el contrario, el legislador ordena a través de la norma procesal que una vez argumentados y apreciados como ha sido la existencia de un Hecho Punible, el peligro de Fuga y Obstaculización se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados, en obediencia a los artículos 250 (PROCEDENCIA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD) Ordinales 1°, 2° y 3°, artículo 251 (PELIGRO DE FUGA) Ordinales 2° y 3° conjuntamente con el Parágrafo Primero y, Artículo 252 (PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN) Ordinales 1° y 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, pues la norma adjetiva no permite que el Juzgador pueda a su propio criterio disponer de una medida distinta toda vez cumplidos y llenos los requisitos de Ley para una medida de privación, constituyéndose así una violación a la galanía del Estado en el ejercicio del IUS PUNIENDI a los fines de evitar que los mismos se sustraigan del proceso penal instaurado, cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 13 Eiusdem, el cual ordena que la finalidad del proceso es por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho.- “OMISSIS” Por todos los razonamientos anteriormente expuestos solicito ante esta digna Corte de Apelaciones…,revoque la decisión del Juzgado…en Funciones de Control N° 1 del Segundo Circuito…de fecha 13-10-06…y se ordene la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados: GUSTAVO ÁNGEL SALAZAR BRAVO, LUIS DEL VALLE CARRERA, OFELIA JOSEFINA MOYA, MARÍA JOSÉ GUEVARA MARTÍNEZ en el sitio de reclusión que le corresponde a saber; el Internado Judicial de la ciudad de Carúpano, Estado Sucre.- CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA Emplazado como fue la Abg. NICOLÁS TINEO BERTONCINI y NESTOR LUIS MARTÍNEZ, en sus caracteres de Defensores Privados de los ciudadanos GUSTAVO ÁNGEL SALAZAR BRAVO, LUIS DEL VALLE CARRERA MARTÍNEZ, OFELIA JOSEFINA MOYA y MARÍA JOSÉ GUEVARA MARTÍNEZ, estos DIERON CONTESTACION, al presente recurso en los términos siguientes: “OMISSIS” …Esta demostrado que nuestros defendidos son personas de una intachable conducta; y tanto es así que el denunciante siguió un Juicio Laboral en Contra de los mismos, es decir solicito autorización por ante la Inspectoría del Trabajo de esta ciudad de Carúpano, por cuanto, según él, nuestros defendidos lo habían robado; y ellos acudieron en todas las ocasiones que fueron citados; es más el Juicio fue declarado a su favor y el denunciante Dr. ALEJANDRO PEREDES, tuvo que cancelarles sus Prestaciones Sociales tal como consta en el expediente que consignamos en el momento de la presentación de nuestros defendidos, el cual hacemos valer en todas sus partes y lo promovemos como prueba. Como consta en el expediente nuestros Defendidos ya tenían conocimiento que se le estaba siguiendo una averiguación, en su contra por el presunto delito de hurto; pero como ellos son INOCENTES, no se fueron, no se escondieron; si no que por el contrario esperaron a ser citados…para ejercer su derecho a la defensa, cosa que no ocurrió; ya que cuando los citaron, fue para dejarlos detenidos;…no existe peligro de fuga, por parte de nuestros Defendidos; y así lo demuestra el hecho de que inmediatamente que fueron citados por CICPC, se presentaron a ese Despacho; es más, nuestro defendido GUSTAVO ANGEL SALAZAR BRAVO al regresar de su trabajo y a sabiendas de que sus ex-compañeros de trabajo estaban detenidos, inmediatamente, se presentó directamente, en compañía de su padre a la Fiscalía Séptima,…entonces en donde esta el peligro de fuga, es mas y así lo expresa al ciudadana Juez en su decisión…ajustándose a derecho la medida alternativa concedida a nuestros Defendidos;… La pena establecida en el Código Penal Vigente, a partir del día 16 de Marzo del año 2005, es de 4 a 8 años; pero en atención a lo pautado en el artículo 99 del mismo Código Penal la misma puede aumentarse; pero resulta que este supuesto no esta demostrado; y por otro lado, si en realidad ese presunto delito de hurto continuado se cometió, no se sabe desde cuando comenzó, como tampoco se sabe quien o quienes lo cometieron, por lo que, en todo caso, cual de los Códigos seria el aplicable en este caso particular; si el 453 del Código Penal Vigente o el 454 del Código Penal derogado; y en ninguno de los dos la pena máxima excede de los Diez años, ya que el Código actual tiene una pena máxima de 8 años; y el Código derogado tiene una pena máxima de 6 años, por otro lado, para aplicarse el agravante establecida en el artículo 99 del Código Penal tendía que estar completamente demostrado la continuidad del hecho y su aplicación solo y solo podría hacerlo el Juez en su sentencia definitiva; y en ningún caso el ciudadano Fiscal y mucho menos cuando a penas se esta iniciando el procedimiento. Con relación a el peligro de obstaculización ordinales 1 y 2 del artículo 252 del COPP, al que hace referencia el…Fiscal…, nuestros defendidos, fueron despedidos de la farmacia Divino Niño; y por lo tanto no tienen acceso a los Registros Contables, ni a los archivos de dicha Farmacia, por lo cual mal podría obstaculizar la investigación. ... si analizamos la experticia contable, y si es cierto que el presunto delito es continuado, no sabiéndose la fecha cierta cuando comenzó, la cual presumimos sea desde la apertura de la farmacia, ya que tenemos indicios de quien puede ser el autor de este hurto, cuestión que estamos seguros demostraremos durante el proceso, ¿Qué representan en la actualidad 10 o 17 millones de bolívares? Para una farmacia que se da la lija de mandar a depositar, en efectivo, prácticamente con un menor de edad, la suma de 100 millones de bolívares, en un solo deposito, por lo que nos preguntamos, ¿Cuál es la magnitud del daño causado? De esta manera damos cumplimiento a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.- DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 13-10-2006, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas expone: “OMISSIS” “…por residir los imputados en esta localidad; no poseer los mismos entradas policiales; aunado al hecho de que el delito que se les imputa, puede ser objeto de algunas de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso Penal; considera quien aquí decide, que la solicitud de mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, realizada por el Representante del Ministerio Público, puede ser satisfecha con la aplicación de una Medida Menos gravosa, como lo es la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consagrada en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del COPP. En consecuencia, este tribunal Primero de Control Acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, con Fiadores a los imputados Gustavo Ángel Salazar Bravo,…; Luis Del Valle Carrera Martínez…; Ofelia Josefina Moya…;María José Guevara Martínez…, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinales 3° Y 8°, del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentarse cada cinco (05) días, por el lapso de seis meses, por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, así como la Presentación por cada uno de ellos de una Caución Económica, avalada por dos fiadores, los cuales deberán consignar ante este Tribunal, Constancia de Trabajo por la cantidad de Dos Millones Dieciséis Mil Bolívares (Bs. 2.016.000) o en su defecto un Balance Personal expedido por un Contador Público Colegiado. Asimismo, Constancia de Residencia y de Buena Conducta expedida por la Prefectura del Municipio Bermúdez del Estado Sucre, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 257 y 258 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de la presente decisión, se procederá a su inmediata libertad cuando sean consignados por ante este Tribunal los recaudos exigidos por la Ley…” DISPOSITIVA: Por todas las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Decreta: Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, con fiadores a los imputados Gustavo Ángel Salazar Bravo…,Luis del Valle Carrera Martínez…, Ofelia Josefina Moya…; María José Guevara Martínez…, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinales 3° Y 8°, del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentarse cada cinco (05) días, por el lapso de seis meses, por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, así como la Presentación por cada uno de ellos de una Caución Económica, avalada por dos fiadores, los cuales deberán consignar ante este Tribunal, Constancia de Trabajo por la cantidad de Dos Millones Dieciséis Mil Bolívares (Bs. 2.016.000) o en su defecto un Balance Personal expedido por un Contador Público Colegiado. Asimismo, Constancia de Residencia y de Buena Conducta expedida por la Prefectura del Municipio Bermúdez del Estado Sucre, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 257 y 258 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de la presente decisión, se procederá a su inmediata libertad cuando sean consignados por ante este Tribunal los recaudos exigidos por la Ley…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leídas y analizadas el contendido de las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes: El recurrente en este caso arguye como fundamento a su recurso de apelación el considerar que el Juzgador A quo incurre en “violación de disposiciones eminentemente procesal que regulan y acuerdan una verificados ( sic ) los supuestos que permiten la posibilidad de que se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados…” Agrega a este criterio el considerar que existe un peligro de obstaculización, sin argumentar sin embargo nada preciso, especifico, fundamentado y claro. Ello nos lleva a partir el argumentar los fundamentos de la decisión a dictar, del hecho del poder discrecional que el legislador patrio envistió a nuestros jueces para la realización de la evaluación de la procedencia o no de las medidas cautelares. Lo antes afirmado lo vemos en primer lugar, en el encabezamiento del mismo artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dice “ el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar…( resaltado de esta Corte); es decir le dá el poder de la discrecionalidad. Igual situación ocurre en el encabezamiento del artículo 256 ejusdem, en el cual no sólo le dá ese poder de discrecionalidad; sino que además desvincula su criterio de la opinión del Ministerio Público, cuando leemos en el mismo: que aún de oficio el tribunal competente, deberá imponerle .. es decir no se hace necesario incluso que exista una solicitud para decretar medida cautelar sustitutiva de libertad. Este principio de la discrecionalidad dada al Juez, va acompañada del principio de la proporcionalidad, pues no podemos olvidar que las medidas cautelares al igual que la detención preventiva, sólo proceden con la finalidad de garantizar las resultas de un proceso en particular. No puede obviarse asi mismo, que las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad son providencias que sujetan al imputado a restricciones que aseguran su control por parte del órgano jurisdiccional, a los fines de que comparezca a los actos procesales que se fijen, lo cual es contrario a pretender invocar que ellas coadyuvan a la impunidad. De allí que será el juzgador de conformidad al espíritu de nuestro legislador, el que con su convicción, la sana critica establecerá la aplicación de estas medidas cautelares. Ha expuesto el recurrente en cuanto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización, sin embargo no se lee en su escrito contentivo del recurso interpuesto cuáles son los hechos o circunstancias de dónde deviene ese peligro de fuga y el de obstaculización, aún cuando incluso no señala la obstaculización de qué. En este orden de ideas recordemos también, que el conjunto de medidas cautelares sustitutivas de libertad se relacionan con ambos peligros antes mencionados, de allí que por ejemplo, reducirían, de existir el peligro de fuga, por ejemplo; la presentación periódica por ante un tribunal o autoridad que se designe; y se observa en el contenido de la decisión recurrida que ha sido ésta una de las medidas cautelares decretadas a los imputados de autos. Así mismo tenemos, que para contrarrestar el peligro de fuga y/o de obstaculización, se establecen por ejemplo, como medidas cautelares, la prestación de una caución económica, la cual así mismo se relaciona de manera directa con el principio de la proporcionalidad, ello por cuanto la misma afecta de manera directa el área patrimonial de una persona; para lo cual está facultad que le es conferida al juzgador debe al mismo tiempo tomar en cuenta, que la misma debe ser de posible cumplimiento por el imputado o por otra persona, atendiendo así al principio de la proporcionalidad. Vemos entonces que tal medida también fue aplicada a todos los imputados en esta causa. Ello evidencia el cuidado que se tuvo en la aplicación de esta medidas cautelares, lo cual ha permitido el galantismo de la tutela judicial efectiva. Por otra parte, hemos de recordar que la obligatoriedad de solicitar la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad recae sobre el Ministerio Público. Sin embargo esa sola solicitud del Ministerio Público no constituye causal de obligatoriedad para el juez de acordarla, en todos aquellos casos de delitos castigados con penas de diez o más años; pues se ha facultado al Juez para rechazar la solicitud fiscal e imponer una medida cautelar, como lo hizo en el presente caso imponiendo aquellas que en su criterio ayudaban a disminuir cualquier peligro de fuga u obstaculización. Por lo tanto no ha sido en todo caso la decisión dictada por el Juez A quo, una decisión violatoria a las normas procesales - penales como la ha dejado plasmado el recurrente, considerando en consecuencia esta Alzada que lo procedente es Confirmar la decisión recurrida, Y declarando Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto. Y ASÍ SE DECIDE D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado PEDRO ANTONIO NAVARRO PEREIRA, en su carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, de fecha 13 de Octubre de 2006, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos GUSTAVO ÁNGEL SALAZAR BRAVO, LUIS DEL VALLE CARRERA MARTÍNEZ, OFELIA JOSEFINA MOYA y MARÍA JOSÉ GUEVARA MARTÍNEZ en la causa seguida en sus contra por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, en perjuicio de la Farmacia “DIVINO NIÑO”.- Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. La Jueza Presidenta, Dra. YEANNETE CONDE LUZARDO La Jueza Superior, (ponente). Dra. CECILIA YASELLI FIGUEREDO. La Jueza Superior, Dra. CARMEN BELÉN GUARATA. El Secretario, Abg. GILBERTO FIGUERA. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. El Secretario, Abg. GILBERTO FIGUERA CYF/lem.