JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-002018
En fecha 13 de octubre de 2006, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 06-2205 de fecha 26 de octubre de 2006, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, interpuesto por el abogado Adib George Dib Dib, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 90-587 ciudadano WILFREDO MARTELL, titular de la cédula de identidad N° 4.458.305, contra el acto administrativo contenido en la comunicación S/N de fecha 24 de mayo de 2006, emanado de la CONSULTORÍA JURÍDICA DEL MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2005 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada.
En fecha 24 de octubre de 2006, se dio cuenta a la Corte. Asimismo, se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte decida acerca de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el referido Juzgado.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR
Mediante escrito de fecha 9 de junio de 2006, el abogado Adib George Dib Dib ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Wilfredo Martell, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar, los siguientes argumentos:
Que la Alcaldía del Municipio Maracaibo entregó en arrendamiento a su representado la Plaza de Toros de Maracaibo, ubicada en la avenida circunvalación N° 2 con avenida Goajira, para que se organizaran las corridas de toros a celebrarse en la Feria de la Chinita.
Que la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, mediante oficio N° CA-402-2005, de fecha 7 de marzo de 2005, solicitó a su representado que le entregara una propuesta formal de los eventos a celebrarse.
Que mientras su representado recababa la información solicitada, en fecha 14 de abril de 2005, mediante comunicación vía e mail, S/N de fecha 1 de abril de 2005, la Consultoría Jurídica del Municipio Maracaibo, siguiendo instrucciones del ciudadano Alcalde, notificó a su representado de la rescisión del contrato de arrendamiento suscrito, en virtud de que el mismo había incumplido las obligaciones previstas en la cláusula novena del mencionado contrato, en lo que se refiere al cumplimiento de todas las disposiciones impuestas por la Comisión Taurina Municipal de Maracaibo, así como las disposiciones previstas en la Ordenanza sobre Espectáculos Taurinos y la Ordenanza sobre Regulación de Impuestos de Espectáculos Públicos, siendo contra este caso, que su representado interpone el presente recurso.
Que el acto impugnado se encuentra suscrito por el Consultor Jurídico de la Alcaldía, quien no tiene competencia legal expresa para rescindir los contratos que suscriba el Municipio.
Que existe violación al derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto el Municipio Maracaibo a través del oficio S/N de fecha 11 de abril de 2005, le notificó a su representado vía e mail que procedía a rescindir el contrato suscrito entre ambos en virtud que había incumplido las disposiciones ya referidas, dictándose tal decisión en ausencia absoluta de procedimiento administrativo, sin que hubiese sido notificado de las causales por las cuales el contrato podía ser rescindido, nunca pudo acceder a las pruebas ni ejercer el control sobre las mismas, jamás dispuso de lapsos razonables para que sus alegatos y defensas fuesen escuchados y menos aún tuvo la oportunidad de promover pruebas que le hubiesen favorecido, violándose así la presunción de inocencia.
Que existe falso supuesto en el acto, puesto que no es cierto que su representado no haya cumplido con las normas impuestas por la Comisión Taurina Municipal de Maracaibo y las Disposiciones previstas en la Ordenanza sobre Regulación de Impuestos de Espectáculos Públicos, correspondiéndole a la Administración la carga de la prueba que su representado incumplió con tales normas, por lo que el acto impugnado está afectado por el vicio de falso supuesto.
Que la actuación del Municipio violó la seguridad jurídica que se tenía de la permanencia del contrato ya que la Consultoría del Municipio Maracaibo envió comunicación a su representado solicitando información formal de la propuesta y éste se dirigió a España para la contratación de la ganadería y toreros, adquiriendo compromisos económicos, teniendo así la confianza legítima o expectativa plausible que el contrato no sería rescindido.
En relación con la medida cautelar solicitada, señalaron que mientras el juicio es tramitado, se suspendan los efectos del acto recurrido y además, se le permita a su representado organizar y realizar las corridas de toros a celebrarse con ocasión de la feria de la chinita 2005. Así mismo, mientras dure el presente juicio se suspendan los efectos de cualquier contrato entre el Municipio Maracaibo y cualquier otra persona cuyo objeto se encuentre referido a la organización de las mencionadas corridas.
Que el periculum in mora de la presente solicitud radica en el hecho que de no otorgársele la medida cautelar se le estaría causando a su representante un daño de imposible reparación, ya que corre el riesgo de perder treinta mil dólares (30.000$) que se le cancelaron la torero Javier Conde por concepto de honorarios por su corrida, además de correr el riesgo que todos los toreros que suscribieron el contrato puedan demandarlo por daños y perjuicios debido al incumplimiento de esos contratos, así como las negociaciones ya concretizadas de los toros de lidia que van a ser lidiados en la Feria de la Chinita.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 27 de junio de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y declaró improcedente la solicitud de medida cautelar, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
Que examinados los argumentos traídos por la parte que solicitó la medida cautelar, consideró el Juzgador que tal medida no sería procedente otorgarla sin encuadrar los supuestos de hecho dentro de un análisis legal del acto administrativo recurrido, lo cual implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del recurso contencioso administrativo de anulación incoado, en razón de lo cual resultaba forzoso para ese juzgador que la medida cautelar innominada fuera declarada improcedente.
III
DE LA COMPETENCIA
Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido, estima oportuno hacer referencia al reciente criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante en sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, con ponencia conjunta, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A, que delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, para lo cual -de manera transitoria- dio por reproducidas parcialmente las disposiciones que contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Alto Tribunal, siendo que en el numeral 4 estableció que esta Corte es competente para conocer:
“…4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia, por los tribunales a que se refiere el artículo 181 de esta Ley o que conozcan de recursos especiales contencioso-administrativos…”.
Es pues, con fundamento en la disposición ut supra mencionada, que concluye esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que tiene competencia para conocer -en tanto Alzada natural- del recurso de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2005 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada y así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto, previo a lo cual considera necesario efectuar las siguientes consideraciones:
En el presente caso el ciudadano Wilfredo Martell, asistido por el abogado Adin George Dib Dib, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar que en fecha 14 de abril de 2005, mediante comunicación vía e mail S/N de fecha 1 de abril de 2005, la Consultoría Jurídica del Municipio Maracaibo, siguiendo instrucciones del ciudadano Alcalde, notificó a su representado de la rescisión del contrato de arrendamiento suscrito, en virtud de que el mismo había incumplido las obligaciones previstas en la cláusula novena del mencionado contrato, en lo que se refiere al cumplimiento de todas las disposiciones impuestas por la Comisión Taurina Municipal de Maracaibo, así como las disposiciones previstas en la Ordenanza sobre Espectáculos Taurinos y la Ordenanza sobre Regulación de Impuestos de Espectáculos Públicos.
En virtud de ello, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo referido y a su vez se decretara medida cautelar en la cual requiere la suspensión de los efectos del acto recurrido y además, se le permitiera a su representado organizar y realizar las corridas de toros a celebrarse con ocasión de la feria de la chinita 2005. Así mismo, mientras durara el presente juicio se suspendieran los efectos de cualquier contrato entre el Municipio Maracaibo y cualquier otra persona cuyo objeto se encuentre referido a la organización de las mencionadas corridas.
En base a lo planteado, y con relación a la medida cautelar solicitada en fecha 27 de junio de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró improcedente la misma, fundamentándose para ello en que tal medida solicitada no sería procedente otorgarla sin encuadrar los supuestos de hecho dentro de un análisis legal del acto administrativo recurrido, lo cual implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del recurso contencioso administrativo de anulación incoado.
Precisado lo anterior y, a fin de constatar si el fallo apelado se encuentra ajustado a derecho, esta Corte considera necesario realizar algunas consideraciones con relación a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares y, en este sentido se observa que el fumus boni iuris ha sido ampliamente definido por la Doctrina y Jurisprudencia Nacional y Extranjera, con ciertas disidencias, pero considerándolo en líneas generales como una presunción de buen derecho (parte de la doctrina la ha denominado olor a buen derecho) que ostenta el accionante o como una posición jurídica tutelable, de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen protección. El autor Piero Calamandrei lo denominaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud (apariencia o credibilidad) del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas objeto de la controversia.
El fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su obtención y consecuente tutela, lo que implica que quien pretende la misma requerirá de instrumentos o medios probatorios que demuestren su veracidad (vgr. la existencia en autos del acto administrativo impugnado, contrato administrativo, etc.) coadyuvando así, a la convicción del juez de la existencia de ese buen derecho.
Esta presunción de buen derecho, requerirá -como su nombre lo indica- de indicios, elementos o circunstancias que doten la solicitud de una apariencia probable de legitimidad, es decir, que haya una perspectiva o presunción a favor del solicitante de que efectivamente ostenta derechos que merecen ser tutelados y que serán efectivamente acordados en la definitiva.
Visto lo anterior, se observa que la presente causa versa sobre la nulidad de la comunicación S/N, de fecha 11 de abril de 2005, emanada de la Consultoría Jurídica del Municipio Maracaibo, mediante la cual la referida Consultoría, siguiendo instrucciones del Alcalde, notificó a su representado de la rescisión del contrato de arrendamiento suscrito, en virtud de que el mismo había incumplido las obligaciones previstas en la cláusula novena del mencionado contrato, en lo que se refiere al cumplimiento de todas las disposiciones impuestas por la Comisión Taurina Municipal de dicha entidad, así como las disposiciones previstas en la Ordenanza sobre Espectáculos Taurinos y la Ordenanza sobre Regulación de Impuestos de Espectáculos Públicos.
Siendo ello así, solicitan la suspensión de los efectos del acto impugnado fundamentándolo en que tal solicitud radica en el hecho que de de no otorgársele la medida cautelar se le estaría causando a su representante un daño de imposible reparación ya que corre el riesgo de perder treinta mil dólares ($30.000) que se le cancelaron al torero Javier Conde por concepto de honorarios por su corrida, además de correr el riesgo que todos los toreros que suscribieron el contrato puedan demandarlo por daños y perjuicios debido al incumplimiento de esos contratos, así como las negociaciones ya concretadas de los toros de lidia que van a ser lidiados en la Feria de la Chinita.
Tenemos de esta manera una identidad entre los fundamentos del recurso de nulidad y la medida cautelar solicitada, ante lo cual, cabe recordar que las medidas cautelares ostentan una naturaleza preventiva y no definitiva, lo cual no implica que no pueda realizarse un análisis profundizado de la controversia en sede cautelar, mas no un “prejuzgamiento” sobre el fondo de ésta, es decir, realizar un dictamen que prácticamente defina la litis sin que haya sido escuchada la contraparte y haber garantizado el derecho a la defensa de la misma, en el sentido de que el juez de la causa haya realizado no sólo un pronunciamiento de fondo, sino que además, sin haber hecho uso del lenguaje cautelar o incluso habiéndolo utilizado, el fallo implique apriorísticamente una definición clara de la controversia, es decir, que ya no haga falta (desde el punto de vista analítico claro está, puesto que siempre será necesaria una sentencia definitivamente firme) una sentencia de fondo, puesto que ésta última no sería más que una trascripción de los fundamentos utilizados en la decisión que sirviera de marco en la medida cautelar.
Considera importante este Órgano Jurisdiccional realizar el anterior análisis, puesto que si bien negar una medida cautelar con base en que lo solicitado por el actor (en la cautela) es materia de fondo, resulta conforme a la doctrina y jurisprudencia un argumento válido para decretar la improcedencia de la misma, no obstante, ello no implica que no deba estudiarse el mérito de la controversia, todo lo contrario, un análisis profundizado del thema decidendum así como del fumus boni iuris y el periculum in mora, es lo que permitirá al operador jurídico determinar si en efecto el actor goza de una presunción de buen derecho y si existe o no un peligro en la demora, puesto que el objetivo primordial de estos instrumentos procesales es evitar daños irreparables o de difícil reparación o que sencillamente hagan soportar a los justiciables cargas aparentemente injustas a pesar de que gozan de una apariencia de buen derecho, de lo contrario, convertiríamos las medidas cautelares en instrumentos procesales inútiles puesto que serían analizadas muy someramente, desviándose de su propósito de garantizar la eficacia de la sentencia definitiva.
Igualmente, observa esta Corte que resulta imposible fundamentar una medida cautelar en una materia distinta a la del fondo de la controversia, es obvio que la protección cautelar debe estar directa o al menos indirectamente relacionada con el thema decidendum, es prácticamente inimaginable lo contrario, puesto que en definitiva se busca tutelar el daño o posible daño que ocasionará el acto impugnado o cualesquiera actividades administrativas que sean objeto de nulidad, indemnización, condena, etc., es decir, el objeto del proceso.
Ahora bien, volviendo al análisis del caso en concreto, tenemos que la parte actora solicita a través de la medida cautelar suspender los efectos de acto recurrido.
En este caso, dicha su solicitud y su respectivo fundamento escapa insoslayablemente de la materia cautelar, puesto que para constatar la presunción de buen derecho del actor habría que determinar (conforme a como fue planteada la medida), si en efecto, hubo aparentemente un falso supuesto de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad (acto administrativo) del ente recurrido, es decir, tendríamos que determinar si efectivamente se materializó por parte de la recurrida el incumplimiento de las obligaciones previstas en la cláusula novena del contrato suscrito con la Alcaldía, en lo que se refiere al cumplimiento de todas las normas impuestas por la Comisión Taurina Municipal de Maracaibo, así como las disposiciones previstas en la Ordenanza sobre Espectáculos Públicos, lo que conlleva a examinar si los supuestos de hecho requeridos encuadran o no con el caso de marras, esto es, si efectivamente los hechos presuntamente cometidos por la recurrida son efectivamente violatorios de la normativa expuesta como infringida, para lo que se requerirá hacer un análisis de la naturaleza jurídica de las actividades realizadas por la recurrida y concatenarlo con las disposiciones normativas destinadas a regular la materia.
Aquí, no podría hablarse de “presunciones” o apariencias de buen derecho, porque para determinar si hubo una errónea apreciación de los hechos por parte de la Consultoría Jurídica del Municipio Maracaibo, en el caso concreto, conllevaría no sólo a dictar un pronunciamiento de fondo sino a la resolución de la litis, puesto que determinaríamos en fase de admisión si la actividad realizada por la recurrente puede considerarse o no dentro de los supuestos fácticos que determinarían la aplicación de la consecuencia jurídica establecida para las transgresiones alegadas por la referida Consultoría, razón por la cual considera esta Corte que un fumus boni iuris así planteado debe ser negado y, así se declara.
Aunado a lo anterior conviene resaltar que las medidas cautelares implican la existencia de una formación propia de aspecto procedimental que se gesta dentro de un procedimiento y que reviste caracteres de urgencia por cuanto es asegurativa del fallo, de allí que deba resolverse en una fase temporal cónsona con la tutela judicial efectiva que de por sí encuentra garantizada su materialización en los lapsos procesales que rigen para el logro de un pronunciamiento idóneo y efectivo de los fallos jurisdiccionales.
Siendo ello así, advierte esta Corte que la cautelar solicitada, estaba referida a un suceso que tendría lugar en la celebración de las Ferias de la Chinita del año 2005, siendo que a la presente fecha ha transcurrido más de un año desde el acto susceptible de ser protegido a través de la medida en cuestión, resultando evidente la pérdida del carácter de urgencia de la misma así como la efectiva realización del acto frente a la cual existía el supuesto temor de afectación de los intereses jurídicos del recurrente. Así se decide.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide.
En virtud de lo anterior considera esta Corte que la apelación ejercida el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2005 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada debe ser declarada sin lugar, confirmando así el fallo dictado por el referido juzgado.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el ciudadano WILFREDO MARTELL asistido de abogado, contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2005 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada.
2.- SIN LUGAR la apelación.
3.- CONFIRMA la sentencia de fecha 27 de junio de 2005, emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez Vicepresidente-Ponente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
La Secretaria Accidental,
YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ
AP42-R-2006-002018
AGVS-
En fecha__________________________ ( ) de____________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _______________ de la________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _______________
La Secretaria Accidental,
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