JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-002217

En fecha 7 de noviembre de 2006, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 06-2205 de fecha 26 de octubre de 2006, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, interpuesto por el ciudadano JOSÉ MAESTRE, titular de la cédula de identidad N° 11.439.111, asistido por el abogado Guillermo Peña Guerra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 24.077, contra la Providencia Administrativa N° 06.034, de fecha 24 de mayo de 2006, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LA ZONA DEL HIERRO DEL ESTADO BOLIVAR.


Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2006 dictada por el referido Juzgado, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada.

En fecha 27 de noviembre de 2006, se dio cuenta a la Corte. Asimismo, se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte decida acerca de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el referido Juzgado.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR

Mediante escrito de fecha 13 de julio de 2006, el ciudadano José Maestre, ya identificado, asistido por el abogado Guillermo Peña Guerra, igualmente ya identificado, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar, los siguientes argumentos:

Que desde el 14 de agosto de 1989, prestaba sus servicios en la empresa OPERACIONES AL SUR DEL ORINOCO C.A, durante diecisiete años y diez meses, siendo el último cargo desempeñado el de Operador de Panel, no obstante ello en fecha 16 de agosto de 2004, la referida empresa presentó por ante la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro, solicitud de autorización para despedirlo, alegando que estaba incurso en las casuales c, d, f, i del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que en fecha 20 de septiembre de 2004, fue notificado de la acción en su contra y en fecha 23 de septiembre de 2004, tuvo lugar el acto de contestación de la solicitud de calificación de despido, a la cual no asistió lo cual da entender como rechazada la solicitud de calificación de despido incoada en su contra.

Que en fecha 27 de enero de 2005, siendo el momento para que tuviese lugar la evacuación de las testimoniales, la Inspectoría del trabajo de la Zona del Hierro emitió un auto donde remitió a la Inspectoría del Trabajo de Guasipati las testimoniales de los testigos promovidos en el proceso de calificación de despido llevado en su contra.

Que ante la situación de fijarse un nuevo lapso para promoción de un nuevo testigo habiendo finalizado el lapso previsto, se violenta lo establecido en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil además de cambiarse el sitio donde deben rendir testimoniales los testigos, siendo el nuevo lugar un sitio alejado y diferente de sus domicilios cercenándole así su derecho a al defensa y obstaculizando al tener que trasladarse a una población alejada a la suya.

Que únicamente a sus testigos les fue impuesto el gravamen de que sus testimoniales se evacuaran en la distante Inspectoría del trabajo de Guasipati, mientras que los testigos de la empresa no se les ordenó evacuación fuera del Municipio.

Que igualmente se violentó lo establecido en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, pues el lapso de evacuación de pruebas fue prorrogado y reabierto al antojo por la Inspectora del Trabajo, mediante el auto de fecha 21 de febrero de 2005, pues dejó sin efecto la oportunidad para la evacuación del testigo fijada.

Que el procedimiento de calificación de despido en el cual se dictó la Providencia Administrativa N° 06-034 de fecha 24 de mayo de 2006, esta plagado de violaciones al debido proceso, derecho a al defensa, infringe los principios de justicia imparcial, equitativa, responsable y oportuna, se violentan las disposiciones contenidas en los artículos 26 y 49 constitucionales así como el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 10, 14, 15, 202 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el pronunciamiento de la decisión se llevo a cabo estando paralizada la causa e incursa en perención, por cuanto en fecha 4 de marzo de 2005 hasta la fecha en que retornaron a la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro, las resultas de la comisión enviada a la Inspectoría de Guasipati para la evacuación de las testimoniales, que fue en fecha 15 de mayo de 2006, trascurrió un año, tres meses y once días, de allí que el proceso de calificación de despido estaba paralizado, por lo cual ha debido realizarse la notificación de las partes y establecerse un término para la reanudación del proceso.

Que la providencia administrativa impugnada adolece del vicio de incongruencia, por cuanto la misma no resuelve todo lo planteado tanto inicialmente como durante el proceso ya que el Inspector no resolvió la impugnación del auto de fecha 21 de enero de 2005 pesar de haber hecho referencia a ella en la decisión.

Que el Inspector del Trabajo erró al desechar la impugnación hecha por su apoderado judicial, en relación con las copias certificadas de las inspecciones oculares, aduciendo para ello que al ser promovidas por la parte accionante, junto con su solicitud de calificación de despido sólo podían ser impugnadas en el acto de contestación de la solicitud de calificación de despido, por lo que según el Inspector del Trabajo la impugnación hecha fuera de esta oportunidad no es valida.

Que al Juzgador no le importó la existencia o no de las actas de evacuación de varios testigos y a pesar de ello irresponsablemente dictó el fallo definitivo del proceso, sin importarle la existencia o no de dichas actas de evacuación de testigos, conllevando esa conducta a que se produjera silencio de pruebas.

En virtud de los razonamientos expuestos solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa signada con el N° 06-034 dictada en fecha 24 de mayo de 2006, ordenando en la sentencia definitiva la reposición de la causa de calificación de despido al estado en que se evacuen los testigos promovidos.

En relación con la solicitud de medida cautelar señala que se le acuerde la suspensión de los efectos del acto administrativo, ello en virtud que la presunción de buen derecho dimana de la falta absoluta de notificación de las partes para la continuación del proceso el cual estuvo suspendido desde el día 21 de febrero de 2001 hasta el 15 de marzo de 2006 sin que exista diligencia alguna que denote la notificación de las partes para la continuación del proceso.

Igualmente considera en lo relativo al periculum in mora, a consecuencia de la autorización contenida en el dispositivo del fallo de la providencia administrativa impugnada, se genera una situación grave para él y su familia ya que el mismo se ve privado de su salario.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 18 de septiembre de 2006, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró improcedente la solicitud de medida cautelar, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

Que en el caso de autos la recurrente solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, lo cual tendría como efecto que se le reintegre a sus labores habituales, durante todo el tiempo que dure la tramitación del recurso ejercido, con lo cual puede comprobarse la identidad entre la pretensión principal y dicha solicitud cautelar, pues acordar tal medida de suspensión de los efectos, constituiría un pronunciamiento adelantado sobre mérito de la causa que dejaría sin contenido la decisión correspondiente al recurso principal en caso de que esta favoreciera al querellante.


III
DE LA COMPETENCIA

Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido, estima oportuno hacer referencia al reciente criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante en sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, con ponencia conjunta, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A, que delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, para lo cual -de manera transitoria- dio por reproducidas parcialmente las disposiciones que contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Alto Tribunal, siendo que en el numeral 4 estableció que esta Corte es competente para conocer:

“…4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia, por los tribunales a que se refiere el artículo 181 de esta Ley o que conozcan de recursos especiales contencioso-administrativos…”.

Es pues, con fundamento en la disposición ut supra mencionada, que concluye esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que tiene competencia para conocer -en tanto Alzada natural- del recurso de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada y así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto, previo a lo cual considera necesario efectuar las siguientes consideraciones:

En el presente caso el ciudadano José Maestre, asistido por el abogado Guillermo Peña Guerra, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar que la empresa OPERACIONES AL SUR DEL ORINOCO C.A, presentó por ante la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro, solicitud de autorización para despedirlo, alegando que estaba incurso en las casuales establecidas en los literales c, d, f, i del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este sentido, se llevó a cabo un procedimiento de calificación de despido que concluyó en la emisión de la Providencia Administrativa N° 06-034 de fecha 24 de mayo de 2006, la cual, a decir del recurrente, está plagada de violaciones al debido proceso, derecho a la defensa, infracción de los principios de justicia imparcial, equitativa, responsable y oportuna, así como la violación de las disposiciones contenidas en los artículos 26 y 49 constitucionales, el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 10, 14, 15, 202 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Igualmente, considera que el pronunciamiento de la decisión se llevó a cabo estando paralizada la causa e incursa en perención, por cuanto en fecha 4 de marzo de 2005, hasta la fecha en que retornaron a la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro, las resultas de la comisión enviada a la Inspectoría de Guasipati para la evacuación de las testimoniales, que fue en fecha 15 de mayo de 2006, trascurrió un año, tres meses y once días, de allí que el proceso de calificación de despido estaba paralizado, por lo cual ha debido realizarse la notificación de las partes y establecerse un término para la reanudación del proceso.

En virtud de ello, solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa signada con el N° 06-034 dictada en fecha 24 de mayo de 2006, ordenando en la sentencia definitiva la reposición de la causa de calificación de despido al estado en que se evacuen los testigos promovidos y, a su vez, solicita medida cautelar en la cual requiere se le acuerde la suspensión de los efectos del acto administrativo, en virtud que la presunción de buen derecho dimana de la falta absoluta de notificación de las partes para la continuación del proceso el cual estuvo suspendido desde el día 21 de febrero de 2001 hasta el 15 de marzo de 2006, sin que exista diligencia alguna que denote la notificación de las partes para la continuación del proceso.

En base a lo planteado, y con relación a la medida cautelar solicitada, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró improcedente la misma, fundamentándose para ello en que de acordarse la misma esta tendría como efecto que se le reintegre a sus labores habituales, durante todo el tiempo que dure la tramitación del recurso ejercido, con lo cual puede comprobarse la identidad entre la pretensión principal y dicha solicitud cautelar.

Ahora bien, precisado lo anterior esta Corte pasa a analizar si el referido fallo se encuentra ajustado a derecho y, para ello considera necesario realizar algunas consideraciones con relación a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, y en este sentido se observa que el fumus boni iuris ha sido ampliamente definido por la Doctrina y Jurisprudencia Nacional y Extranjera, con ciertas disidencias, pero considerándolo en líneas generales como una presunción de buen derecho (parte de la doctrina la ha denominado olor a buen derecho) que ostenta el accionante o como una posición jurídica tutelable, de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen protección. El autor Piero Calamandrei lo denominaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud (apariencia o credibilidad) del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas objeto de la controversia.

El fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su obtención y consecuente tutela, lo que implica que quien pretende la misma requerirá de instrumentos o medios probatorios que demuestren su veracidad (vgr. la existencia en autos del acto administrativo impugnado, contrato administrativo, etc.) coadyuvando así, a la convicción del juez de la existencia de ese buen derecho.

Esta presunción de buen derecho, requerirá -como su nombre lo indica- de indicios, elementos o circunstancias que doten la solicitud de una apariencia probable de legitimidad, es decir, que haya una perspectiva o presunción a favor del solicitante de que efectivamente ostenta derechos que merecen ser tutelados y que serán efectivamente acordados en la definitiva, los cuales en el caso de amparo cautelar deberán ser de rango constitucional.

Visto lo anterior, se observa que la presente causa versa sobre la nulidad de la Providencia Administrativa N° 06-034 de fecha 24 de mayo de 2006, mediante la cual se declara con lugar la calificación de falta incoada en contra del ciudadano Jose Maestre, alegándose para ello violaciones al debido proceso, derecho a la defensa, infracción de los principios de justicia imparcial, equitativa, responsable y oportuna, así como la violación de las disposiciones contenidas en los artículos 26 y 49 constitucionales, el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 10, 14, 15, 202 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que el pronunciamiento de la decisión se llevó a cabo estando paralizada la causa e incursa en perención, trascurrido un año, tres meses y once días, de allí que el proceso de calificación de despido estaba paralizado, por lo cual ha debido realizarse la notificación de las partes y establecerse un término para la reanudación del proceso, ello a decir del actor.

Así mismo, solicita la suspensión de efectos del acto impugnado fundamentándolo en que la presunción de buen derecho dimana precisamente de la falta absoluta de notificación de las partes para la continuación del proceso el cual estuvo suspendido - según su decir- desde el día 21 de febrero de 2001 hasta el 15 de marzo de 2006, sin que exista diligencia alguna que denote la notificación de las partes para la continuación del proceso.

Igualmente considera que en lo relativo al periculum in mora, que a consecuencia de la autorización contenida en el dispositivo del fallo de la providencia administrativa impugnada, se genera una situación grave para él y su familia ya que el mismo se ve privado de su salario.

Tenemos de esta manera una identidad entre los fundamentos del recurso de nulidad y la medida cautelar solicitada, ante lo cual, cabe recordar que las medidas cautelares ostentan una naturaleza preventiva y no definitiva, lo cual no implica que no pueda realizarse un análisis profundizado de la controversia en sede cautelar, mas no un “prejuzgamiento” sobre el fondo de ésta, es decir, realizar un dictamen que prácticamente defina la litis sin que haya sido escuchada la contraparte y haber garantizado el derecho a la defensa de la misma, en el sentido de que el juez de la causa haya realizado no sólo un pronunciamiento de fondo, sino que además, sin haber hecho uso del lenguaje cautelar o incluso habiéndolo utilizado, el fallo implique apriorísticamente una definición clara de la controversia, es decir, que ya no haga falta (desde el punto de vista analítico claro está, puesto que siempre será necesaria una sentencia definitivamente firme) una sentencia de fondo, puesto que ésta última no sería más que una trascripción de los fundamentos utilizados en la decisión que sirviera de marco en la medida cautelar.

Considera importante este Órgano Jurisdiccional realizar el anterior análisis, puesto que si bien negar una medida cautelar en base a que lo solicitado por el actor (en la cautela) es materia de fondo, resulta conforme a la doctrina y jurisprudencia un argumento válido para decretar la improcedencia de la misma, no obstante, ello no implica que no deba estudiarse el mérito de la controversia, todo lo contrario, un análisis profundizado del thema decidendum así como del fumus boni iuris y el periculum in mora, es lo que permitirá al operador jurídico determinar si en efecto el actor goza de una presunción de buen derecho y si existe o no un peligro en la demora, puesto que el objetivo primordial de estos instrumentos procesales es evitar daños irreparables o de difícil reparación o que sencillamente hagan soportar a los justiciables cargas aparentemente injustas a pesar de que gozan de una apariencia de buen derecho, de lo contrario, convertiríamos las medidas cautelares en instrumentos procesales inútiles puesto que serían analizadas muy someramente, desviándose de su propósito de garantizar la eficacia de la sentencia definitiva.

Igualmente, observa esta Corte que resulta imposible fundamentar una medida cautelar en una materia distinta a la del fondo de la controversia, es obvio que la protección cautelar debe estar directa o al menos indirectamente relacionada con el thema decidendum, es prácticamente inimaginable lo contrario, puesto que en definitiva se busca tutelar el daño o posible daño que ocasionará el acto impugnado o cualesquiera actividades administrativas que sean objeto de nulidad, indemnización, condena, etc., es decir, el objeto del proceso.

Ahora bien, volviendo al análisis del caso en concreto, tenemos que la parte actora solicita a través de la medida cautelar suspender los efectos del acto recurrido, en este caso, dicha su solicitud y su respectivo fundamento escapa insoslayablemente de la materia cautelar, puesto que para constatar la presunción de buen derecho del actor habría que determinar (conforme a como fue planteada la medida), si en efecto, hubo aparentemente un falso supuesto de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad (acto administrativo) del ente recurrido, es decir, tendríamos que determinar si efectivamente se materializó por parte de la recurrida el incumplimiento de las disposiciones procesales relativas a la notificación y evacuación de testimoniales, las cuales fueron vulneradas a decir del recurrente, lo que conllevaría a examinar si los supuestos de hecho requeridos encuadran o no con el caso de marras, esto es, si efectivamente los hechos presuntamente cometidos por la recurrida son efectivamente violatorios de la normativa expuesta como infringida, para lo que se requerirá hacer un análisis de la naturaleza jurídica de las actividades realizadas por la recurrida y concatenarlo con las disposiciones normativas destinadas a regular la materia.

Aquí, no podría hablarse de “presunciones” o apariencias de buen derecho, porque para determinar si hubo una errónea apreciación de los hechos por parte de la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro, en el caso concreto, conllevaría no sólo a dictar un pronunciamiento de fondo sino a la resolución de la litis, puesto que determinaríamos en fase de admisión si la actividad realizada por la Inspectoría puede considerarse o no dentro de los supuestos fácticos que determinarían la aplicación de la consecuencia jurídica establecida para las transgresiones alegadas por la recurrente, razón por la cual considera esta Corte que un fumus boni iuris así planteado debe ser negado y, así se declara.

Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el apoderado judicial del ciudadano JOSÉ MAESTRE, contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Transito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada.


2.- SIN LUGAR la apelación.

3.- CONFIRMA la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2006, emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,


JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente-Ponente,



AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,


NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Secretaria Accidental,


YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ
AP42-R-2006-002217
AGVS-
En fecha__________________________ ( ) de____________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _______________ de la________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _______________

La Secretaria Accidental,