JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2005-000879


En fecha 2 de junio de 2005, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos, por el los abogados Rafael Badell Madrid y Camille Rieber Ricoy, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748 y 112.736, en representación de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, inscrita originalmente en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 3 de abril de 1925, bajo el Nº 70, Tomo 200-A Pro., contra los actos administrativos sancionatorios contenidos en la Resolución N° 071-05 de fecha 18 de marzo de 2005, por la cual culmina el procedimiento administrativo y se sanciona a su representada con multa de ciento treinta y cuatro millones ciento setenta y dos mil cuatrocientos quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00) y la Resolución Nº 215-05 de fecha 4 de mayo de 2005, notificada mediante el Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-07211 de fecha 4 de mayo de 2005, mediante la cual se declara improcedente el recurso de reconsideración interpuesto, ambas emanadas de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

En fecha 14 de junio de 2005, se dio cuenta a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha se ordenó oficiar al presidente del Instituto querellado, a los fines que remitiera los antecedentes administrativos del presente caso y, se designó ponente.

En fecha 3 de agosto de 2005, se recibieron los antecedentes administrativos del caso.

En fecha 20 de septiembre de 2005, el abogado Clímaco Monsalve Obando, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.945, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendecia de bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó escrito de alegatos.

En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ.

El 23 de febrero de 2006, el abogado Daniel Badell Porras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.731, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, consignó instrumento poder el cual acredita su representación.

Por auto de fecha 1º de marzo de 2006, se reasignó la ponencia a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, a quien se le ordenó pasar el expediente.

En fecha 19 de septiembre de 2006, la parte recurrente consignó escrito de “promoción de pruebas” y, posteriormente el 10 de octubre de 2006, la representación judicial de la parte recurrida solicitó que se declarara las mismas inadmisibles.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:


I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES


Los apoderados judiciales de la parte recurrente expusieron en su escrito los siguientes argumentos:

Que en fecha 22 de octubre de 2004, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (en lo sucesivo SUDEBAN) notificó al Banco Mercantil acerca del inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio, “…puesto que la no remisión de la tabla de amortización ‘podía encontrarse tipificada como supuesto susceptible de ser sancionado de conformidad con lo establecido en el numeral del artículo 422 del decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”. En ese sentido, alegan que conforme al artículo 455 eiusdem, le concedió un plazo de 8 día hábiles bancarios, contados a partir del día siguiente de la notificación a fin que expusieran sus argumentos y pruebas en relación con los hechos mencionados.

Que en fecha 2 de noviembre de 2004, el Banco Mercantil presentó ante la SUDEBAN el referido escrito de descargos. Posteriormente, el 18 de marzo de 2005, la referida Superintendencia dio por terminado el mencionado procedimiento e impuso sanción de multa a la institución bancaria en mención por la cantidad de Ciento Treinta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos Mil Cuatrocientos Quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00), equivalente al 0,1% del capital pagado del banco para el momento de la infracción. Alegan que, contra dicha decisión ejercieron recurso de reconsideración, siendo que el mismo fue declarado sin lugar mediante Resolución de fecha 5 de mayo de 2005.

Explican que el 19 de mayo de 2004, la ciudadana Alejandrina Silva Bermón, a través de la Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal (ASODEVIPRILARA), dirigió una comunicación a la SUDEBAN en la que le solicitaba que ordenase al Banco Mercantil la remisión de la tabla de amortización de su crédito para que la institución bancarias, en cumplimiento de los parámetros establecidos en el artículo 14 de la Resolución Nº 145-02 emanada de dicha Superintendencia, obtuviese el recálculo del crédito que le fuera otorgado para la remodelación de su vivienda. Así, señalan que su representada remitió tal requerimiento e informó que el crédito en cuestión era de aquellos que no podían sea objeto de reestructuración.

Que “(…) en fecha 10 de junio de 2004, la SUDEBAN remitió a nuestra representada copia de la solicitud de la denunciante y, en atención a la misma, le solicitó remitiese toda la información legal y contable sobre la denuncia de la ciudadana en cuestión. El plazo para la remisión de la señalada información era de diez (10) días hábiles bancarios siguientes a la recepción de la solicitud (…). De manera oportuna, y en atención a la solicitud de la SUDEBAN, nuestra representada le remitió toda la información legal y contable que poseía sobre el crédito en cuestión y le informó que el crédito no era de aquellos objeto de reestructuración (…)”.

Que “(…) en fecha 30 de julio de 2004, la SUDEBAN, nuevamente, solicita se remita la información antes requerida ya que parte de la misma -en especial, la tabla de amortización- no había sido remitida. La restante información debía ser entregada en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles bancarios. Posteriormente, el 5 de agosto de 2004, encontrándose nuestra representada dentro del plazo indicado, remitió a la SUDEBAN la información que poseía sobre el crédito otorgado a la denunciante y aclaró que ‘En relación a la tabla de amortización, no se suministra, debido a que el crédito proviene de migración de la fusión con Interbank no se cuenta con el histórico de cuotas pagadas’ (…)".

Que “(…) en fecha 22 de octubre de 2004, nuestra representada fue notificada, mediante el Oficio identificado SBIF-GGCJ-GLO-15078 de la apertura de un procedimiento administrativo sancionador puesto que la no remisión de la tabla de amortización podía encontrarse tipificada como supuesto susceptible (…)” a ser sancionado.

Que “(…) esa Superintendencia mantiene, en los Actos Recurridos, que ‘el presente procedimiento no tiene por objeto determinar si el crédito otorgado a la ciudadana Alejandrina Silva Bermon es o no indexado, el mismo se inició exclusivamente por la falta de remisión de la información solicitada’ (énfasis añadido), cuando lo cierto es que la información fue requerida en atención a la solicitud que hiciera la prenombrada ciudadana, a través de la Asociación ‘ASODEVIPRILARA’, y en la que textualmente se establece que la SUDEBAN debía requerir de la institución financiera los datos de su crédito para que así ‘se obtenga el subsiguiente recálculo del crédito signado (...) que me otorgaron’. (...)”.
Que “(…) La actuación de nuestra representada es perfectamente acorde con lo establecido anteriormente, es decir, al poseer la copia de la solicitud de la ciudadana Silva, solicitud tramitada por la conocida Asociación Asodeviprilara, la conclusión obligada es que la intención de la ciudadana es la reestructuración de su crédito, por eso Banco Mercantil en su respuesta, además de precisar que no poseía la tabla debido a las actuaciones y formas de control llevadas por Interbank, se refirió a la sentencia firme en que se puso fin definitivamente a esta controversia y se estableció de manera irrefutable que el crédito no se encontraba entre aquellos objeto de reestructuración (…)”.

Que “(…) la actividad de la SUDEBAN en el presente caso fue total y absolutamente mecánica, sin considerar en ningún momento que Banco Mercantil estaba respondiendo, con todo el material que tenía, a los fundamentos de su solicitud y aceptando, a la vez, que no poseía parte de la información desde que, por motivos ajenos a su voluntad e incluso, como demostraremos más adelante, a su responsabilidad, nunca le fue otorgada. Las actuaciones de la SUDEBAN en el presente caso, claramente desconocen lo relativo a la preponderancia, en sede administrativa, de la verdad material sobre la verdad formal, desconocen las ideas del mínimo formalismo, de la búsqueda del fin sobre la forma. Lo cierto es que Banco mercantil remitió la información que poseía a la Superintendencia y que esa información cumplió con la finalidad de la misma al solicitarla que era conocer si el crédito otorgado era o no reestructurable (…)”.

Que en el presente caso existe “(…) la necesidad de la SUDEBAN de realizar un juicio de culpabilidad en que se puedan determinar las circunstancias, dolosas o culposas, en que se realizó la acción, responde perfectamente a la existencia del procedimiento administrativo sancionador y a la consagración constitucional del Debido Proceso como derecho a ser resguardado tanto en procesos judiciales como en procedimientos administrativos (…)". En tal sentido, alegan que “(…) El primer derecho que se ha visto vulnerado como consecuencia de la no realización del referido juicio de culpabilidad por parte de la SUDEBAN ha sido, (…) el Derecho al Debido Proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

Que “(…) Desde el momento en que la SUDEBAN no realiza esta actividad y, simplemente, sin considerar el que se haya alcanzado la finalidad de la solicitud, sin considerar que no ha habido ni dolo ni culpa de parte de nuestra representada, y sin considerar ninguna de nuestras afirmaciones en que se exponía la situación (…)” y califica de no justificada la no remisión, “(…) se ve violentado este derecho constitucional (…)”.

En cuanto al deber que tiene SUDEBAN de probar sus afirmaciones, sostuvieron que el mismo “(…) está estrechamente relacionado con la presunción de inocencia que ampara a Banco Mercantil. En el presente caso no es necesario entrar en entreveradas consideraciones de las cuales se puede deducir que la SUDEBAN no llevó a cabo actividad probatoria alguna, basta con leer los Actos Recurridos en los que, de la nada, sin fundamento de ninguna clase y sin consideraciones sobre el verdadero carácter justificado o no de la no remisión, se determina que la misma no es justificada y que debe ser impuesta la sanción (…)”.

Que el “(…) Banco Mercantil nada tuvo que ver con las omisiones de Interbank por lo que la sanción de multa punitiva con la finalidad de castigar al autor de la infracción no puede imponérsele. Esto, por un razón de abrumadora simplicidad y es que no existe fundamento para castigar a aquél que no ha realizado operación alguna apartada del derecho, no existe fundamento para, con una sanción como la presente, de carácter meramente represivo y en modo alguno reparador, obligar a una institución financiera que nada tuvo que ver con la omisión de otra, a pagar a la SUDEBAN un monto de dinero. Obligar a este pago implicaría, sin duda alguna, una confiscación de una parte importante del patrimonio de nuestra representada y, siguiendo la jurisprudencia constitucional precitada, un atentado contra el derecho a la presunción de inocencia (…)”.

Que “(…) la SUDEBAN, manteniendo el alegato de que el procedimiento no versaba sobre la posibilidad de reestructuración del credito, no valoró las afirmaciones de nuestra representada a este respecto, no se pronunció sobre el hecho de que realmente la finalidad del requerimiento que era conocer si la reestructuración procedía o no fue alcanzada, sino que, de manera harto ligera, afirmó que el proceso no versaba sobre esos hechos sino sobre la no remisión de información, cuando lo cierto es que esa información se solicitaba con un fin específico y que era conocer lo referente a la posibilidad de reestructuración (…)”.

Que “(…) para resguardar los derechos de nuestra representada, mientras se tramita el presente proceso es preciso suspender los efectos de los actos recurridos ya que, como hemos señalado, son de carácter sancionatorio e imponen una multa que sin duda alguna afectará al particular (…)”. Así, expresaron que “(…) en el presente caso, al tratarse de un acto que impone una multa, y al analizarse además el contenido o la naturaleza de la multa, análisis perfectamente posible sin tocar el fondo de la causa y que se realiza de la observación pasiva y externa de la norma aplicada y del contenido de la multa, y derivándose de ese análisis que la misma no tiene como finalidad satisfacer interés público de ninguna clase de manera inmediata, ni se encuentra destinada a indemnizar en forma alguna al particular afectado por la presunta realización de la infracción, esos beneficios de ejecutividad y ejecutoriedad no tienen ya base material sobre la cual sostenerse (…)”.

Que “(…) en este caso, el periculum in mora, consiste en la pérdida de una parte importante del capital del Banco, que afecta de manera importante, su situación financiera ya que disminuye su Capital Pagado (…)”.

Solicitaron “mandamiento cautelar de amparo constitucional (…), a favor de nuestra representada por medio del cual se acuerde la suspensión de efectos de los Actos Recurridos (…)”. En tal sentido, alegaron que “(…) Los Actos Recurridos contienen violaciones de (i) normas de rango constitucional y (ii) normas de rango legal, así: (…) Se reiteran en este punto, todas las violaciones alegadas (…)”.

Que además de las consideraciones precedentemente expuestas, los actos impugnados incurren en los siguientes vicios de ilegalidad: “(…) 1.- Falso supuesto de hecho. Sobre el presunto incumplimiento de las normas de fusión. Desde que la SUDEBAN afirma que si Interbank no remitió la información, esto equivale al incumplimiento de las normas de fusión del sistema bancario nacional. 2.- Falso supuesto de hecho. sobre la inexistencia de eerores internos. Desde que la SUDEBAN entiende que la no remisión de información implica la aceptación de errores internos y la confesión de la relajación "unilateral y arbitraria" de una norma jurídica de orden público. 3.- Vicio de falso supuesto de derecho. sobre el carácter justificado de la no remisión. Desde que la SUDEBAN mantiene que la no remisión de la información es absolutamente injustificada por lo que resulta aplicable la sanción impuesta. 4.- Necesidad de interpretar de forma restrictiva el ilícito tipificado en el artículo 422, numeral 1 de la LGB. Desde que la SUDEBAN, contrariando los principios del Estado de Derecho, pretende aplicar la norma más allá de los parámetros establecidos por el legislador para que la misma proceda, interpretando de manera, en extremo, amplia, el ámbito de aplicación de la norma sancionadora. 5.- Violación de la presunción de buena fe. Puesto que la SUDEBAN ha efectuado sus consideraciones y ha interpretado las actuaciones de nuestra representada sin atender a este principio de obligatoria aplicación en las relaciones entre particulares (…)”.

Que “(…) la Superintendencia, en una interpretación absolutamente errónea de nuestras consideraciones, determinó que exponer que no se tenía la información equivalía a un error interno y, peor aún, una relajación de una norma de orden público confesada por nosotros y que no puede ser alterada por la voluntar arbitraria de los particulares, por eso consideramos que ha incurrido en un manifiesto falso supuesto de hecho al apreciar de manera errónea los hechos expuestos, los hechos sucedidos y pretender darles consecuencias jurídicas que no tienen y no les corresponden en modo alguno, excediéndose en la calificación de los hechos (…)”. En tal sentido, alegan que “(…) un error interno es no saber quién es la Sra. Alejandra Silva, un error interno es no saber cuando se le otorgó el crédito, un error interno es no saber cuánto ha pagado, a cuanto ascendía el crédito otorgado por Interbank o cuanto debe, toda esa información la posee Banco Mercantil y toda esa información fue remitida a la SUDEBAN”.

Asimismo, señalaron que dichos actos fueron dictados “(…), sobre la base de un falso supuesto de derecho, lo que determina que presenten un vicio de nulidad absoluta que afecta su causa (…) en el presente caso estimamos que la falta de suministro de la información solicitada por la SUDEBAN responde a causas plena, cabal y absolutamente justificadas, por lo que es completamente imposible la aplicación de la referida sanción (…)”.

Que “(…) sin perjuicio de lo anterior, SUDEBAN no debió nunca iniciar un procedimiento sancionador imputando el incumplimiento injustificado de las comunicaciones, cuando resulta claro que el Banco Mercantil respondió los oficios, lo hizo actuando de buena fe, suministrándole a la SUDEBAN toda la información que poseía relativa al caso en cuestión y explicándole claramente la situación que se presentaba respecto de la inexistente tabla de amortización (…)”.

Que “(…) subsidiariamente, para el caso en que se estime improcedente la solicitud de amparo cautelar, solicitamos, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 párrafo 11 de la LOTSJ, medida cautelar de suspensión de efectos, fundada en la irreparabilidad del daño que puede causar a nuestra representada la ejecución de los Actos Recurridos (…). Respecto a la irreparabilidad del daño, consideramos que la ejecución de esta multa sí implica una carga económica para Banco Mercantil, y puede generar daños económicos que incidan en la esfera jurídica de nuestra representada (…)”.

Que “(…) en el caso que se presenta, de suspenderse los efectos, consideramos que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (caso en que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo -el particular- nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto que precisamente le causa un daño, se verá, más bien, beneficiado (…)”. Asimismo, señalaron que “(…) si se tiene en cuenta que la SUDEBAN ha sancionado repetidamente a nuestra representada en los últimos tiempos, como consta en causas que por estas materias cursan en estas Cortes, y que esta es la forma de aplicar sus potestades sancionatorias, es evidente que el perjuicio transciende la mera imposición de la multa aquí recurrida (…)”.

Finalmente, solicitan se declaren procedente las medidas cautelares solicitadas y en el definitiva se declare con lugar el recurso interpuesto.

II
DE LA COMPETENCIA

Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 02271 dictada el 24 de noviembre de 2004, delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, para lo cual -de manera transitoria- dio por reproducidas parcialmente las disposiciones que contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Alto tribunal y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal, siendo que en el numeral 12 estableció que esta Corte es competente para conocer “…De cualquier otra acción o recurso cuyo conocimiento le atribuya las leyes …”.

En tal sentido, el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone que “…Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión…”.
Claramente se colige de la disposición ut supra transcrita que esta Corte es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, siendo que las mismas deben interponerse dentro del lapso allí establecido.

Es pues, conforme a lo expuesto que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de los recursos de nulidad intentados contra los actos administrativos emanados de la Superintendencia Bancos y otras Instituciones Financieras. Esto se traduce respecto del caso sub examine, que esta Corte es competente para conocer en primera instancia sobre el recurso de nulidad interpuesto contra los actos administrativos sancionatorios contenidos en la Resolución N° 071-05 de fecha 18 de marzo de 2005 y la Resolución Nº 215-05 de fecha 4 de mayo de 2005, dictados por el referido ente. Así se declara.


III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

i) Determinada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso, se observa que si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de emitir pronunciamiento sobre su admisibilidad, la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud cautelar formulada por la parte actora, por lo que esta Corte en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad de la acción ejercida.
Ello así, debe esta Corte verificar si el recurso contencioso administrativo intentado por la recurrente, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual señala:

“…Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…”.

Siguiendo la norma transcrita y concatenándola con el caso de autos, se observa previo el análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, que el conocimiento del asunto corresponde a esta Corte; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada y no hay cosa juzgada.

Por lo tanto, constatada la inexistencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia -salvo el análisis de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, por haberse interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar tal y como así lo establece el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales- y, verificados los requisitos de la demanda contenidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem, esta Corte admite el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar. Así se decide.

ii) Admitido el presente recurso, esta Corte pasa a examinar la procedencia del amparo cautelar ejercido siguiendo el criterio establecido en el fallo dictado el 20 de marzo de 2001, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), esto es, verificar si existe en autos, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior.

Al respecto, se observa que la fundamentación expuesta por la recurrente se refiere al alcance del régimen estatutario que regula la situación jurídica presuntamente infringida, y particularmente el contenido y alcance del fundamento de la sanción aplicada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como lo es el artículo 422.1 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo que implicaría el análisis de normas de rango legal o sublegal, a los fines de verificar si efectivamente se dio cumplimiento a las exigencias previstas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Tal situación indudablemente escapa de la naturaleza del amparo cautelar, pues el Juez que conoce de dichas acciones debe analizar presuntas violaciones a la Constitución que en el presente caso implica un análisis legal sobre el fondo del asunto planteado, lo cual le está vedado al Juez en sede constitucional.
Por lo que al verificarse, como ya se indicó, que el Juez que conoce de dichas acciones debe analizar presuntas violaciones a la Constitución y no aquellas que requieren necesariamente el estudio o análisis minucioso de normas de rango legal o sublegal, es por tal motivo que esta Corte considera que la presente acción de amparo cautelar solicitada resulta improcedente. Así se decide.

Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide.

iii) Declarada la improcedencia de la acción de amparo cautelar ejercida, debe esta Corte entrar a examinar la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, la cual no fue analizada con antelación de acuerdo al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En tal sentido, esta Corte constata que los actos administrativos cuya nulidad se demanda están contenidos en Resolución N° 071-05 de fecha 18 de marzo de 2005, notificada mediante el Oficio identificado SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03920, y la Resolución Nº 215-05 de fecha 4 de mayo de 2005, notificada mediante el Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-07211 de esa misma fecha 4 de mayo de 2005, siendo que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue presentado en fecha 2 de junio de 2005, por lo cual luego de realizar el cotejo de estas últimas fechas se concluye que fue interpuesto dentro de los cuarenta y cinco (45) días al que alude el artículo 452 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de allí que el recurso en cuestión sea admisible. Así se decide.

iv) Determinado lo anterior, esta Corte pasa a analizar la medida cautelar solicitada y, para ello es importante señalar que:

De manera reiterada se ha establecido que a los fines de analizar la procedencia de la medida cautelar establecida en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia es necesario verificar la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- Apariencia del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris); en virtud del cual se exige la existencia de una presunción grave o de la amenaza de violación alegada, a fin de otorgar la medida cautelar innominada.

2.- Peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo (periculum in mora).

Así, respecto del primero de los requisitos mencionados, es decir, el fumus boni iuris, esta Corte observa que de las consideraciones expuestas por la representación judicial de la parte accionante relativas a la violación del principio de culpabilidad y, en consecuencia a la violación del debido proceso, presunción de inocencia y del “(…) deber de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras de probar (…)”, debe esta Corte señalar que la naturaleza jurídica de la medida cautelar que se solicitó en este caso es, precisamente, la de una medida cuyo análisis supone realizar un estudio previo -revisable a lo largo del proceso- relativo a la procedencia de la tutela de los derechos denunciados por los particulares, los cuales se materializan en violaciones de carácter legal que en algunos casos se identifican directa o indirectamente con los argumentos contenidos en el recurso de nulidad, que en forma alguna se constituye en un anticipo del fondo, aunque deba realizarse un examen “preliminar”, pues de lo contrario no cumplirían con los principios de homogeneidad e instrumentalizad de todas las medidas cautelares.

Resulta necesario formular la anterior precisión, debido a que argumentar el adelantamiento de opinión de fondo para la procedencia o negativa de la medida cautelar que se solicitó, no sólo desconoce que el juicio que expide el juzgador en sede cautelar es de verosimilitud y no de verdad, mas aun cuando se trata de un análisis de normas constitucionales que necesariamente condicionan, informan y son desarrolladas por normas de rango legal que fundamentan los posibles vicios de legalidad en los que se funda el recurso de nulidad planteado y sobre la base de los elementos de convicción que aporta el solicitante.

Incluso, las precisiones antes señaladas son aplicables en supuestos como las medidas positivas o “aquellas que imponen a la parte contraria la obligación de realizar una conducta concreta y en principio provisional, necesaria para asegurar el objeto del litigio” -vid. CALAMANDREI, PIERO, “Providencias Cautelares”, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, p. 55 y CUENCA, HUMBERTO, “Derecho Procesal Civil”, tomo II, Ediciones Biblioteca UCV, Caracas, p. 182-, medidas cuya procedencia es necesaria en el Derecho Procesal, dado que es la única forma de que se garantice la eficacia del fallo cuando el objeto del proceso es una pretensión de condena a un hacer o a un dar, sin perjuicio que las mismas, deban cumplir con el requisito de la reversibilidad o que la cautela que se otorgue pueda luego dejarse sin efecto y revertirse sin mayor inconveniente la situación jurídica que con él se modificó.

En cuanto al reconocimiento de la garantía de culpabilidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2.801 del 7 de diciembre de 2004, se pronunció en los siguientes términos: “(…) considera esta Sala que la norma que se impugnó, esto es, el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, no se encuentra viciado de la inconstitucionalidad que se denunció, pues lo que impuso es un sistema objetivo de condena en costas cuya naturaleza jurídica es la de un medio de resarcimiento económico por parte de quien resultó totalmente vencido en juicio frente a la contraria, que garantiza la plena efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial, y, en modo alguno, puede considerarse como una sanción procesal en la que no se respete la garantía de la culpabilidad, ni que busque el reproche al exceso de demandas infundadas, en detrimento del derecho de acceso a la justicia. Por tanto, como ese medio de resarcimiento económico puede fundarse en un sistema objetivo de responsabilidad patrimonial, en el que resulta irrelevante la culpa del responsable, no constituye violación ni al derecho a la presunción de inocencia ni al derecho a la defensa. De allí que se desestima esta demanda de nulidad (…)”.

Sobre la base de las anteriores consideraciones, esta Corte advierte que el fundamento de la sanción aplicada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras es el artículo 422.1 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual establece lo siguiente:

“(…) Artículo 422. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, casas de cambio y demás empresas sujetas a este Decreto Ley, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando:
1.- Sin causa justificada, dejaren de suministrar en la oportunidad que les señale la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, o no suministraren la información, informes, documentos y demás datos, a que se refieren los artículos 249, 250, 251 y 252 de este Decreto Ley, o lo haga de manera incompleta. La multa se aumentará en un diez por ciento (10%) de su monto por cada día de retraso en la consignación de la información debida (…)” (Negrillas de la Corte).

Ciertamente, de una simple lectura del artículo parcialmente transcrito se desprende que el incumplimiento sancionable, se verifica cuando los sujetos sometidos a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no se suministran -o lo hagan de manera incompleta- la información, informes, documentos y demás datos a los que se refieren los artículos 249, 250, 251 y 252 eiusdem, en la oportunidad que les señale la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Así, el artículo 251 Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece que los sujetos sometidos a la Ley “(…) deberán enviar dentro del plazo que ella señale, los informes y documentos que ésta les solicite, así como los previstos en este Decreto Ley y en leyes especiales (…)”, así como la posibilidad de dicho órgano en requerir libros existentes, prescritos o no por el Código de Comercio, sistemas informáticos, bases de datos, dispositivos de acceso o almacenamiento magnéticos o electrónicos de datos, correspondencia electrónica o impresa y demás documentos relacionados con las actividades de las empresas y personas sometidas a vigilancia y control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, relación de los reclamos recibidos de sus clientes, así como de las correspondientes respuestas, entre otros datos señalados en la Ley -Cfr. Artículos 249, 250 y 252 eiusdem-.

Sin embargo, la norma precisa que dicho incumplimiento debe verificarse sin que medie causa justificada a favor del obligado, lo cual comporta en principio no sólo una relación de causalidad o imputabilidad al sujeto al cual se le atribuye el incumplimiento, sino la exención de responsabilidad cuando existen circunstancias que la excluyan -vgr. Causas extrañas no imputables-.

En términos generales, de las actas del expediente se evidencia que la información que generó el presunto incumplimiento de la recurrente y la consecuente imposición de la sanción impugnada, se concretó en la falta de remisión de la “(…) tabla de amortización con las especificaciones que le habían sido requeridas por este Ente Supervisor (…)” -cfr. Folio 70-.

Al respecto, de forma preliminar esta Corte advierte que amortizar significa saldar gradualmente una deuda por medio de una serie de pagos, que, generalmente, son iguales y que se realizan también a intervalos de tiempos iguales. Aunque esta igualdad de pagos y de periodicidad es lo más común, también se llevan a cabo operaciones con algunas variantes. Igualmente, las amortizaciones se han definido como una serie de pagos sucesivos, generalmente en montos y períodos iguales, que se efectúan con el fin de cancelar una obligación y sus intereses, dentro de un plazo convenido previamente. Por lo que una tabla de amortización, no es más que un despliegue completo de los pagos que deben hacerse hasta la extinción de la deuda o una tabulación ordenada de los diferentes valores en una amortización, con la finalidad de visualizar lo que sucede con la deuda al comienzo de cada período, intereses por pagar en cada período, parte de la deuda que se amortiza con cada acta en cada período, y el total de la deuda amortizada hasta el final de cada período, entre otros aspectos -Vid. AYRES, FRANK. Matemáticas Financieras, McGraw-Hill. Caracas, 1982; DIAZ MATA, A. y AGUILERA GÓMEZ, V.M. Matemáticas Financieras. McGraw-Hill. México, 1987 y PORTUS GOVINDEN, LINCOYÁN. Matemáticas Financieras, Venediciones, C.A., Colombia, 1997-.

Sobre la base de las consideraciones en torno a la definición de las denominadas tablas de amortización, resulta claro que la instrucción dada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podía ser cumplida no sólo remitiendo una tabla de amortización elaborada por Interbank, C.A. Banco Universal, sino generando el recurrente una tabla de amortización en caso de contar con los elementos necesarios.

Ahora bien, en el presente caso se observa que la accionante entregó todos los recaudos que mantenía a su disposición y fueron requeridos por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras -Cfr. Acto administrativo de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución Nº 071-05 del 17 de marzo de 2005-, aunado a que el fundamento para la no remisión de la mencionada tabla de amortización según se desprende de los alegatos del presunto agraviado, es el incumplimiento imputable a un tercero -Interbank- de recabar la información necesaria para generar dicha tabla y la consecuente imposibilidad de recabar la referida información.

Por lo tanto, preliminarmente a juicio de la Corte la remisión de la tabla de amortización requerida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no era en apariencia posible para el recurrente, debido a que con la información que el propio accionante afirmó poseer no podría haberse generado una tabla de amortización, de allí que se presuma la existencia del buen derecho a favor de la recurrente. Así se decide.

En lo que se refiere al “periculum in mora”, el mismo se constata por cuanto al verificarse la presunción de la posible violación de un derecho constitucional y evidenciarse que cursan ante esta Corte recursos de nulidad interpuestos por la recurrente en contra de actos sancionatorios que tienen como fundamento la falta de remisión de información requerida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuyo origen se encuentra relacionado con la fusión por absorción del Banco Mercantil, C.A. Banco Universal e Interbank, C.A. Banco Universal, lo cual genera el riesgo de que la decisión del recurso de nulidad cause un perjuicio irreparable a la parte accionante. Así se decide.
En virtud de lo anterior, se exige a la sociedad mercantil “Banco Mercantil, C.A. Banco Universal” presentar caución bancaria o de una compañía de seguros por la cantidad equivalente al monto de la multa, esto es Ciento Treinta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos Mil Cuatrocientos Quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00), a favor de la República, por órgano de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual deberá ser presentada en un plazo de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión. Advirtiéndose que la no presentación de la caución o fianza dentro del lapso indicado dará lugar a la revocatoria de la medida cautelar acordada. Así se decide.
Asimismo, se ordena abrir el correspondiente cuaderno separado a fin de tramitar la medida cautelar acordada. Así se decide.

Finalmente, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que continúe con el procedimiento. Así se decide.


V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid y Camille Rieber Ricoy, en representación de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, ya identificados, contra los actos administrativos sancionatorios contenidos en la Resolución Nº 071-05 de fecha 18 de marzo de 2005, notificada mediante el Oficio identificado SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03920, por la cual culmina el procedimiento administrativo y se sanciona a su representada con multa de ciento treinta y cuatro millones ciento setenta y dos mil cuatrocientos quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00) y la Resolución Nº 215-05 de fecha 4 de mayo de 2005, notificada mediante el oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-07211 del 4 de mayo de 2005, mediante la cual se declara improcedente el recurso de reconsideración interpuesto, ambas emanadas de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad.

3.- IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta.

4.- PROCEDENTE la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, se SUSPENDEN LOS EFECTOS de la Resolución Nº 071-05 de fecha 18 de marzo de 2005, notificada mediante el Oficio identificado SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03920, por la cual culmina el procedimiento administrativo y se sanciona a la recurrente con multa de ciento treinta y cuatro millones ciento setenta y dos mil cuatrocientos quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00). En consecuencia, se exige a la sociedad mercantil “Banco Mercantil, C.A. Banco Universal” presentar caución bancaria o de una compañía de seguros por la cantidad equivalente al monto de la multa, esto es Ciento Treinta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos Mil Cuatrocientos Quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00), a favor de la República, por órgano de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual deberá ser presentada en un plazo de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión. Advirtiéndose que la no presentación de la caución o fianza dentro del lapso indicado dará lugar a la revocatoria de la medida cautelar acordada.

5.- ORDENA abrir el correspondiente cuaderno separado a fin de tramitar la medida cautelar acordada y remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que continúe el procedimiento.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,


JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente-Ponente,


AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,


NEGUYEN TORRES LÓPEZ



La Secretaria Accidental,


YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ

Exp. Nº AP42-N-2005-000879
AGVS/

En fecha __________________( ) de ____________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) ____________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________.

La Secretaria Accidental,