JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-001834
En fecha 2 de noviembre de 2005, se recibió en la Unidad De Recepción y Distribución de Documentos, Oficio N° 1088-05 de fecha 24 de octubre de 2005, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo de recuso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Bladimir Alvarez González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 81.213, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JHONNY RAFAEL MARCHAN, titular de la cédula de identidad N° 10.948.826, contra el INSTITUTO AUTONOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).
La remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el ciudadano Raúl Leonardo Vallejo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 81.047, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 1 de agosto de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.
En fecha 1 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Igualmente, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante consignara su escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 3 de marzo de 2006, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho trascurridos y se ordenó pasar el expediente a la jueza ponente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
Igualmente, en auto de esa misma la Corte certificó que desde el día 1 de febrero de 2006, fecha en que se dio cuanta a la Corte del recibo del expediente, exclusive hasta el 2 de marzo de 2006, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince días de despacho, correspondiente a los días 2, 6, 7, 8, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23 y 24 de febrero de 2006, 1 y 2 de marzo de 2006. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Jueza ponente.
Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado el 29 de julio de 2004, por el apoderado judicial del ciudadano Jhonny Rafael Marchan, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que su poderdante desempeñaba labores como funcionario policial de carrera en el INSETRA hasta que obtuvo la jerarquía de Oficial III de la Policía de Caracas.
Que en fecha 28 de octubre de 2000, ocurrió un hecho en el cual fue involucrado, por ser Jefe de Guardia en las instalaciones del Comando de la Policía de Caracas, dictándose en consecuencia en fecha 15 de noviembre de 2000 auto de detención a su representado por orden del Fiscal Primero del Ministerio Público, bajo los cargos de cómplice de homicidio intencional siendo posteriormente sentenciado en fecha 18 de julio de 2003, a cumplir pena de tres años de prisión.
Que en fecha 3 de mayo de 2003, se le decretó la absolución a su representado en relación con las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, siendo que en fecha 19 de diciembre de 2003, se decretó la libertad plena de su cliente en virtud de haber cumplido en su totalidad la pena impuesta. No obstante ello, los directivos de INSETRA determinaron arbitrariamente excluirlo de la nómina de la Institución sin procedimiento administrativo disciplinario alguno, cercenándole sus derechos constitucionales y legales, sin notificarle jamás la razón de la decisión y sin brindarle la posibilidad de defenderse.
Que en el supuesto de existir una averiguación administrativa en contra de su representado, ha prescrito el lapso para emitir un pronunciamiento referente a tal supuesta averiguación administrativa, razonamiento que hace patente la administración, pues es solo hasta la fecha 29 de abril de 2004, que la administración del INSETRA intenta viciada mente notificar un pronunciamiento de destitución en contra de su representado, y el hecho arbitrario mas grave que jamás se le comunicó de algún procedimiento iniciado en su contra.
Que se le viola el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que la decisión fue tomada de manera arbitraria e ilegal por parte el INSETRA dejando a un lado todo el procedimiento sancionatorio previsto en todo el título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que no se le instruyó procedimiento administrativo alguno, el cual era determinante al momento de aprobar o no la destitución, generándose igualmente indefensión, por cuanto no se explicó en forma clara y precisa bajo cual de los supuestos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública se procedió a la ilegal destitución.
Que la Administración incumplió con el procedimiento legalmente establecido para llevar a cabo la destitución lo que a su vez conlleva a declarar la nulidad de la Resolución N° PRE-03-043, así como la reincorporación al Instituto querellado con el mismo cargo u otro de superior jerarquía al igual que la cancelación de las remuneraciones dejadas de percibir y demás derechos derivados de la relación de empleo público y los aumentos y variaciones salariales que en el trascurso del tiempo se hayan presentado.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
El 1° de agosto de 2005, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que de conformidad con las previsiones constitucionales, la responsabilidad civil, penal, administrativa y disciplinaria son independientes, y el hecho que una persona haya sido absuelta en materia penal no implica que no pueda persistir la responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, mucho menos cuando la absolución proviene del cumplimiento de la pena, que no puede entenderse que tal situación extinga o exima de toda responsabilidad al actor.
Que la causal de destitución prevista en el numeral 10 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es la condena penal o la responsabilidad administrativa dictada por auto declarado, sin importar sin la pena aún se encuentra en cumplimiento o fue cumplida, pues el supuesto de la norma que constituye la falta es la condena penal, o la responsabilidad administrativa dictada por auto declaratorio, sin importar si la pena aún se encuentra en cumplimiento o fue cumplida, pues el supuesto de la norma que constituye la falta es la condena penal.
Que de la lectura de las actas se evidencia que al ahora actor le fue abierto un procedimiento disciplinario por las presuntas faltas de ejecutar acciones que menoscaben el prestigio y la disciplina de la institución o de sus funcionarios y ocultar, encubrir, distorsionar la verdad de un hecho o una situación en cualquier asunto del servicio, de conformidad con las previsiones del artículo 13 del Reglamento Disciplinario para Funcionarios Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, mientras que la destitución se basó en el numeral 10 del artículo 86 e la Ley del estatuto de la Función Pública, referida a la causal de condena penal.
Que se observa igualmente que la causa o el motivo por el cual fue enjuiciado penalmente el actor, a los fines de hacer valer la responsabilidad penal fue el encubrimiento en la perpetración del delito de homicidio intencional frustrado, el cual se encuentra instituido como delito o tipo penal cuya consecuencia es la condena penal, mientras que el supuesto por el cual fue destituido el actor lo es la condena penal per se, sin importar la causa o el motivo que da lugar a la imposición de la pena, razón por la cual no siendo el mismo hecho el sancionado y considerado como generador de responsabilidad penal, no procede el alegato formulado por la parte actora.
Que existe en el presente caso confusión entre la obligación de sustanciar un procedimiento dentro de un plazo determinado y la caducidad como pérdida o decaimiento en el ejercicio de una acción. Igualmente surge una contradicción en la afirmación del vicio de inmotivación, evidenciándose de la simple lectura del acto impugnado que el mismo explana las razones de hecho y de derecho en que se funda.
Que riela al folio 192 del expediente administrativo comunicación de fecha 27 de diciembre de 2000, mediante la cual el Director de Asesoría Jurídica solicita a la Directora de Recursos Humanos la suspensión del cargo son goce de sueldo. Que de la redacción de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y la ley de Carrera Administrativa, determina que la suspensión opera domo consecuencia de dictarse el auto de detención, considerada como una medida preventiva la cual encuentra su fundamento en la naturaleza del sueldo como contraprestación por el desempeño de las funciones del empleado y en consecuencia si existe la imposibilidad de prestar servicio no procede de la contraprestación.
Que la vigente ley establece como condición para la restitución del sueldo y al cargo, que se dicte sentencia absolutoria a las medidas y penas accesorias mas no le absuelve por la comisión del hecho y sus consecuencias jurídicas, lo cual fue la pena impuesta. Siendo ello así, nulidad del acto no restituiría al actor en ejercicio del cargo por mandato del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual debe negarse la solicitud de reincorporación del querellante al cargo que ejercía, no procede de los salarios por la parte actora razón por la cual negó dichos pedimentos.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la presente apelación. Al efecto, observa lo siguiente:
La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 19, aparte 18, establece lo siguiente:
“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado…”.
De lo antes expuesto se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los 15 días hábiles siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.
Consta al folio 163 del expediente, auto de fecha 3 de marzo de 2006, mediante la cual la Secretaria de esta Corte dejó constancia que desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte, esto es, el 1 de febrero de 2006, exclusive; hasta el día en que terminó la relación de la causa, es decir, el 2 de marzo de 2006, inclusive; transcurrieron quince (15) días hábiles, evidenciando que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentase su apelación. Por tal razón, resulta procedente en este caso aplicar la consecuencia jurídica relativa al desistimiento tácito, previsto en el citado artículo. Así se decide.
Ahora bien, siendo que correspondería a esta Corte pasar a conocer de la presente controversia en virtud de la consulta de ley prevista en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este Órgano Jurisdiccional evidencia que el fallo apelado no vulnera normas de orden público ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental ya que, si bien se otorgó la nulidad del acto administrativo que afectó al hoy querellante, no obstante ello, no se ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir, ni la reincorporación al cargo, lo que afectaría los intereses patrimoniales de la República, de allí la procedencia para declarar firme la sentencia apelada. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. DESISTIDA la apelación interpuesta por el ciudadano Raúl Leonardo Vallejo, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JHONNY RAFAEL MARCHAN, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 1 de agosto de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.
2- En consecuencia, queda FIRME el fallo apelado.
Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ (____) días del mes de _________________de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez Vicepresidente-Ponente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
La Secretaria Accidental,
YULIMAR GOMEZ MUÑOZ
Exp. AB41-R-2005-001834
AGVS
En fecha ___________________ ( ) de _________________________
De dos mil seis (2006), siendo la (s) ______________ de la ___________,
Se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________
La Secretaria Accidental,
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