TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE N°: AP42-R-2005-001104
En fecha 09 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 05-0430 de fecha 07 de abril de 2005, proveniente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella interpuesta en fecha 18 de febrero de 2004, por los Abogados William F. Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y Leon S. Benshimol S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ RAFAEL PINTO GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 3.642.185, contra el MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la parte querellada, contra la decisión dictada en fecha 29 de septiembre de 2004, por el mencionado Tribunal, mediante la cual declaró con lugar la referida querella.
En fecha 21 de junio de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente y se fijó el lapso de 15 días de despacho a fin de que la parte apelante presente el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 28 de julio de 2005, los Abogados Carmen Luisa Medina Londoño y Ray Alexander Barboza Ruiz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 29.124 y 49.999, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte querellada en la presente causa, consignaron escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 10 de agosto de 2005, los Abogados William F. Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y Leon S. Benshimol S., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte querellante, consignaron escrito de contestación a la apelación.
Constituida esta Corte Primera, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces efectuada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la misma quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vice-Presidente, y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
Esta Corte en fecha 25 de enero de 2006, se abocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 07 de agosto de 2006, tuvo lugar el acto de informes, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.
En fecha 08 de agosto de 2006, se dijo “Vistos”.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 18 de febrero de 2004, los Abogados William F. Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y Leon S. Benshimol S., actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Rafael Pinto García, interpusieron querella funcionarial contra el Ministerio de Energía y Minas, en los términos siguientes:
Indicaron, que el acto cuya nulidad solicitan está contenido en la Resolución N° 247, de fecha 14 de octubre de 2003, publicado en el diario Últimas Noticias de fecha 30 de octubre de 2003, mediante el cual se le notificó de su destitución, en virtud del presunto incumplimiento de los deberes inherentes al cargo, falta de probidad y abandono injustificado durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos.
Expusieron, que al tener conocimiento de la aludida Resolución, su representado se presentó en el Ministerio querellado he informó, que para la fecha indicada en el acto impugnado prestaba servicio para el Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente y que procedería a presentar su renuncia a dicho organismo, conviniendo en que se incorporaría al cargo de Auditor Interno del Ministerio de Energía y Minas, a partir del 01 de junio de 2003.
Manifestaron, que el Ministerio tenía conocimiento que su representado los días 21 y 23 de mayo de 2003, se presentó al Organismo a tramitar lo referente al ingreso y que en consecuencia es a partir del 01 de junio de 2003, fecha convenida, que adquiere las obligaciones del cargo, por lo que no es cierto que exista un incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo como lo expone la Resolución impugnada.
Expresaron, que es en fecha 21 de mayo de 2003 y no el 09 de mayo de 2003, que el querellante tuvo conocimiento de la designación al cargo de Contralor Interno del Ministerio de Energía y Minas.
Indicaron, que en fecha 16 de junio le fue presentada un acta, fechada 27 de mayo del mismo año y que para el momento de su firma dejó constancia que la fecha de su ingreso era el 01 de junio de 2003, por lo que niegan que hubiese alteración del documento, por lo que no existe falta de probidad.
Alegaron, que su poderdante no dejó de cumplir con las funciones del cargo, los días señalados en el acto impugnado, toda vez, que informó al Ministerio que aceptaba el cargo a partir del 1° de junio, que en la oferta de servicios del Ministerio de Energía y Minas indicó que la fecha de culminación de su relación laboral con el Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente era el 05/03 y que lógicamente se entiende que era hasta el último día del mes de mayo de 2003, que la aceptación de un segundo destino público implica la renuncia del primero, conforme a lo previsto en los artículos 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Solicitó, la nulidad del acto impugnado, su reincorporación al cargo que venía desempeñando en el Ministerio de Energía y Minas, la cancelación de los sueldos dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación, así como la antigüedad a efectos del pago de sus prestaciones sociales y su jubilación.
Subsidiariamente, solicitó además se le otorgue el beneficio de jubilación.

-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 29 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la querella, con fundamento en lo siguiente:
“…Planteado en estos términos la controversia, considera pertinente este órgano jurisdiccional comenzar por precisar el momento en el cual el hoy querellante se dio por notificado de haber resultado ganador del concurso para ocupar el cargo de Auditor Interno del Ministerio de Energía y Minas, toda vez que de los alegatos expuestos por las partes existen discrepancias en cuanto al momento exacto en que sucedió tal acontecimiento.
En este sentido, se constata de una revisión exhaustiva del expediente, que mediante comunicación de fecha 9 de mayo de 2003, suscrita por el ciudadano José R. Valladares, en su carácter de miembro del Jurado del Concurso, se le notificó al ciudadano JOSÉ RAFAEL PINTO GARCÍA, ‘…que una vez cumplida las disposiciones emanadas de la Contraloría General de la República, este jurado lo ha declarado ganador del concurso para ocupar el cargo de Auditor Interno del Ministerio de Energía y Minas’; comunicación ésta que fue firmada por el querellante en señal de haberla recibido (folio 289), conforme con lo establecido en el artículo 15 del Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional y sus Entes Descentralizados (contenido en la Resolución N° 01-00-00-004 del 26 de febrero de 2002 emanada del Contralor General de la República, y publicado en la Gaceta Oficial N° 37.394 del 28 de febrero de ese mismo año), el cual dispone: ‘Los resultado del concurso serán notificados a los participantes dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de los resultados a la máxima autoridad y de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (omissis)’
Ahora bien, como se puede apreciar en la referida notificación sólo se participó al hoy querellante sobre su victoria en el concurso aludido, siendo necesario –claro está- su posterior designación y nombramiento por parte de la máxima autoridad jerárquica del organismo querellado, lo cual efectivamente se materializó en la Resolución N° 103 del 15 de mayo de 2003, suscrita por el Ministro de Energía y Minas, en donde se procedió a la designación, ‘…a partir del 13 de mayo de 2003, al ciudadano JOSÉ RAFAEL PINTO GARCÍA (…), como Auditor Interno de este Ministerio, con rango de Director General, quien resultó ganador del concurso para la designación del titular de la Oficina de Auditoria Interna del Ministerio de Energía y Minas…’ (folios 107 y 108).
La referida Resolución Ministerial fue Publicada en la Gaceta Oficial N° 37.694 del 21 de mayo de 2003, por lo que no existiendo constancia que la misma haya sido notificada personalmente al hoy querellante, estima este Tribunal que es a partir de tal publicación oficial cuando el ciudadano José Rafael Pinto García tuvo conocimiento de su designación en el cargo de Auditor Interno del Ministerio de Energía y Minas, y así se establece.
La otra cuestión a dilucidar por este órgano jurisdiccional es la relativa a la fecha exacta en que la parte actora debió incorporarse a sus labores en el organismo querellado, como consecuencia de haber sido, en primer término, informado acerca de la victoria del concurso, y seguidamente, notificado de su designación en el cargo. Ello en virtud de que tal precisión resulta trascendental para determinar si el hoy querellante, con su actuación u omisión, incurrió en las causales de destitución que se le imputan en el acto administrativo impugnado.
En este sentido, señalan los apoderados judiciales de la parte actora, que una vez notificado el querellante de su designación en el cargo de Auditor Interno, se presentó inmediatamente ‘…en el Ministerio de Energía y Minas para informar que en esa fecha se encontraba prestando servicios como Contralor Interno del Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente y que procedería a presentar la respectiva renuncia ante dicho Consejo, conviniendo que se incorporaría al cargo (…) a partir del 1° de junio de 2003…’; alegato éste que es rebatido por la representante judicial de la República cuando reconoce que efectivamente el querellante se entrevistó con la Directora General de Personal (E) en esa fecha, donde elaboró su oferta de servicios y ‘donde manifestó que se retiró voluntariamente del cargo de Contralor Interno del Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente’; y se giraron las instrucciones para la elaboración del carnet de identificación del organismo.
En este sentido, observa este Tribunal que resulta imperioso reseñar brevemente los siguientes documentos cursantes en el expediente, a los fines tener una mejor y adecuada valoración de los hechos:
…omissis…
De las actas procesales reseñadas anteriormente, este Tribunal observa, en primer término, que si bien el querellante fue designado en el cargo de Auditor Interno a partir del 13 de mayo de 2003 (como lo expresa la Resolución N° 513 a que antes se hizo referencia), no es sino hasta el 1° de junio de 2003 cuando el mismo comienza a percibir la remuneración correspondiente al ejercicio de dicho cargo; ello en razón de que existen suficientes elementos en los autos que permiten constatar que durante el lapso comprendido del 13 de mayo de 2003 al 31 de mayo de 2003, el querellante se encontraba prestando sus servicios en el Consejo Nacional del Niño y del Adolescente, situación que además había advertido a las autoridades de personal del organismo querellado, y que le impedía –de manera absoluta- percibir una remuneración de carácter público distinta a la generada en el señalado Consejo Nacional del Niño y del Adolescente.
Tanto es esta la intención del querellante, ajustada a la ley por demás, que cuando la Dirección General de Personal del Ministerio de Energía y Minas gira las instrucciones pertinente para proceder a la cancelación del sueldo correspondiente a dicho período, el querellante se abstiene del cobro del cheque contentivo de tal remuneración e incluso autoriza a la ciudadana Blanca Pineda a retirar sólo los cesta ticket correspondientes sólo al mes de junio de 2003, por lo que al haber el organismo querellado entregado a la autorizada lo correspondiente por tal concepto del mes de mayo de 2003, incurrió en una irregularidad administrativa que en nada puede perjudicar al hoy querellante y, que –además- tal irregularidad era del desconocimiento del funcionario al no habérsele informado sobre su inclusión.
Por tal razón, considera este órgano jurisdiccional que el ciudadano José Rafael Pinto García, ingresó a prestar sus servicios al Ministerio de Energía y Minas el día 1° de junio de 2003, toda vez que por un lado, no obstante haber sido notificado de su designación en el cargo de Auditor Interno (hecho que ocurrió –como antes se estableció- el 21 de mayo de 2003), se encontraba durante el resto de los días del mes de mayo de ese año desempeñando el cargo de Contralor Interno en el Consejo Nacional del Niño y del Adolescente, y por el otro, como quedó comprobado, es a partir del 1° de junio de 2003, cuando el querellante comienza a percibir la remuneración correspondiente al ejercicio del cargo en el señalado organismo ministerial. Así se declara.
En consecuencia, a juicio de este Tribunal Superior, resulta infundada e improcedente la aplicación de las causales disciplinarias de destitución por parte del Ministerio de Energía y Minas, referidas al Incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas y abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos, establecida en el artículo 68 numeral 2 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que, como se dispuso, el querellante con sus diversas actuaciones- en todo momento manifestó su intención y conformidad en aceptar el nombramiento o designación recaída en su persona como consecuencia de haber resultado ganador del concurso del cargo de Auditor Interno (designación que –como se señaló- le fue notificada el 21 de mayo de 2003), y de ingresar al organismo ministerial a partir del 1° de junio de 2003, por encontrarse desempeñando –para el momento de la notificación aludida y hasta el 31 de mayo de 2003- el Cargo de Contralor Interno del Consejo Nacional del Niño y del Adolescente. Así se declara.
Por otra parte, los apoderados judiciales de la parte querellante refutan la posición de la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a falta de probidad, toda vez que el acta de entrega ‘elaborada con fecha 27 de Mayo de 2003 (…) le fue presentada a nuestro apoderado para su firma el 16 de junio de 2003 que fue la fecha que indicó en el momento de su firma, dejando constancia que la fecha del 27/05/2003 era incorrecta y que la fecha de su ingreso al Ministerio era el 01/06/2003. De manera que en ningún momento hubo adulteración alguna del referido documento, ya que lo que nuestro representante hizo, como era su obligación, fue dejar constancia de la fecha efectiva en que se estaba firmando y de su ingreso al Ministerio’.
La sustituta de la Procuradora General de la República rebate el alegato expuesto por la parte querellante, y a tal efecto expresa que ‘…constituye una falta de probidad, el cambio de la fecha verdadera del acta mediante el cual recibió la Oficina de Auditoria Interna en fecha 27 de mayo de 2003, colocando como fecha el 16 de junio del 2004 (sic)’.
Al respecto observa este Tribunal que consta a los 199 al 203 del expediente, copia certificada del Acta de Entrega de la Oficina de Auditoria Interna del Ministerio de Energía y Minas, de fecha 27 de mayo de 2003, suscrita por el Director General de la Oficina de Auditoria Interna Entrante, ciudadano José Rafael Pinto García; por el Econ. Oscar Rodríguez Hernández, en su condición de Director General de la Oficina de Auditoria Interna SALIENTE; y por los testigos Econ. Héctor Bencomo, Auditor Jefe, y Dr. Cesar Belisario, Abogado IV. Igualmente constata este órgano jurisdiccional que en la página cinco (5) de dicha Acta se lee: ‘NOTA: Dejo constancia que la fecha del acta (27-05-03) no es la correcta, por cuanto mi ingreso real al M.E.N. es el 01-06-03 fecha en que tiene lugar mi ingreso a nómina’; y además, debajo de la firma del ciudadano José Rafael Pinto García, aparece una nota que se lee ’16-06-03 fecha de mi firma’; enmendaduras éstas elaboradas por el señalado ciudadano, hoy querellante.
Ahora bien, este Tribunal observa que de las declaraciones rendidas por los funcionarios Héctor Bencomo y Cesar Belisario (folios 176-179 y 250-207), en el procedimiento disciplinario de destitución, quienes fungieron de testigos para la elaboración del Acta de Entrega aludida, se desprende que al momento en que estamparon sus firmas en señal de conformidad, ya se encontraban las firmas suscritas por los Directores Entrante y Saliente, y además, las enmendaduras a la que se hizo referencia anteriormente; declaraciones que inducen a este Tribunal a afirmar que el Acta de Entrega de la Oficina de Auditoria Interna del Ministerio de Energía y Minas, si bien fue elaborada el 27 de mayo de 2003, no fue suscrita por todos los firmantes en esta fecha, y que las enmendaduras elaboradas por el hoy querellante no pasan de constituir una advertencia o aclaratoria sobre la fecha efectiva de su firma, dada la fecha de ingreso del mismo al organismo querellado. Así se declara.
En consecuencia, estima este Tribunal que la actuación del querellante al haber elaborado las enmendaduras del Acta de Entrega aludida no pueden constituir en modo alguno falta de probidad, motivo por el cual, igualmente considera este órgano jurisdiccional infundada e improcedente la imposición al querellante de la referida causal de destitución, y así se decide.
Decidido lo anterior, y visto que el organismo querellado aplicó las causales disciplinarias de destitución contenidas en el artículo 86, numerales 2, 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sin fundamento fáctico y jurídico sustentable, resulta forzoso para este Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 247 de fecha 14 de octubre de 2003, dictada por el Ministro de Energía y Minas, mediante la cual se destituyó al ciudadano JOSÉ RAFAEL PINTO GARCÍA del cargo de Auditor Interno. Así se declara…”.
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 28 de julio de 2005, la representación judicial del querellado, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual expresaron lo siguiente:
Señalaron, que la sentencia apelada viola el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo previsto en el artículo 313 ordinal 2° eiusdem, por cuanto la sentencia recurrida “…lejos de ceñirse a lo alegado y probado en autos tiende a concluir que la fecha efectiva del ingreso del ciudadano José Rafael Pinto fue el primero de junio de 2003, a pesar de haber indicado la misma juzgadora previamente, que la fecha de publicación en la Gaceta Oficial de la designación de su cargo como Auditor Interno del Ministerio es el 21 de mayo de 2003, habiendo sido notificado como ganador en el concurso de oposición, para el referido cargo, el 09 de mayo de 2003…”.
Manifestaron, que para la fecha de la publicación en la Gaceta Oficial de la designación del querellante, éste debió tener la disponibilidad para el ejercicio del cargo para el cual era designado, por lo que lo correcto era renunciar de forma expresa al cargo que desempeñaba en el Consejo Nacional del Niño y del Adolescente y que la conducta expuesta por el querellante encuentran su justificación en los beneficios previstos en los artículo 125 y 126 de la legislación laboral, lo que se evidencia de la comunicación suscrita por el Presidente del aludido Consejo, dirigida al ciudadano Contralor General de la República, manteniendo en recelo la información sobre su designación como Auditor Interno del Ministerio de Energía y Minas.
Alegaron además, que no pasa inadvertida la conducta del querellante en relación a las normas contenidas en los artículos 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidos a la incompatibilidad.
Con relación al Acta de recepción de la Oficina de Auditoria Interna, que no se trata de una corrección de un error material, en este sentido expusieron que del expediente administrativo se advierte que habiendo firmado “…tres ejemplares a un mismo tenor y en un solo efecto…”, uno de los ejemplares de la referida acta y que quedó en posesión del encargado saliente, no fue adulterado con una nota al pie de la página, aunado al hecho de no haberse analizado la opinión del Contralor General de la República en un caso similar.
Señalaron, “…resulta forzoso concluir que hubo una apreciación errónea y evidentemente subjetiva por parte del juez a quo al considerar, que no se configuró la causal de falta de probidad, en el caso de autos, cuando el hoy querellante, manifestó estar desempeñando un cargo de auditor en otro organismo, aún teniendo conocimiento que había resultado ganador en el concurso de oposición, y más aún cuando se materializó su designación con la publicación en la Gaceta Oficial…”.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 27 de septiembre de 2004, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y a tal efecto observa:
La parte apelante señaló, que la sentencia apelada viola el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo previsto en el artículo 313 ordinal 2° eiusdem, por cuanto la sentencia recurrida “…lejos de ceñirse a lo alegado y probado en autos tiende a concluir que la fecha efectiva del ingreso del ciudadano José Rafael Pinto fue el primero de junio de 2003, a pesar de haber indicado la misma juzgadora previamente, que la fecha de publicación en la Gaceta Oficial de la designación de su cargo como Auditor Interno del Ministerio es el 21 de mayo de 2003, habiendo sido notificado como ganador en el concurso de oposición, para el referido cargo, el 09 de mayo de 2003…”.
En tal sentido, advierte esta Alzada que respecto a la fecha de ingreso del querellante al Ministerio de Energía y Minas, el Tribunal de instancia estableció:
“…De las actas procesales reseñadas anteriormente, este Tribunal observa, en primer término, que si bien el querellante fue designado en el cargo de Auditor Interno a partir del 13 de mayo de 2003 (como lo expresa la Resolución N° 513 a que antes se hizo referencia), no es sino hasta el 1° de junio de 2003 cuando el mismo comienza a percibir la remuneración correspondiente al ejercicio de dicho cargo; ello en razón de que existen suficientes elementos en los autos que permiten constatar que durante el lapso comprendido del 13 de mayo de 2003 al 31 de mayo de 2003, el querellante se encontraba prestando sus servicios en el Consejo Nacional del Niño y del Adolescente, situación que además había advertido a las autoridades de personal del organismo querellado, y que le impedía –de manera absoluta- percibir una remuneración de carácter público distinta a la generada en el señalado Consejo Nacional del Niño y del Adolescente.
Tanto es esta la intención del querellante, ajustada a la ley por demás, que cuando la Dirección General de Personal del Ministerio de Energía y Minas gira las instrucciones pertinente para proceder a la cancelación del sueldo correspondiente a dicho período, el querellante se abstiene del cobro del cheque contentivo de tal remuneración e incluso autoriza a la ciudadana Blanca Pineda a retirar sólo los cesta ticket correspondientes sólo al mes de junio de 2003, por lo que al haber el organismo querellado entregado a la autorizada lo correspondiente por tal concepto del mes de mayo de 2003, incurrió en una irregularidad administrativa que en nada puede perjudicar al hoy querellante y, que –además- tal irregularidad era del desconocimiento del funcionario al no habérsele informado sobre su inclusión.
Por tal razón, considera este órgano jurisdiccional que el ciudadano José Rafael Pinto García, ingresó a prestar sus servicios al Ministerio de Energía y Minas el día 1° de junio de 2003, toda vez que por un lado, no obstante haber sido notificado de su designación en el cargo de Auditor Interno (hecho que ocurrió –como antes se estableció- el 21 de mayo de 2003), se encontraba durante el resto de los días del mes de mayo de ese año desempeñando el cargo de Contralor Interno en el Consejo Nacional del Niño y del Adolescente, y por el otro, como quedó comprobado, es a partir del 1° de junio de 2003, cuando el querellante comienza a percibir la remuneración correspondiente al ejercicio del cargo en el señalado organismo ministerial. Así se declara…”.
Ahora bien, respecto a la errada interpretación por parte del Juez de instancia, a que se refiere el numeral 2 del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciada por la parte apelante al determinarse la fecha de ingreso del querellante al organismo querellado, advierte esta Alzada, que el Tribunal a quo concluyó que la fecha de ingreso del querellante era el 01 de junio de 2003, fundamentado en que éste prestaba sus servicios en el Consejo Nacional del Niño y del Adolescente hasta el 31 de mayo de 2003 y que quedó comprobado que es a partir del 01 de junio de 2003, cuando comenzó a percibir la remuneración correspondiente al ejercicio del cargo.
En este sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional que el Tribunal de instancia incurrió en algunas imprecisiones, al establecer la fecha de ingreso del ciudadano José Rafael Pinto García al Ministerio de Energía y Minas, para ejercer el cargo de Auditor Interno, en este orden de ideas es importante destacar, que si bien es cierto que el querellante señaló haber estado prestando sus servicios en el Consejo Nacional de Protección del Niño y del Adolescente hasta el 31 de mayo de 2003 y que convino prestar servicio en el Ministerio de Energía y Minas a partir del 01 de junio de 2003, no lo es menos, que el referido convenio no consta en el expediente, ni la aceptación por parte de las autoridades del Ministerio querellado de la referida fecha de ingreso.
Ello así, al no poder verificarse un presunto convenio que fijó como fecha de ingreso del querellante el 01 de junio de 2003, deben verificarse los elementos en autos de los cuales se evidencia a los folios 12 y 13 del expediente, consignado por el querellante, copia simple de la Gaceta Oficial N° 37.694, de fecha 21 de mayo de 2003, mediante la cual se público la Resolución N° 103 del Ministerio de Energía y Minas, de fecha 15 de mayo del mismo año, en el que se designa al querellante para ocupar el cargo de Auditor Interno del referido Ministerio, por lo que debió tomarse el 21 de mayo de 2003 como la fecha de ingreso y no el primero de junio.
Aunado a ello, el Tribunal de instancia señaló que es a partir de 01 de junio de 2003, que el querellante comenzó a percibir la remuneración correspondiente al ejercicio del cargo, y que se abstuvo de cobrar la remuneración correspondiente a los días de servicio que correspondían al mes de mayo, de donde deduce que comenzó a prestar servicio el 01 de junio de 2003, no obstante, advierte esta Corte que el hecho que el querellante hubiese comenzado a cobrar su remuneración en la aludida fecha, no significa que no hubiese tenido que incorporarse al cargo para el cual había sido designado en fecha previa, es decir, el a quo, confunde la fecha efectiva de prestación de servicio, con la fecha en que el querellante debió comenzar a prestar sus servicios en virtud de la designación en el cargo de Auditor Interno del Ministerio de Energía y Minas, lo cual, constituye el punto debatido y que pretendió determinar el a quo, por lo que en criterio de esta Alzada, el Tribunal de instancia incurrió en una errada interpretación de los hechos expuestos en autos, vulnerando el contenido del artículo 313 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo señaló la parte apelante, además del principio dispositivo a que se refiere el artículo 12 eiusdem, por lo que debe anularse la sentencia apelada. Así se decide.
En virtud de lo anterior, resulta inoficioso para esta Corte entrar a conocer de los demás vicios imputados de la sentencia apelada por la representación judicial de la parte querellada. Así se decide.
Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte entrar a conocer del fondo de la querella funcionarial interpuesta, conforme a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto observa:
Expuso la parte querellante, que el acto cuya nulidad solicitan esta contenido en la Resolución N° 247, de fecha 14 de octubre de 2003, publicado en el diario Últimas Noticias de fecha 30 de octubre de 2003, mediante el cual se le notificó de su destitución, en virtud del presunto incumplimiento de los deberes inherentes al cargo, falta de probidad y abandono injustificado durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos.
Al respecto, la representación de la parte querellante señaló que al tener conocimiento de su designación, el ciudadano José Rafael Pinto García se presentó en el Ministerio querellado e informó, que para la fecha indicada en el acto impugnado prestaba servicio para el Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente y que procedería a presentar su renuncia a dicho organismo, conviniendo en que se incorporaría al cargo de Auditor Interno del Ministerio de Energía y Minas, a partir del 01 de junio de 2003.
En este sentido, advierte esta Corte que de la revisión del acto impugnado se observa que el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo, en virtud de los cuales se imputó al querellante la causal de destitución contenida en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, está referida a la presunta determinación unilateral por parte del querellante de la fecha de ingreso al organismo, la cual se realizó el 01 de junio de 2003, y por tanto durante el lapso previo a ello no cumplió con sus obligaciones como Auditor Interno.
Ahora bien, el querellante manifestó haber convenido con el organismo querellado su fecha de ingreso para el 01 de junio de 2003, no obstante, como ya se señaló en el presente fallo, el referido convenio no consta en el expediente, ni tampoco la aceptación por parte de las autoridades del Ministerio de la referida fecha de ingreso, aunado al hecho, que el querellante estaba en conocimiento que debía incorporarse inmediatamente al cargo de Auditor Interno para el cual había sido designado en el Ministerio de Energía y Minas, tanto es así, que el mismo señaló en su escrito libelar haberse dirigido inmediatamente al organismo al tener conocimiento de la aludida designación, por ello no entiende esta Corte, el argumento según el cual, el querellante presentaría su renuncia ante el Consejo Nacional del Niño y del Adolescente, cuando tal como lo señaló también el mismo querellante en su escrito libelar y en virtud de lo previsto en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la aceptación de un segundo destino público supone la renuncia del primero, por lo que al aceptar la designación del Ministerio de Energía y Minas para ejercer el cargo de Auditor Interno, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.694 de fecha 21 de mayo de 2003, renunció tácitamente al cargo ejercido en el Consejo Nacional del Niño y del Adolescente, conforme a la norma constitucional antes mencionada, por lo que debe desecharse este alegato y, así se decide.
En relación a la falta de probidad, prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la representación judicial del querellante expuso que en fecha 16 de junio le fue presentada un acta, fechada 27 de mayo del mismo año y que para el momento de su firma dejó constancia que la fecha de su ingreso era el 01 de junio de 2003, por lo que niegan que hubiese alteración del documento, por lo que no existe falta de probidad.
Al respecto, advierte esta Corte que de la revisión exhaustiva de las actas que componen el expediente no pudo evidenciarse elementos que permitan verificar que efectivamente la firma de la aludida acta se realizó en fecha 16 de junio de 2003, tal como lo señaló el querellante, contrario a lo manifestado, de no estar de acuerdo con el texto del acta, el ciudadano José Rafael Pinto García no debió suscribirla, sin embargo el acta en referencia está rubricada por el querellante y fechada el 27 de mayo de 2003, por lo que debe desestimarse este alegato y, así se decide.
Alegaron, además que su poderdante no dejó de cumplir con las funciones del cargo al cual había sido designado, los días comprendidos entre el 21 y el 30 de mayo de 2003, toda vez, que informó al Ministerio que aceptaba el cargo a partir del 1° de junio, que en la oferta de servicios del Ministerio de Energía y Minas indicó que la fecha de culminación de su relación laboral con el Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente era el 05/03 y que lógicamente se entiende que era hasta el último día del mes de mayo de 2003, en este sentido advierte este órgano jurisdiccional que como ya se ha establecido en este fallo, la aceptación de un segundo destino público implica la renuncia del primero, conforme a lo previsto en los artículos 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia la aceptación del cargo de Auditor Interno del Ministerio de Energía y Minas implica la renuncia al cargo ejercido en el Consejo Nacional del Niño y del Adolescente, por lo que al señalar que aun prestaba servicios en el aludido Consejo en las fechas indicadas, el querellante pretende justificar las faltas calificadas como injustificadas en el acto recurrido, por lo que debe esta Corte desestimar los alegatos expuestos por la parte querellante. Así se decide.
Finalmente, de la exhaustiva revisión de los actos procesales, no pasa desapercibido para esta Corte que al margen de la calificación legal otorgada a la conducta desplegada por el querellante, resulta cuestionable que sea precisamente aquel funcionario llamado a ejercer el control fiscal sobre el Ministerio querellado quien haya asumido una actitud poco cónsona con los deberes que informan la condición de funcionario público. Ello así, por cuanto al folio 548 del expediente cursa comunicación de fecha 23 de mayo de 2003, mediante la cual, el ciudadano José Rafael Pinto García, solicitó al Consejo Nacional del Niño y del Adolescente la tramitación de su liquidación por concepto de prestaciones sociales, fundamentado en el hecho que el cargo de Contralor Interno que venía desempeñando había sido suprimido conforme a Resolución emanada de la Contraloría General de la República, indicando además, que dicha liquidación debía ser cancelada conforme a lo previsto en los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo por no existir renuncia al cargo, siendo tal situación ajena a su voluntad. Es decir, pretendía ser indemnizado por su separación del cargo de forma “involuntaria”, aún cuando para ese momento (27 de mayo de 2003), estaba en conocimiento de haber sido designado Auditor Interno del Ministerio de Energía y Minas, a juicio de quienes suscriben ello revela sin lugar a dudas una patente falta de probidad por parte del querellante.
Este hecho fue reflejado por el ciudadano Ramón González en su condición de Presidente del Consejo Nacional del Niño y del Adolescente, mediante comunicación N° CDNA/02/123/2003, de fecha 06 de junio de 2003, dirigida al ciudadano Contralor General de la República, cursante en copia certificada a los folios 549 al 551. En la misma queda evidenciada la conducta antes descrita y, adicionalmente a ello, pone de manifiesto el remitente el hecho cierto que entre el 13 de mayo de 2003 y el 01 de junio del mismo año, el ciudadano José Rafael Pinto García ejerció simultáneamente 2 cargos públicos, pues inició procedimiento administrativo contra el Director Ejecutivo y la Coordinadora del Área de Administración del mencionado Consejo, cuando ya tenía conocimiento el 09 de mayo de 2003 que había resultado ganador del concurso para proveer el cargo de Auditor Interno del Ministerio de Energía y Minas, designación publicada en la Gaceta Oficial N° 37.694 de fecha 21 de mayo de 2003, siendo notificados los mencionados ciudadanos de la apertura del procedimiento el 22 de mayo de 2003.
Ante tales irregularidades el ciudadano Ministro de Energía y Minas no podía hacer cosa distinta a dictar, previo procedimiento, el acto administrativo de destitución aquí impugnado, con la autorización del ciudadano Contralor General de la República, la cual consta a los folios 915 al 927, de conformidad con el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal.
En virtud de lo anterior esta Corte debe declarar sin lugar la querella interpuesta. Así se declara.
Advierte esta Corte que la parte querellante solicitó subsidiariamente, se le otorgue el beneficio de jubilación, no obstante, al no poder verificarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia que deben cumplir los aspirantes a ser beneficiados con la jubilación, esta Corte declara improcedente tal solicitud. Así se decide.

-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada Carmen Luisa Medina Londoño, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la decisión dictada en fecha 29 de septiembre de 2004, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta por los Abogados William F. Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y Leon S. Benshimol S., actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ RAFAEL PINTO GARCÍA, contra el MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS.
2. ANULA la sentencia apelada
3. SIN LUGAR la querella interpuesta.
4. IMPROCEDENTE la solicitud de jubilación del querellante.
5. ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión a la Contraloría General de la República.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez y ocho (18) días del mes de diciembre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Ponente

La Juez Vice-Presidente,

AYMARA GULLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
La Secretaria Accidental,

Yulimar del Carmen Gómez Muñoz

AP42-R-2005-001104
JTSR/

En fecha___________________________________( ) de _______________________de dos mil seis (2006), siendo la (s)_______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.-

La Secretaria Accidental,