TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-001907

En fecha 06 de octubre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1418-06 de fecha 19 de septiembre de 2006, proveniente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto, por la ciudadana ELEIN COROMOTO FUENMAYOR PALACIOS, titular de la cédula de identidad N° 12.748.921, asistida por el Abogado Miguel Lira Cornett, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 49.785, contra la Providencia Administrativa Nº 03, de fecha 13 de octubre de 2005, emanada del INSTITUTO AUTÓNOMO DE SERVICIOS DE BIBLIOTECAS E INFORMACIÓN DEL ESTADO MIRANDA (IASBIEM).

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por el Abogado Miguel Lira, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2006, dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta.

Por auto de fecha 17 de octubre de 2006, se dio cuenta a la Corte, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase su escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 19 párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y se designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de fecha 14 de noviembre de 2006, la Secretaria de esta Corte, practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 17 de octubre de 2006, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, hasta el 13 de noviembre de 2006, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los 15 días de despacho concedidos a la parte apelante había transcurrido.

En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó: “…que desde el día 17 de octubre de 2006, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive hasta el 13 de Noviembre de 2006, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondiente a los días 18, 19, 23, 24, 25, 26, 30 y 31 de octubre de 2006; 1, 2, 6, 7, 8, 9 y 13 de noviembre de 2006…”.

Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

En fecha 09 de enero de 2006, la ciudadana Elein Coromoto Fuenmayor, asistida por el Abogado Miguel Lira, interpuso ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Providencia Administrativa Nº 03 de fecha 13 de octubre de 2005, suscrita por el Presidente del Instituto Autónomo de Servicios de Bibliotecas e Información del Estado Miranda, fundamentando su pretensión en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Expuso, que en fecha 19 de octubre de 2005, fue notificada mediante oficio Nº 928-05 de fecha 17 de octubre de 2005, de la decisión contenida en la Providencia Administrativa Nº 03 de fecha 13 de octubre de 2005, emanada del Instituto querellado, mediante la cual se le destituyó, de conformidad con lo establecido en los artículos 6 y 10 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alegó, que el Instituto fundamentó su decisión en la apreciación de que se encontraba desempeñando más de un cargo público remunerado a la vez, incurriendo de esta manera en un falso supuesto de hecho, ya que los hechos acaecieron de manera distinta a la apreciación de la Administración, en virtud de que su conducta materializada se accionó estando en el ejercicio de su derecho, como lo era estar de vacaciones.

Indicó, que el Instituto querellado mal puede subsumir dicha conducta prestar sus servicios por honorarios profesionales durante su período de vacaciones en otro Ente distinto al Instituto, ya que la Universidad Bolivariana de Venezuela se encuentra excluida de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indicó, que la Administración le imputó la falta de probidad por haberse lucrado indebidamente.

Manifestó, que en ningún momento intento lucrarse indebidamente o del empobrecimiento de una u otra Institución, así como de dañar, lesionar o poner en situación de peligro bienes jurídicamente protegidos. Que, el único sacrificio o pérdida que se produjo fue el disfrute de sus vacaciones, en pro de ganarse en dicho período un dinero extra, impulsada por el cumplimiento de un deber que tenía y sigue teniendo, como es el de cubrir gastos médicos de su señora madre.

Alegó, que la Administración la destituyó basándose por un lado en un supuesto de hecho, que en el caso de ser cierto no se encuentra tipificado como delito, falta, hecho ilícito o irregularidad administrativa cometida en el ejercicio de sus funciones y menos aún sujeto a sanción alguna por la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras que la segunda conduce a unas consecuencias desfavorables no sancionatoria.

Adujo, que la Institución trasgredió la garantía de la reserva legal, así como también el principio de legalidad sancionatoria.

Manifestó, que el Ente querellado le precluyó el término legal para hacer la imputación de cargos sin haberla efectuado, por lo que no pueden reabrir los términos o lapsos que se hayan cumplido, de allí, que la presentación del escrito de formalización de los cargos expiró el 17 de agosto de 2005, ya que ella fue notificada el 10 de agosto de 2005, así pues, debe ser considerada extemporáneo por tardío, el escrito de cargos que la Administración reeditó con fecha 06 de septiembre de 2005, con la consecuencia que debió ser considerada inexistente a los fines de la decisión que se dictó.

Solicitó, la nulidad del acto administrativo impugnado, la reincorporación efectiva al cargo que desempeñaba en el Instituto Autónomo de Servicios de Bibliotecas e Información del Estado Miranda, y la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución, hasta la fecha efectiva de su reincorporación.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 25 de mayo de 2006, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…Este Tribunal para decidir observa que la parte actora indica que el Instituto querellado fundamenta su decisión en que desempeñó mas de un destino público remunerado, mientras que lo sucedido es que estando en el ejercicio de un derecho, como lo es de vacaciones y en el libre ejercicio de su profesión, realizó un diagnostico de la situación existente en materia de seguro social en la Universidad Bolivariana de Venezuela, la cual , realizó por honorarios profesionales, sin subordinación alguna, en forma temporal, accidental y por tiempo determinado, no desempeñando cargo público alguno que se encuentre tipificado en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, ni en condiciones que el mismo establece, ni con las tareas que desempeñan los titulares de los cargos, ni con las mismas responsabilidades, ni con el mismo horario ni sueldo, ni medió nombramiento alguno ni concurso público de ingreso tal como lo exige los artículos 40, 46 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual vicia el acto por falso supuesto de hecho.

…omissis…
Vale decir que no observa este Tribunal, ni del acto de apertura del procedimiento disciplinario ni del acto administrativo de destitución, hechos distintos a los invocados por la administración que pudiere conllevar a la existencia de un falso supuesto de hecho, salvo la interpretación personal de los hechos relatados por la parte actora.

Sin embargo, corresponde a este Tribunal referirse a los alegatos de la parte actora y al respecto se tiene que la misma aduce que dicha conducta se materializó estando de vacaciones, tal como consta en los anexos “D”, “E” y “F” y que demuestran que dicho período de vacaciones cubre el lapso de 29 de junio de 2005 hasta el 10 de agosto de 2005, ambos inclusive. Al respecto debe señalarse que el período de vacaciones de un funcionario público no lo sustrae de su condición de funcionario público, toda vez que el mismo se encuentra en una situación administrativa que lo reputa como funcionario activo. Siendo así, existen actuaciones y conductas que aún estando de vacaciones les está prohibidas, tales como la prohibición constitucional prevista en el artículo 145 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prohíbe a cualquier persona que este al servicio de los Municipios, Estados o de la República, o cualquier persona de derecho público o privado de estos entes territoriales, celebrar contratos algunos con ellas, ni por si ni por medio de terceras personas, salvo las excepciones establecidas en la Ley.

En el presente caso, no observa este Tribunal la existencia de ninguna excepción legal que ampare la actuación de la actora y que permita contratar por Honorarios Profesionales con una persona jurídica corporativa de derecho público como lo es la Universidad Bolivariana de Venezuela, ni aún en forma temporal, como lo aduce la parte actora…omissis….

En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho denunciado, la parte actora manifiesta que el querellado mal puede subsumir dicha conducta (prestar servicios por honorarios profesionales durante su periodo de vacaciones en otro Ente distinto al Instituto)…omissis…

Al respecto debe indicar este Tribunal que tal como lo indica la representación judicial de la parte accionada, el funcionario público que se encuentre de vacaciones no se sustrae de su condición de funcionario público, pues de conformidad con la normativa que rige la materia, se encuentra en una situación administrativa idéntica a la de funcionario activo, sólo que se encuentra en una situación pasividad temporal con respecto al cumplimiento de sus obligaciones funcionariales, situación que en consecuencia, no pierde su condición de tal y no lo eximiría de incumplir ciertas prohibiciones que se imponen a los funcionarios.

…omissis…
Aduce la actora que el querellado se basó en la Ley Contra la Corrupción como fundamento de su accionar, según se desprende del folio 53 (ahora folio 56 corregido) del expediente administrativo, aplicando una ley que nada tiene que ver toda vez que no se trata de un procedimiento por los hechos regulados en esta y que en todo caso seria incompetente.

Al respecto debe indicar este Tribunal que la sola mención a la citada Ley Contra la Corrupción, se encuentra en el dictamen levantado por el Asesor Jurídico. Al respecto debe indicar este Tribunal, que dicha opinión se encuentra regulada dentro de lo que ha denominado la doctrina como “administración consultiva”, en la cual, por no tratarse de la “administración activa”, las opiniones de los asesores no tienen carácter vinculante, salvo que la misma ley así lo disponga, razón por la cual, el hecho que en su opinión el consultor o asesor jurídico emitiera una opinión con respecto a un fundamento legal no tiene mayor trascendencia ni afectaría la legalidad del acto.

Del mismo modo debe indicar este Tribunal, que debe separarse y distinguirse la responsabilidad penal de la responsabilidad disciplinaria, toda vez que un acto que contravenga la Ley, puede dar como resultado la responsabilidad penal o disciplinaria, según sea el caso, siempre que el supuesto especifico del hecho, se encuentre dentro del tipo genérico de la responsabilidad disciplinaria…omissis…

Aduce la parte actora que la conducta señalada, no se encuentra tipificada en la Ley como sancionable y que la administración se limita a subsumirla en una tipología que nada tiene que ver con el supuesto de hecho indicado, no guardando la debida congruencia…omissis…

Al respecto debe indicarse que el principio de lex certa se refiere al conocimiento y existencia de una Ley, la cual debe contener los supuestos que se consideran como sancionables.

Así, el concepto de probidad es un concepto común que refiere a la rectitud o integridad en el obrar; por ello, la falta de probidad es la actuación contra esas reglas de rectitud o de integridad.

Del mismo modo alega la parte actora que no hubo lucro ni enriquecimiento indebido, ni intención de hacer daño, ni cabalgamiento de horarios y que si hubo sacrificio fue sólo del derecho al descanso de la misma actora. Al respecto debe señalarse que el supuesto que determino la sanción no exige ninguno de los elementos que esboza la actora como defensa razón por la cual debe declararse la impertinencia de los mismos.

Invoca el actor la presunta trasgresión al principio de la legalidad sancionatoria indicando que se basó en un supuesto negado e incierto que tampoco se encuentra tipificado como delito, falta, hecho ilícito o irregularidad administrativa, lesionando el principio de lex previa que prohíbe imponer sanciones por conductas que no estuvieran previamente determinadas en la ley y el principio de seguridad jurídica…omissis…

Al respecto debe ratificar que el acto sujeto a revisión jurisdiccional, no contiene en ninguna parte mención al supuesto de incumplimiento del artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Del mismo modo, debe indicarse que la falta de probidad no refiere a ningún incumplimiento de norma especifica –de forma particular- sino que la actuación de la persona, sea contraria a la probidad o rectitud de ser y comportamiento lo cual constituye el supuesto previsto en la norma, que por demás, es general y abstracta…omissis…Este deber de rectitud se encuentra orientado como obligación debida a los funcionarios y cuya falta de probidad en el obrar, constituye el supuesto, razón por la cual no puede entenderse que se trate de una norma ad hoc que lesione la obligación de lex previa, tal como se encuentra denunciado por la actora.

Indica la actora que el acto se encuentra viciado por trasgresión del principio de legalidad administrativa, toda vez que la administración debió, una vez vencidas las vacaciones tramitar la renuncia que en el presente caso es tácita y no sujeta a la previa autorización de la administración, sufriendo en consecuencia el ente querellado una interdicción legal para incoar el procedimiento disciplinario, y que no puede el funcionario ser sujeto a sanciones por actuaciones realizadas fuera del ejercicio de sus funciones públicas.

Al respecto observa este Tribunal que se trata de los mismos argumentos esbozados anteriormente en cuanto a una renuncia tácita y las actuaciones personales estando de vacaciones.

…omissis…
En cuanto a la presunta trasgresión del principio de presunción de inocencia se observa que la actora trata de sustentar su posición en el informe levantado en ejercicio de la administración consultiva, lo cual no vincula a la administración. Del mismo modo, resulta errado la interpretación que se dio al principio de presunción de inocencia, toda vez que aduce que la administración debió comprobar su inocencia. El principio constitucional refiere a la necesidad de considerar inocente al investigado hasta tanto se pruebe su culpabilidad, no en el sentido del grado de intencionalidad de la actuación, sino en tanto y en cuanto existan suficientes elementos de convicción de la comisión de un hecho considerado como infracción, y los supuestos que exige la norma.

En el caso de autos, la administración consideró comprobado que la actora ejerció actividades remuneradas con otro órgano del Poder Público, bajo la figura de honorarios profesionales y que a decir de la propia actora practicó en el libre ejercicio de su profesión, lo cual constituye una actuación reñida con las obligaciones y prohibiciones que el marco jurídico le impone y que fue acertadamente considerado como falta de probidad.

…omissis…
En cuanto a la obligación de inhibición que alega la parte actora, señala Tribunal (sic) que la misma se aduce sin argumentar las causas que alega para determinar que pueda existir algún elemento subjetivo que pudiere influir o incidir en la decisión o en el trámite. A mayor abundamiento debe agregar este Tribunal, que las causales de inhibición prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, parten del supuesto que el elemento subjetivo que motiva la inhibición, pueda afectar la resolución de lo que se encuentra sometida su consideración, lo cual implica que debe observarse las particularidades en cada caso, a los fines de determinar si en la mera sustanciación de un procedimiento pudiere influir dicho elemento subjetivo, o si el mismo influiría en la decisión; sin embargo, dada la vaguedad de los alegatos formulados al respecto, no puede entrar este Tribunal a pronunciarse si en el caso concreto, la no inhibición del funcionario pudiese afectar la defensa de la parte actora, ni como está interesada la referida Licenciada Carrillo en las resultas del procedimiento para ser considerado como causa propia.

En atención a lo anteriormente expuesto y visto que no se desprendió de autos la existencia de los vicios denunciados, ni de ningún otro que por tratarse de vicios de nulidad absoluta deban ser conocidos de oficio por el tribunal, debe declarar Sin Lugar la querella formulada por la ciudadana Elein Coromoto Fuenmayor Palacios contra el acto de destitución dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Servicios de Bibliotecas e Información del Estado Miranda y en consecuencia negar los pedimentos de la actora en cuanto a la nulidad del acto, reincorporación al cargo, pago de “salarios (sueldos) así como el reconocimiento del tiempo transcurrido a efectos de su antigüedad y así de decide…”

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto de la apelación interpuesta por el Abogado Miguel Lira Cornett, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y a tal efecto observa:

El artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que:

“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…”. (Destacado de la Corte)

El procedimiento contenido en la norma transcrita aplicable de forma supletoria a las causas que en materia de nulidad en segunda instancia corresponda conocer a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, prevé que el apelante tiene la obligación de presentar un escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. La presentación de ese escrito debe hacerse, según el mencionado artículo, dentro del lapso que corre desde el día siguiente a aquél en que se de cuenta del expediente enviado en virtud de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza la relación de la causa.

Siendo ello así, se desprende de autos (folio 91) que desde el 17 de octubre de 2006, oportunidad en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente y se dio inicio a la relación de la causa, hasta el 13 de noviembre de 2006, fecha en que finalizó dicha relación, trascurrió el lapso del cual disponía la parte apelante para presentar su escrito de fundamentación a la apelación, sin que el mismo haya sido consignado, por lo que esta Corte debe declarar desistida la apelación interpuesta, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Ahora bien, en jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos que opere la consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, examinar de oficio y de forma motivada, el contenido de la sentencia apelada con el objeto de constatar si la misma: a) no viola normas de orden público, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.

En este contexto, observa esta Corte que la decisión apelada dictada por el a quo, no viola normas de orden público, ni contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional confirmar la decisión de fecha 25 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-IV-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. DESISTIDO el recurso de apelación ejercido por el Abogado Miguel Lira Cornett, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ELEIN COROMOTO FUENMAYOR PALACIOS, contra la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la mencionada ciudadana asistida de Abogado, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SERVICIOS DE BIBLIOTECA E INFORMACIÓN DEL ESTADO MIRANDA (IASBIEM).

2. CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diez y ocho (18) días del mes de diciembre de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ VICE-PRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-R-2006-001907
JSR/-

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil seis (2006), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________ .-

La Secretaria Accidental,