TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-001247

El 1º de julio de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 05-0673 de fecha 21 de junio de 2005, emanado del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Glenda del Valle Fermín Guzmán, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 32.719, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano LUIS EDUARDO BETANCOURT, titular de la cédula de identidad N° 6.846.042, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

Tal remisión se efectuó por haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta el 9 de marzo de 2005, por la abogada Margot Del Valle Gamez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.031, actuando con el carácter de apoderada judicial del FONDO DE GARANTÍAS DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra la sentencia dictada el 1º de marzo de 2005, por el mencionado Juzgado, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

El 16 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte y, se designó ponente al Juez JAVIER SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presente el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 14 de marzo de 2006, la abogada Margot Gamez Ñañez, en su condición de representante judicial del FONDO DE GARANTÍAS DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) presentó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 21 de marzo de 2006, la representación judicial del ciudadano LUIS EDUARDO BETANCOURT, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

El día 23 de marzo de 2006, se abrió el lapso para la promoción de pruebas, el cual venció el 29 de marzo de ese mismo año.

Mediante auto del 30 de marzo de 2006, se difirió la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.

El 26 de septiembre de 2006, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes conforme con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se dejó constancia de la comparecencia de la apoderada judicial del la recurrente, y de la apoderada judicial del organismo querellado.

En fecha 18 de septiembre de 2006, se dijo “Vistos”.

Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 5 de agosto de 2004, la apoderada judicial de la parte actora, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), fundamentándose para ello en lo siguiente:

Que en fecha 1 de junio de 1999, su representado ingresó al Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), en el cargo de Comunicador Social Jefe, en virtud del nombramiento emanado del Presidente, una vez superado el periodo de prueba al que fue sometido.

Que en fecha 7 de junio de 2004, su representado fue notificado del acto administrativo s/n de fecha 4 de junio de ese mismo año, emanado del Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), por medio del cual se le “removió y retiró” del cargo de Comunicador Social Jefe adscrito a la Gerencia de Relaciones Institucionales.

Que el acto administrativo antes identificado se fundamentó en lo establecido en el artículo 294, numeral 7 y 298 del Decreto-Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Que el mencionado artículo 298 transgrede lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual exige su desaplicación conforme con lo establecido en el artículo 334 del texto fundamental, y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

Que el segundo aparte del artículo 298 del referido Decreto-Ley de Reforma “…excluye por completo a los funcionarios de FOGADE del régimen de carrera administrativa, a pesar de reconocer el carácter de funcionarios públicos de los mismos…”. Que el artículo 146 constitucional “…obliga a establecer un régimen estatutario general que protege a todos los funcionarios de la Administración Pública, incluyendo, por lo tanto, a los que prestan sus servicios a lo entes con autonomía funcional como FOGADE. En tal sentido sólo excepcionalmente se pueden excluir a determinados funcionarios de carrera administrativa. La inversión de esta relación, es decir, convertir en regla a lo que la Constitución misma ha declarado que debe ser la excepción, dentro de uno de los órganos de la Administración Pública, burla la obligación constitucional del artículo 146, constituyéndose en un evidente fraude constitucional”.

Que para la fecha en que su representado ingresó al organismo recurrido no se encontraba vigente el Decreto-Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Que para el momento en que ejercía el cargo de Comunicador Social Jefe se encontraba vigente la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de 2001, la cual no excluía a los funcionarios de FOGADE del régimen general de la carrera administrativa consagrado en la antigua Ley de Carrera Administrativa. Que por lo tanto, la norma contenida en el artículo 298 del Decreto-Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no puede ser aplicada a aquellos funcionarios que poseían el carácter de funcionarios de carrera con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de 2001, dado que de lo contrario supondría una aplicación retroactiva de la Ley, prohibida por el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que a través del artículo 298 del Decreto-Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras se ha eliminado un beneficio de tipo social que había sido otorgado de manera genérica por la antigua Ley de Carrera Administrativa y por la derogada Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, lo cual contraviene el principio de progresividad en materia de derechos sociales consagrados en el artículo 89 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual le vicia de inconstitucionalidad.

Que la disposición contenida en el artículo 298 del Decreto-Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras “…fue derogada al entrar en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública pues de acuerdo con la disposición derogatoria única de la referida ley, la misma derogó cualquier disposición que colidiera con ella”. Que el régimen de carrera administrativa contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por medio del cual solamente ciertos cargos que califican como de alto nivel o de confianza carecen de estabilidad, es el régimen aplicable a Institutos Autónomos como FOGADE, y no el artículo 298 de la ley que lo rige. Que por tal motivo la base legal en la cual se fundamentó el acto recurrido es evidentemente errónea, lo cual constituye un vicio en la causa del mismo, y lo hace anulable a tenor de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que las funciones desempeñadas por su representado sólo pueden pertenecerle a un funcionario de carrera administrativa y no a un funcionario de libre nombramiento y remoción. Que el cargo de Comunicador Social Jefe nunca fue calificado como de libre nombramiento y remoción. Que aun se encuentran vigentes la Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria, las cuales fueron dictadas en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, siempre y cuando no contraríen lo establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que, por tanto, su representado gozaba del derecho a la estabilidad en el cargo y que sólo podía ser retirado por las causales expresamente previstas en las señaladas Normas Especiales. Que al efectuarse su remoción y retiro sin que hubiera lugar procedimiento administrativo alguno, la norma constitucional relativa a la garantía del debido proceso ha sido violada, lo cual acarrea la nulidad absoluta del acto, a tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 1º de marzo de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:

En primer lugar, se pronunció sobre el alegato de la parte querellante relativo a que el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras difiere con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que “… [de la lectura del artículo 298 de la Ley de General de Bancos y Otras Instituciones Financieras] se observa que la misma resulta ambigua, al establecer en primer término que los empleados del Fondo (sic) son funcionarios públicos, y que por tanto le asisten los derechos derivados de tal condición, y posteriormente establecer que los empleados del fondo (sic) son de libre nombramiento y remoción del Presidente del Instituto por la naturaleza de sus funciones…”.

Que dicha ambigüedad se deriva del hecho que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, y a los primeros, les asiste el “… derecho constitucional a la estabilidad en el cargo, …omissis… siendo que en el primer párrafo de la norma no se hace distinción alguna entre si los funcionarios a los que se refiere son de carrera o de libre nombramiento y remoción, limitándose a decir que tienen los derechos y obligaciones que les corresponde por ser funcionarios públicos …”.

Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la fuente suprema para la interpretación de todo el ordenamiento jurídico, por lo que los derechos y obligaciones establecidos en la misma son de exigibilidad y cumplimiento inmediato por parte de la Administración Pública y de los particulares.

Que el artículo 146 del Texto Constitucional determina que los cargos de la Administración Pública son de carrera. Ello así, la “…carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente …omissis… sino además para garantizar ..omissis… la profesionalización de los funcionarios públicos …omissis… Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla …”.

Con base a ello, estimó ese Juzgador que debe ser ese el sentido dado al primer párrafo del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es decir, “… los funcionarios del Fondo (sic) son funcionarios públicos y por tanto les asiste como derecho fundamental a su condición, el derecho a la estabilidad. En consecuencia, lo establecido en el tercer párrafo del artículo 298, no puede entenderse como que la calificación de funcionario de libre nombramiento y remoción corresponde a todos los empleados de FOGADE, sino solamente a aquellos que por la naturaleza de las funciones que implique el cargo que desempeñen puedan ser calificados como tales en el Estatuto Funcionarial…”.

Por otro lado, expresó el a quo que no debe confundirse el carácter especial del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en materia financiera, “…con un supuesto carácter especial en materia funcionarial, al establecer una normativa aislada, con respecto a la administración de personal del organismo, ya que este carácter especialísimo le corresponde a la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Explicó ese Juzgador que “…el hecho de que el acto de remoción y retiro del querellante, en aplicación del artículo 298 [del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras], catalogara a todos los cargos de FOGADE como de libre nombramiento y remoción, incluyendo el cargo ejercido por la (sic) querellante, es contrario a la interpretación de lógica, que debe hacerse de dicho artículo, a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ya que al excluir todos los cargos de FOGADE de la carrera administrativa, se rompió con el principio general constitucional y legalmente establecido…”.

Por último, una vez analizado el Manual Descriptivo de Cargos del Ente querellado y en particular las funciones atribuidas al cargo de Comunicador Social Jefe, expresó que las mismas “…no revisten el carácter de confidencialidad alguna. De manera que al no ostentar el querellante un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no podía ser removido de su cargo sin un procedimiento previo, por lo que result[ó] forzoso para [ese] Tribunal declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante…”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 14 de marzo de 2005, la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) presentó escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que la interpretación dada por el A quo acerca de la relación entre el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y el artículo 146 de la Carta Magna no es amplia ni completa, ya que “…pervive (sic) incontrovertiblemente nuestro argumento inicial, de acuerdo con el cual es totalmente posible y legítimo, desde el punto de vista constitucional, el que se prevea como se hizo que todos los funcionarios de FOGADE, por la naturaleza de sus funciones de este ente, son de libre nombramiento y remoción, y así solicitamos que sea declarado…”.

Que de la interpretación gramatical del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras se evidencia que los funcionarios de libre nombramiento y remoción no dependen de la naturaleza de las funciones que desempeñe cada empleado, sino de las funciones de ese Ente en su conjunto, siendo primordialmente la seguridad financiera del Estado, por lo que es errada la conclusión del Sentenciador de Primera Instancia al establecer el deber de analizar las funciones desempeñadas por cada funcionario sino se debe analizar las funciones globales de su representado.

Que el régimen aplicable es el Estatuto Funcionarial especial de FOGADE y no la Ley del Estatuto de la Función Pública como señaló el Juez de la recurrida, ya que su representada tiene la competencia para dictar Estatutos que regirán a sus empleados, por lo que mal pudo buscar en otras leyes la justificación del acto administrativo objeto de la presente controversia.

Finalmente solicita que se declare Con Lugar la apelación interpuesta y sin lugar el recurso interpuesto.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

La abogada GLENDA FERMÍN GUZMÁN, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante, argumentó en su escrito de contestación a la apelación, lo siguiente:

Que la apelante inicialmente destacó que las “funciones” a que hace alusión el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras “…están directamente relacionadas con las funciones de FOGADE y luego se contradice al afirmar que las funciones están referidas a los empleados…”. Que la mencionada norma consagra el régimen legal aplicable a los empleados que prestan sus servicios en el ente querellado “…y el legislador de manera inequívoca así lo establece cuando su encabezamiento da el tratamiento de funcionarios públicos al personal de empleados que allí labora…”.

Que la Ley del Estatuto de la Función Pública es una ley de carácter especial y priva en materia estatutaria, por lo que si “…no hay dudas sobre el carácter de funcionarios públicos del personal que labora en FOGADE, no existe impedimento legal alguno para aplicar la normativa contenida en dicha ley y más aún cuando hasta la presente fecha no se ha dictado el estatuto funcionarial a que se contrae el artículo 298 de la Ley in comento…”. Que es precisamente la Ley del Estatuto de la Función Pública la encargada de prever cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción dentro de los organismos incluidos en su ámbito de aplicación.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer la apelación ejercida en fecha 9 de marzo de 2005, por la abogada MARGOT DEL VALLE GAMEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial del FONDO DE GARANTÍAS DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra la sentencia dictada el 1º de marzo de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En este sentido, es menester señalar lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 110.- Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Aunado a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., vs. Procompetencia, actuando en su condición de rectora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer y decidir la presente apelación. Así se declara.

Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, se pasa a decidir la misma en los siguientes términos:

En primer lugar, esta Alzada aprecia que la parte apelante sostiene en su escrito de fundamentación, a los fines de rebatir el fallo dictado por el A quo, tres argumentos fundamentales derivados de la interpretación gramatical del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En efecto, de dicha interpretación -a su juicio- se desprende i) que todos los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por la naturaleza de los funciones del ente, son considerados de libre nombramiento y remoción; ii) que, por ende, los funcionarios de libre nombramiento y remoción no son determinados en virtud de la naturaleza de las funciones que desempeñen, sino por las funciones de ese Ente en su conjunto, siendo primordialmente una de estas la seguridad financiera del Estado; y iii) que el régimen aplicable a los funcionarios del organismo es el establecido en el Estatuto Funcionarial especial de FOGADE y no la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto, considera esta Corte pertinente realizar las siguientes precisiones:

En ejecución del mandato contenido en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 11 de julio de 2002 se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente a partir de esa misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual define todo el régimen de carrera, desde el ingreso hasta el retiro del funcionario, que en su artículo 1° establece su ámbito de aplicación en los siguientes términos:

“Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.
2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro.
(…Omissis…)”.

Con obediencia a lo dispuesto en la Carta Magna, al realizar la distribución de competencias en los distintos niveles territoriales del Poder Público, es claro que es de la competencia del Poder Nacional establecer el estatuto de la función pública para los funcionarios públicos de la Administración Pública nacional, estadal y municipal, sin que pueda entenderse, como una vulneración de la autonomía de determinados Entes de la Administración Pública, en virtud que lo que se persigue con esta Ley, instaurar uniformemente un estatuto de la función pública, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Ver Sentencia de fecha 6 de marzo de 2006, caso Milagros Salazar Montilla vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

En este orden de ideas debe señalarse que, al hacer una conexión de los dos primeros artículos de la aludida Ley, tenemos que se establece un régimen único en cuanto al estatuto del funcionario público a través de una normativa uniforme en los tres niveles. No obstante, la misma Ley deja abierta la puerta para que se establezcan estatutos especiales para determinada categoría de funcionarios, sólo en virtud de Leyes especiales, así en el único aparte del artículo 2, señala que:

“Artículo 2.- (Omissis)
Solo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública”.

En relación con esto último, el artículo titulado “Excepciones al ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, publicado en el libro “El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela” en Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó, señaló que cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que sólo por “leyes especiales” podrán dictarse estatutos particulares, debe entenderse que esa habilitación está dirigida tanto a aquellos entes u órganos administrativos cuyos funcionarios se encuentren excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como a aquellos órganos que en virtud de las leyes especiales que rigen su organización y funcionamiento, han exceptuado la aplicación del régimen general previsto en la Ley del Estatuto, y a su vez, han establecido su propio régimen funcionarial y, en ese sentido, en el referido artículo se señala lo siguiente:

“En consecuencia, podemos concluir que si bien el principio en la materia es que el régimen general de la función pública es de reserva legal, los entes u órganos administrativos cuyos funcionarios se encuentren excluidos de la aplicación de ley nacional, conservan su potestad normativa de dictar sus propios estatutos de personal, es decir, la misma Ley del Estatuto de la Función Pública, dictada como consecuencia -precisamente- de la reserva legal que consagra la Constitución sobre la materia, previó la existencia de regímenes especiales de personal contenidos en actos administrativos de rango sub-legal. En estos casos, no podrá hablarse de violación al principio de reserva legal, dado que es la misma Ley ordenada por la Constitución la que habilitó a los aludidos entes u órganos administrativos ha dictar sus estatutos funcionariales particulares. En definitiva, se trata de una potestad normativa que no puede ser violatoria de la reserva legal, dado que la misma fue garantizada en el texto normativo dictado –precisamente- de esa reserva legal”.

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, establece que:

“Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basado en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño”.

Dentro de este marco, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo observa que tanto la Ley del Estatuto de la Función Pública como las leyes especiales que establezcan estatutos funcionariales especiales para determinadas categorías de funcionarios (artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), deben estar sujetas a este principio general establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la intención del Constituyente plasmada en el artículo transcrito y en su exposición de motivos, no es otra que establecer como principio general la carrera administrativa que le otorga estabilidad a los funcionarios, por ello, se establece que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros.

En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública recogió y desarrolló este principio constitucional y en sus artículos 19, 20 y 21, regula lo relativo a la carrera administrativa y sus excepciones, en este sentido define la categoría de los funcionarios de la Administración Pública, que establecen:

“Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 20.- Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley”.

Así pues, de la lectura de los artículos transcritos resulta evidente que la regla es el ingreso a la Administración Pública, previo concurso público con el otorgamiento del correspondiente nombramiento, que le confiere al funcionario público la condición de carrera, que lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y, la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley o de funcionarios de confianza, ello determinado por la confidencialidad de las funciones desempeñadas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración o, como lo señala el artículo 21 eiusdem, funciones que comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Sólo en esos casos, la Administración podrá calificar válidamente los cargos como de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras dispone lo siguiente:

“Artículo 298.- Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.
El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberá consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como mínimo los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.
Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.
Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función pública, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial”.

De la disposición supra transcrita, observa esta Corte, en primer término, que los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria ostentan el carácter de funcionarios públicos, y se rigen, en el marco de las relaciones de empleo público, por las disposiciones previstas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por el respectivo estatuto funcionarial, el cual recientemente fue dictado por el organismo, y publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38. 503 de fecha 18 de agosto de 2006.

Ahora bien, tal como se dispuso con anterioridad, conforme con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de Carrera…”, exceptuándose, entre otros, a “…los de libre nombramiento y remoción…”.

De lo anterior, se desprende que el Texto Constitucional estableció como principio general, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excluyéndose los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros de la Administración Pública y los demás que determine la Ley, por lo que se deduce que en cada órgano de la Administración existe necesariamente cargos de carrera.

Siendo ello así, debe observarse que la interpretación que debe hacerse al artículo 298 ya transcrito, es que dentro de la estructura de cargos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) existen cargos de carrera, ello conforme al principio constitucional y general señalado, de que todos los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que por sus funciones sean considerados de libre nombramiento y remoción.

Así, aprecia esta Corte que el artículo in comento dispone claramente que los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), poseen el carácter de funcionarios públicos de carrera, y se encuentran regidos por las disposiciones contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria y por el estatuto funcionarial que establezca el señalado Fondo, en ejercicio de la autonomía funcional de la cual está dotado.

Igualmente, de la disposición transcrita se desprende que corresponderá establecer en el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y protección Bancaria (FOGADE), todo lo concerniente al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado, de lo cual se evidencia la intención del legislador de que sea establecido la clasificación de los cargos del mencionado Fondo, a lo cual, resulta oportuno señalar, que el artículo 300 del Decreto en referencia, establece que el mencionado estatuto funcionarial podrá establecer la celebración de concursos públicos para obtener determinados cargos, lo cual se encuentra en plena consonancia con lo establecido en el artículo 146 del texto Constitucional, y que constituye un signo inequívoco de que los funcionarios que ingresen por este medio obtendrán la calificación de funcionarios de carrera.

De esta forma, destaca esta Corte que, en atención a la autonomía funcional -se insiste- de la cual disfruta el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), éste podrá establecer la calificación de los cargos del mencionado Ente, dentro del cual estarán los cargos de carrera y los cargos de libre nombramiento y remoción, y estos últimos no pueden establecerse como la única calificación, por cuanto ello constituiría una violación de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que impone, como se dijo, que en cada uno de los órganos y entes que forman la Administración Pública deba existir cargos de carrera, a los cuales se acceden a través del concurso público.

Siendo ello así, la interpretación sostenida por la representante judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), según el cual todos los funcionarios poseen el carácter de libre nombramiento y remoción, resulta contradictoria a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, lo que debe entenderse del contenido del segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que en ejercicio de la autonomía funcional de la cual dispone el mencionado Fondo, podrá establecer la calificación de los funcionarios que allí prestan sus servicios, atendiendo al principio constitucional y general de que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que por su naturaleza sean considerados de libre nombramiento y remoción.

En consecuencia, estima esta Corte que mal podría alegar la parte apelante como condición para catalogar un cargo de libre nombramiento y remoción el análisis de las funciones del referido Ente, cuando se debe analizar la función desempeñada por cada funcionario dentro del mismo, tal como lo sostuvo el A quo. Así se decide.

Respecto a la inaplicabilidad de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegada por la parte apelante, advierte esta Corte que el acto administrativo impugnado, de fecha 7 de junio de 2004, emanado del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), removió al ciudadano Luis Eduardo Betancourt Arias, del cargo de Comunicador Social Jefe, pues consideró que era un funcionario de libre nombramiento y remoción, partiendo de la premisa de que en el segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, todos los funcionarios del Fondo querellado son de libre nombramiento, cuando debió atender a la naturaleza de las funciones que ejercía el querellante, tal como acertadamente lo declaró el tribunal de primera instancia.

En este punto es necesario destacar que para el momento de dictarse el acto administrativo impugnado, no se había dictado el estatuto funcionarial para establecer la clasificación de los cargos, por lo que esta Corte considera pertinente la aplicación supletoria de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto la Junta Directiva dicte el estatuto funcionarial que establezca dicha clasificación, pues tal omisión -de dictar en atención a su autonomía funcional su correspondiente estatuto-, no puede entenderse que todos los cargos sin excepción alguna sean de carrera, pues, tal como se indicó ut supra existen cargos que por su naturaleza deben ser excluidos de dicho principio general y para ello deberá acudirse a la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento legal que rige las relaciones de empleo entre los funcionarios y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales (artículo 1). Así se decide.

Por los razonamientos anteriores, esta Corte declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del FONDO DE GARANTÍAS DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) contra el fallo dictado en fecha 1º de marzo de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia se confirma el referido fallo y, así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Margot del Valle Gamez, actuando con el carácter de apoderada judicial del FONDO DE GARANTÍAS DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra la sentencia dictada el 1º de marzo de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Glenda del Valle Fermín Guzmán, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano LUIS EDUARDO BETANCOURT, contra el referido organismo; sentencia que se CONFIRMA mediante el presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de diciembre de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ-VICEPRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ
EXP. Nº AP42-R-2005-001247

En fecha____________________________( ) de ______________de dos mil seis (2006), siendo la (s)____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,