JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-001858 En fecha 25 de septiembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 223-06 de fecha 13 de febrero de 2006, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar por el apoderado judicial de la sociedad mercantil ZULIA TOWING AND BARGE CO. C.A, contra la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA. Dicha remisión se efectuó, en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada. En fecha 16 de octubre de 2006, se dio cuenta a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, se dio inicio a la relación de la causa y, se fijó el lapso de quince (15) días para que la parte apelante presentara el escrito de formalización de la apelación. Mediante auto de fecha 13 de noviembre de 2006, se ordenó la práctica por Secretaría del cómputo de los días de despacho, transcurridos y, se ordenó pasar el expediente a la Juez ponente. En la misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que desde el día 16 de octubre de 2006, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive hasta el 8 de noviembre de 2006, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 17, 18, 23, 24, 25, 26, 30 y 31 de octubre de 2006; 1°, 2, 6, 7, 8 y 9 de noviembre de 2006; y se pasó el expediente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 14 de noviembre la Corte emitió auto mediante el cual se revocaban las actuaciones procesales tramitadas con ocasional procedimiento de segunda instancia. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL ESCRITO En fecha 10 de junio de 2005, la representación judicial del Instituto querellado, presentó escrito contentivo de solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado, fundamentándose en lo siguiente: Que tal solicitud obedece al hecho que el acto administrativo está amparado por una presunción de legitimidad y causa cosa juzgada administrativa, por lo cual se impone su ejecución inmediata cuestión esta que traería daños irreparables a su mandante. Que del contenido de su recurso de nulidad se demuestra la fundamentación del derecho que los asiste para formular la presente impugnación, en el sentido que la Providencia Administrativa adolece de vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad, de allí que queda demostrado el fumus bonis iuris, uno de los requisitos indispensables para que proceda la medida cautelar solicitada. Que de no suspenderse los efectos de la Providencia Administrativa impugnada, y por tratarse de una acto administrativo de ejecución inmediata, su representada se vería en la obligación de reincorporar al solicitante a sus labores habituales y cancelarle los salarios caídos desde la fecha del supuesto despido injustificado hasta la fecha de admisión del referido recurso de nulidad, lo que alcanza a un total de salarios caídos de Trece Millones Ochocientos Ocho Mil Quinientos Treinta y Cuatro Bolívares con 00/100, (Bs. 13.808.534,00) suma a la cual habría que sumarle los salarios caídos que se vayan produciendo hasta la solución definitiva de la causa. Que dicha reincorporación y pago de salarios caídos traería un perjuicio material o económico para su representada de difícil reparación en la definitiva, ya que sería ilusorio pensar que posteriormente el reclamante cancelará de vuelta lo recibido indebidamente, mientras que en caso contrario en reclamante tendría una vía expedita para obtener la reposición de lo adeudado como lo es la ejecución de la orden de reenganche y pago de salarios caídos. Así consideran que se encuentra satisfecho el periculum in mora, con lo cual, sin que el despacho se pronuncie sobre el fondo de la controversia, se hace procedente que el Juzgado decrete la medida cautelar solicitada. II DEL FALLO APELADO En fecha 26 de octubre de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró improcedente la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la parte querellante, fundamentando su decisión en los siguientes términos: Que se ha establecido que para la procedencia de las medidas cautelares nominadas de suspensión de efectos, se requiere el cumplimiento del fumus bonis iuris y del periculum in mora, lo cual, examinados los argumentos traídos por la parte que solicitó la medida cautelar de suspensión de efectos, consideró el juzgador que la medida cautelar solicitada no era procedente otorgarla sin encuadrar los supuestos de hecho dentro de un análisis legal del acto administrativo recurrido, lo cual implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del recurso contencioso administrativo de anulación incoado, en virtud de lo cual resultaba necesario concluir que la medida cautelar solicitada era improcedente. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinado lo anterior, esta Corte pasa a conocer del presente recurso de apelación y, al respecto considera necesario realizar las siguientes apreciaciones dado el auto emitido por este Órgano Jurisdiccional en fecha14 de noviembre de 2006 mediante el cual revocó las actuaciones procesales tramitadas con ocasión al procedimiento de segunda instancia. Al respecto se observa: La noción Estado de derecho lleva implícita en su ser en sí una necesidad de revestir al ordenamiento jurídico de tutela, es decir, de resguardo y protección de todas las formas que conforman la normativa a la cual se encuentra ceñida el Estado y todos los peticionantes necesitados de satisfacción jurídica. En este sentido, una de las herramientas por medio de las cuales el Estado garantiza la sujeción de lo actuado al ordenamiento jurídico vigente, es la jurisdicción, entendida ésta como la potestad deber de satisfacer los intereses jurídicamente trascendentes a través de los órganos predeterminados por la ley. Así, estando dotada la jurisdicción del poder para la satisfacción de los intereses jurídicos, ejerce ésta el despliegue de tal potestad a través de lo que se conoce como el proceso, siendo éste el punto focal donde hace conexión el Estado como ente tutelar de los derechos y el particular o peticionante en su necesidad de satisfacción de la pretensión jurídica. Es así como cobra importancia la noción del proceso como conjunto de elementos que, una vez conocidas las pretensiones contrapuestas, evidenciado el thema decidemdum y sustanciado el expediente, llevará al órgano jurisdiccional a la emisión de un pronunciamiento en el cual se materializa lo que en la doctrina ha sido concebido como “dar el derecho”. Siendo el proceso el mecanismo a través del cual el Estado por medio de sus órganos jurisdiccionales emite un pronunciamiento que dará satisfacción jurídica al peticionante, resulta forzoso para la protección efectiva de los derechos tutelados que los fallos jurisdiccionales otorguen nuevamente el goce material y cierto de los derechos subjetivos al solicitante. Es allí cuando surge el revestimiento constitucional que en el catálogo de derechos fundamentales tiene la tutela judicial efectiva. Así, la tutela judicial efectiva está conformada por todos los derechos procesales constitucionales, entendidos éstos como las normas relativas a la competencia, el juez natural, el derecho a la igualdad, Tribunal imparcial, y todo postulado normativo destinado a la efectiva materialización de la justicia a través del ejercicio del derecho. Dentro de estos postulados normativos encontramos la función cautelar dentro del proceso, siendo que la misma implica el otorgamiento de una medida preventiva que tiende a evitar que la futura ejecución del fallo sea ilusoria, o se busque garantizar la efectividad del proceso judicial mismo. Resultaría imposible concebir el poder cautelar como una figura ajena al sentido de protección y tutela de los derechos que reviste el proceso para una eficaz concretización de la ley y una efectiva aplicación de la justicia. Siendo ello así, el poder cautelar implica entonces una potestad deber que reside en los órganos jurisdiccionales para que se pueda evitar cualquier situación dañosa que se presente como potencialmente susceptible de existir, dentro de un procedimiento judicial, en perjuicio de una de las partes o de ambas y en menoscabo del fin para el cual existe la jurisdicción. Asimismo, la doctrina patria ha definido al poder cautelar como un poder deber de carácter preventivo y “nunca satisfactivo” de la pretensión judicial. De lo expuesto, se desprende que el poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso. Resulta entonces fundamental la existencia de un vínculo eficaz entre el otorgamiento de una medida cautelar y la efectividad del proceso, visto ese vínculo como el conjunto de medidas o herramientas tendientes a mantener la posibilidad de que el peticionante pueda disfrutar ciertamente, por medio del pronunciamiento jurisdiccional, de su derecho subjetivo restablecido. Lo anterior tiene su fundamento en la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, en virtud de lo cual resulta necesario realizar una serie de consideraciones, delimitadas con base al hecho que siendo el Estado el ente que representa a la sociedad en la protección y defensa de sus derechos, es en esa actividad donde surge como premisa básica que lo cautelar es necesariamente jurisdiccional. Establecida entonces la jurisdicción como el órgano que estructura y da cabida a la medida cautelar dentro del proceso, resulta conducente entonces delimitar la forma conceptual de la medida en sí misma, observándose así que ella se encuentra revestida en primer lugar de una autonomía e independencia necesaria del proceso principal, ya que esta contiene en su idea un fin de resguardo del derecho al momento de la ejecución del fallo, de allí el carácter de homogeneidad que tienen la medida cautelar con el proceso principal, es decir, la existencia de un vinculo en cuanto a la posición jurídica sostenida en la medida y en la pretensión principal, mas no una identidad entre las mismas, lo cual lleva indefectiblemente a concluir en el carácter instrumental de la medida cautelar, siendo esta una herramienta destinada al aseguramiento de una pretensión ejercida en un procedimiento principal. La medida cautelar implica entonces la existencia de una formación propia de aspecto procedimental que se gesta dentro de un procedimiento y que reviste caracteres de urgencia por cuanto es asegurativa del fallo, de allí que deba resolverse en una fase temporal cónsona con la tutela judicial efectiva que de por sí encuentra garantizada su materialización en los lapsos procesales que rigen para el logro de un pronunciamiento idónea y efectiva de los fallos jurisdiccionales. En este sentido, se advierte que la estructura procesal que ha venido sosteniendo este órgano jurisdiccional relativo a las apelaciones de medidas cautelares, ha presentado toda una fase de sustanciación tendiente a la procedencia o no de las mismas, encontrándose tal esquema formal, al margen del fundamento jurídico expuesto en el presente fallo. En base a lo anterior, considera esta Corte, que la sustanciación en segunda instancia de un procedimiento extenso tendiente al conocimiento de los otorgamientos o negaciones de la medidas cautelares, evidencia claramente una situación de índole temporal que atenta contra esa posibilidad cierta y efectiva de disfrute de los derechos subjetivos restablecidos a través de los pronunciamientos jurisdiccionales. Visto ello, la existencia en materia cautelar de una fase procesal adherida al procedimiento principal, ello en cuanto al ámbito de sustanciación del expediente, desvirtúa la naturaleza y el grado de celeridad con la que debe resolverse la medida cautelar, entendida como una categoría instrumental de simple medida protectora y no conocedora del derecho. En segundo lugar, tal situación deja vulnerado en su esencia al carácter de efectividad que debe revestir el proceso, en cuanto a herramienta destinada a materializar en el menor tiempo posible el otorgamiento de tutela al derecho reclamado. Como consecuencia de lo anterior, esta Corte considera que no debe aplicarse el procedimiento de segunda instancia establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia a las apelaciones ejercidas contra las decisiones que resuelvan solicitudes cautelares tal y como sucede en el caso de autos, dada la amplitud del mismo. En su lugar deberá aplicarse un procedimiento acorde al sentido propio de las cautelas y a la naturaleza del fallo que las contiene, cual es el establecido en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. En virtud de lo anterior esta Corte establece que en lo sucesivo, las causas que ingresen al presente Órgano Jurisdiccional relacionadas con apelaciones de sentencias que conocen de solicitudes de medidas cautelares, serán tramitadas en segunda instancia conforme al artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento, ello a fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de las partes. Así se decide. Determinado lo anterior y visto que dicho procedimiento será aplicado a futuras causas, esta Corte en garantía de la seguridad jurídica de las partes en el presente procedimiento, pasa a analizar la apelación interpuesta y, en tal sentido se observa lo siguiente: En el presente caso se advierte que en fecha 10 de junio de 2005, la representación judicial del Instituto querellado, presentó escrito contentivo de solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado, fundamentándose en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con base en que tal solicitud obedece a que el acto administrativo esta amparado por una presunción de legitimidad y causa cosa juzgada administrativa, por lo cual se impone su ejecución inmediata cuestión esta que traería daños irreparables a su mandante. Igualmente, la parte apelante consideró que del contenido de su recurso de nulidad se demuestra la fundamentación del derecho que los asiste para formular la presente impugnación, en el sentido que la Providencia Administrativa adolece de vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad, de allí que queda demostrado el fumus bonis iuris, uno de los requisitos indispensables para que proceda la medida cautelar solicitada. Finalmente, señaló que de no suspenderse los efectos de la Providencia Administrativa impugnada, y por tratarse de una acto administrativo de ejecución inmediata, su representada se vería en la obligación de reincorporar al solicitante a sus labores habituales y cancelarle los salarios caídos desde la fecha del supuesto despido injustificado hasta la fecha de admisión del referido recurso de nulidad, lo cual traería un perjuicio material o económico para su representada de difícil reparación en la definitiva ya que sería ilusorio pensar que posteriormente el reclamante cancelaría de vuelta lo recibido indebidamente, mientras que en caso contrario el reclamante tendría una vía expedita para obtener la reposición de lo adeudado como lo es la ejecución de la orden de reenganche y pago de salarios caídos, considerando así satisfecho el periculum in mora. Ahora bien, de manera reiterada se ha establecido que la procedencia de la referida medida cautelar de suspensión de efectos contenida en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, está condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- Fumus boni iuris o presunción de buen derecho; en virtud del cual se exige la existencia de una presunción grave o de la amenaza de violación alegada, a fin de otorgar la medida cautelar innominada. 2.- Periculum in mora o peligro en el retardo, esto es, que la ejecución del acto administrativo impugnado cause un perjuicio que no pueda ser reparado o que sea de difícil reparación por la sentencia definitiva que se dicte al efecto, por lo que ésta quede ilusoria. Así, respecto al primero de los requisitos antes mencionados, es decir, el fumus boni iuris, esta Corte observa que su verificación está supeditada a que la presunción grave o la amenaza alegada esté sustentada en una situación de hecho y de derecho favorable al solicitante, ello a los fines de efectuar un examen de probabilidad en el ámbito de la presunción que, en principio, nos permita suponer que quien requiere la protección cautelar va a resultar favorecido en las resultas del juicio, partiendo del supuesto de que la protección que por vía cautelar se solicita debe ser sustancialmente distinta al reestablecimiento de la situación jurídica infringida que tendrá lugar en el supuesto de que se afirme la procedencia de la acción de amparo constitucional. Considera importante este Órgano Jurisdiccional realizar el anterior análisis, puesto que si bien negar una medida cautelar en base a que lo solicitado por el actor (en la cautela) es materia de fondo, resulta conforme a la doctrina y jurisprudencia un argumento válido para decretar la improcedencia de la misma, no obstante, ello no implica que no deba estudiarse el mérito de la controversia, todo lo contrario, un análisis profundizado del thema decidendum así como del fumus boni iuris y el periculum in mora, es lo que permitirá al operador jurídico determinar si en efecto el actor goza de una presunción de buen derecho y si existe o no un peligro en la demora, puesto que el objetivo primordial de estos instrumentos procesales es evitar daños irreparables o de difícil reparación o que sencillamente hagan soportar a los justiciables cargas aparentemente injustas a pesar de que gozan de una apariencia de buen derecho, de lo contrario, convertiríamos las medidas cautelares en instrumentos procesales inútiles puesto que serían analizadas muy someramente, desviándose de su propósito de garantizar la eficacia de la sentencia definitiva. Considera este Órgano Jurisdiccional que resulta imposible fundamentar una medida cautelar en una materia distinta a la del fondo de la controversia, es obvio que la protección cautelar debe estar directa o al menos indirectamente relacionada con el thema decidendum, es prácticamente inimaginable lo contrario, puesto que en definitiva se busca tutelar el daño o posible daño que ocasionará el acto impugnado o cualesquiera actividades administrativas que sean objeto de nulidad, indemnización, condena, etc, es decir, el objeto del proceso. Ahora bien, volviendo al análisis del caso en concreto, tenemos que la parte actora fundamenta la medida cautelar en el hecho que por tratarse de una acto administrativo de ejecución inmediata, su representada se vería en la obligación de reincorporar al solicitante a sus labores habituales y cancelarle los salarios caídos desde la fecha del supuesto despido injustificado hasta la fecha de admisión del referido recurso de nulidad, lo cual traería un perjuicio material o económico para su representada de difícil reparación en la definitiva ya que sería ilusorio pensar que posteriormente el reclamante cancelaría de vuelta lo recibido indebidamente, mientras que en caso contrario el reclamante tendría una vía expedita para obtener la reposición de lo adeudado como lo es la ejecución de la orden de reenganche y pago de salarios caídos. En este caso, dicho fundamento escapa insoslayablemente de la materia cautelar, puesto que para constatar la presunción de buen derecho del actor habría que determinar (conforme a como fue planteada la medida), si en efecto, hubo aparentemente una ilegalidad en la forma del acto administrativo impugnado, es decir, tendríamos que determinar si efectivamente el pronunciamiento emanado de la Inspectoría del Trabajo se circunscribe dentro de lo que se consideran vicios del acto administrativo, lo que conllevaría a examinar si los supuestos de hecho requeridos encuadran o no con el caso de marras, para lo que se requeriría hacer un análisis de la prensión procesal y concatenarlo con las disposiciones normativas destinadas a regular la materia. Aquí, no podría hablarse de “presunciones” o apariencias de buen derecho, porque para determinar la existencia de vicios de ilegalidad en el actuar de la administración, en el caso concreto, conllevaría no sólo a dictar un pronunciamiento de fondo sino a la resolución de la litis, puesto que determinaríamos en fase de admisión si efectivamente procede la nulidad del acto emanado de la Inspectoría del Trabajo, razón por la cual considera esta Corte que un fumus boni iuris así planteado debe ser negado y, así se declara. Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide. V DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1- COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la de la sociedad mercantil ZULIA TOWING AND BARGE CO. C.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada. 2- En lo sucesivo, las causas que ingresen al presente Órgano Jurisdiccional relacionadas con apelaciones de sentencias que conocen de solicitudes de medidas cautelares, serán tramitadas en segunda instancia conforme al artículo 516 del Código de Procedimiento Civil, previsto para la forma que revisten las apelaciones de sentencias interlocutorias 3- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Apoderado Judicial de la sociedad mercantil ZULIA TOWING AND BARGE CO. C.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada. 2- CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Juez Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Juez Vicepresidente-Ponente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ La Secretaria Accidental, YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ AP42-R-2006-001858 AGVS.