TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº

En fecha 16 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1346-04 del 03 de noviembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el Abogado Javier Gómez González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.510, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA CAROLINA VILLEGAS SANTANA, titular de la cédula de identidad Nº 5.962.567 contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por las Abogadas Arazulis Espejo Sánchez y Marylin Escarlet Chacón Salazar, actuando con el carácter de sustitutas de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 29 de septiembre de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 09 de agosto de 2005, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación del Defensor del Pueblo y de la Procuradora General de la República.
Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ésta quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez-Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
En fecha 17 de febrero de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 23 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 21 de marzo de 2006, los Abogados David Cruz Guevara e Ingrid J. Sánchez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 39.608 y 59.607, respectivamente, actuando en representación de la Defensoría del Pueblo consignaron escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 30 de marzo de 2006, se abrió el lapso de 05 días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 05 de abril del mismo año.
Por auto del 19 de septiembre de 2006, se fijó el 04 de octubre del mismo año, para la celebración de la audiencia de informes, dejándose constancia de la comparecencia de las Abogadas Ingrid Josefina Sánchez y Glenda José Cordero Salazar, representantes judiciales de la parte querellada, y de la no comparecencia de la parte querellante.
En fecha 09 de octubre de 2006, se dijo “Vistos”.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 02 de abril de 2004, el Abogado Javier Gómez González, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Carolina Villegas Santana, interpuso querella funcionarial, contra “…los actos administrativos de Remoción y Retiro, éste último producto del silencio administrativo del recurso de reconsideración interpuesto en fecha 09 de diciembre de 2003; en contra del Acto de Retiro acto este (sic) contenido en las Resoluciones Nº DP-2003-217 de fecha 24 de noviembre de 2003, mediante comunicación Nº DGFDS01942003, de fecha 24/11/2003, y la Nº DP-2003-196 de fecha 20 de octubre de 2003, suscrita por el Defensor del Pueblo…”, con base en las consideraciones siguientes:
Señaló, que su representada ingresó a la Defensoría del Pueblo, desempeñando el cargo de Defensora III, adscrita a la Defensoría Especial de Servicios Públicos.
Indicó, que en fecha 21 de octubre de 2003, su mandante fue notificada mediante Resolución Nº DP-2003-196 de fecha 20 de octubre de 2003, que se le removía del cargo por ser éste de confianza dentro de la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo.
Expresó, que en fecha 31 de octubre de 2003, interpuso recurso de reconsideración contra el acto de remoción del cual obtuvo respuesta mediante Resolución Nº DP-2004-018 de fecha 29 enero de 2004, notificada el 03 de marzo de 2004, mediante la cual se le informó que el recurso había sido declarado sin lugar.
Que, en fecha 26 de noviembre de 2003, fue notificada su mandante de su retiro, mediante acto administrativo contenido en la Resolución Nº DP-2003-217 del 24 de noviembre de 2003.
Añadió, que contra la Resolución contentiva del acto de retiro, ejerció recurso de reconsideración el 09 de diciembre de 2003, por ante el Defensor del Pueblo del cual no obtuvo respuesta.
Alegó, que el Defensor del Pueblo incurrió de manera evidente en usurpación de funciones o desviación de poder, ya que a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo se le habilitó para que dictara la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo, es decir, como estaría estructurada organizativamente y no para “…dictar Estatuto de Personal alguno y mucho menos a establecer procedimientos disciplinarios, a prescribir faltas ni sanciones…”.
Agregó, que cuando el Defensor del Pueblo establece que cargos son de libre nombramiento y remoción, su actuación es ilegal y los actos que dicte con fundamento en esa ilegal competencia, adolecen de nulidad absoluta.
Denunció, que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto al considerar el cargo de su representada como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza.
Adujo, que la Defensoría del Pueblo no tiene Manual Descriptivo de Cargos por lo cual ha de tenerse al funcionario como de carrera y no de libre nombramiento y remoción.
Solicitó, que se revoque las Resoluciones mediante las cuales, se removió a su representada, se ordene la reincorporación al cargo que desempeñaba con el pago de los salarios que ha dejado de percibir durante su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, “…con todos los beneficios socioeconómicos que se le haya otorgado a los funcionarios activos, esto es, los aumentos de sueldos que se le hayan otorgado, los Bonos de fin de año y aquellos para los cuales no se requiera la prestación efectiva del servicio…”.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 29 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…Ante los argumentos expuestos, debe indicar el Tribunal, que la propia asignación de la autonomía prevé los límites primarios de la misma, y que en el caso de autos, se limita a la autonomía organizativa y funcional, y en el supuesto que tal autonomía permitiera dictar dicho Estatuto, no podría derivarse que de una forma absolutamente discrecional, sean determinados los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que los mismos se adecuen de tal forma que no deje ilusorio el principio de estabilidad que la propia Constitución le otorga a los funcionarios públicos.
En este orden de ideas, debe analizar el Tribunal el vicio de falso supuesto invocado por la actora, al señalar los actos impugnados que el cargo ocupado era de libre nombramiento y remoción, indicando además que aún cuando se indique que es un cargo de libre nombramiento y remoción no basta que así haya sido establecido, sino que debe revisarse el Registro de Asignación de Cargos.
A su vez, la parte accionada indica que al calificarse el cargo, fue apreciado y valorado adecuadamente las funciones desempeñadas. Que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos indica cuales son las funciones que ejercía la actora y que las mismas reflejan un alto grado de confidencialidad.
Al respecto debe indicar este Tribunal que ciertamente el Defensor III, al igual que los demás cargos de la Defensoría del Pueblo, deben guardar la reserva debida, discreción y secreto, que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tenga atribuida, lo cual no es exclusivo de la Defensoría del Pueblo, sino un deber de todos los funcionarios públicos, bajo el deber de reserva y discreción que rige a los servidores públicos, salvo la obligación de reformar que impone la Constitución, Ley Orgánica de Administración Pública, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, entre otras.
Es así que de alguna forma u otra los funcionarios manejan en el ejercicio de sus funciones, información confidencial, tal como es el caso de funcionarios policiales, militares, tribunalicios, fiscalía, etc., sin que tal mención implique la condición de funcionarios de confianza para determinar que se trata de funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Del mismo modo, los Manuales Descriptivos de Clases de Cargo, determinan las funciones propias de un cargo, mientras que el Registro de Información del Cargo determina que un funcionario desempeña efectivamente alguna o todas las funciones descritas en el referido Manual.
Indica la representación judicial que conforme al Manual Descriptivo de Clases de Cargos, el Defensor III, tiene como labor entre otras, elaborar el diseño y la programación de políticas en el área de servicios públicos, emitir opiniones y evacuar consultas de las diferentes dependencias de la Defensoría del Pueblo y dictar lineamientos y directrices en la materia de su competencia, presentar opiniones sobre programas de Convenio con Organismos Multilaterales en materia de servicios públicos; realizar las investigaciones pertinentes y compilar información de los casos atendidos para elaborar las recomendaciones especiales; representar a la Defensoría Especial en eventos relacionados con el área de servicios públicos, previo conocimiento de la posición del organismo ante el tema; participa en la elaboración del capítulo sobre servicios públicos en el Anuario de la Defensoría del Pueblo.
En consecuencia, corresponde a este Tribunal analizar el acto impugnado en su relación con la norma en la cual se encuentra soportado en la Resolución DP-2002-032 de fecha 20 de marzo de 2002. En ese orden de ideas, debe indicarse que la Constitución, en su artículo 146 señala que los cargos de la Administración Pública son de carrera, exceptuando los de libre nombramiento y remoción entre otros. Si bien es cierto, refiere a los cargos de la Administración Pública, no escapa que dicho artículo se encuentra dentro del Capítulo de disposiciones Generales del título del Poder Público, y en consecuencia, tal Disposición Constitucional señala como principio general, que como la institución, cuyo fin primigenio es una regulación de los poderes del empleador para extinguir el vínculo que une al empleado con la administración en sentido particular o con cualquier órgano del Poder Público en sentido general.
Ahora bien, entendiendo que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla general, el mismo debe ser analizado bajo tamices muy finos. Entre tales tamices, se encuentra la demostración efectiva de las funciones que ejerce y que las mismas, en el caso de autos, se trata efectivamente de un cargo de confianza; además no bastaría la mención en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de ciertas funciones, sino, como lo ha indicado la reiterada jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se exige que el concepto de confianza se precise mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo, a través del Registro de Información del Cargo.
Es así como el Manual Descriptivo de clases de Cargo prevé de forma general y abstracta las funciones atribuidas a un cargo específico y que en el caso de autos, no se desprende ciertamente que las mismas sean de confianza, además de exigirse que la demostración de que las mismas son ejercidas efectivamente por determinado funcionario se prueba a través del Registro de Información del Cargo.
De ello se desprende en el caso de autos, que el acto contenido en la Resolución Nº DP-2004-018, que a su vez ratifica en todas y cada una de sus partes la Resolución Nº DP-2003-196, el Defensor del Pueblo, en ejercicio de la facultad que le confieren las normas que regulan la estructura organizativa y funcional de la Defensoría del Pueblo, resuelve remover a la ahora accionante del cargo de Defensor III, sin embargo, no se demostró en autos que ciertamente las funciones ejercidas son las propias de un funcionario de confianza, incurriendo en el vicio de falso supuesto denunciado, y así se decide.
En atención a lo anteriormente expuesto, se evidencia que el acto de remoción impugnado por la parte accionante, ciertamente se encuentra viciado en la motivación, lo que conlleva a la declarativa de nulidad del acto de remoción contenido en la Resolución Nº DP-2003-196 de fecha 20 de octubre de 2003.
Corresponde a este Tribunal conocer del alegato formulado por la representación judicial de la parte accionada, referido a que la querellante ingresó a la Defensoría del Pueblo mediante nombramiento y no por concurso público, exigencia ésta de rango constitucional, trayendo como consecuencia que se trata de un funcionario de hecho más no de derecho, agregando que ‘En el caso de marras, la ciudadana María Carolina Villegas Santana devendría en un funcionario de hecho, por cuanto no cumplió con el requisito constitucionalmente establecido en el artículo 146, referente al concurso público, único medio válido para ocupar un cargo de carrera dentro de la Administración Pública… (omissis)… En definitiva, esta representación en aplicación del requisito constitucionalmente establecido en el artículo 146 y como consecuencia, que la ciudadana María Carolina Villegas Santana no ingresó a la Institución mediante concurso público, solicita que este Tribunal declare que la misma no constituye un funcionario público de derecho y por lo tanto, no goza del derecho a la estabilidad propio de los funcionarios que ocupan un cargo de carrera…’
Debe indicar en primer lugar este Tribunal, que en principio, la declaratoria de nulidad de un acto de remoción por vicios en el mismo, y los efectos que de tal declaratoria se derivaría, como podría ser la reincorporación, no constituiría per se, reconocimiento expreso o tácito de la condición de funcionario de carrera, salvo que existiese expresa mención en la sentencia.
Sin embargo, debe señalar igualmente el Tribunal al caso concreto, que la condición de funcionario de carrera, una vez que se obtiene, la misma no se pierde, tal como ha sido reconocido por la jurisprudencia patria, y en el caso de autos se evidencia que la condición previa de funcionario de carrera, es reconocida por el propio organismo, al colocar a la ahora actora en período de disponibilidad, hecho corroborado en el folio ciento cuarenta y cinco (145) del expediente administrativo, donde solicita gestionar la reubicación de la funcionaria removida en el último cargo de carrera ejercido el cual era el de Defensor III.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción, este Tribunal debe declarar a su vez la nulidad del acto de retiro y en consecuencia se ordena la reincorporación de la ciudadana María Carolina Villegas Santana, al cargo de Defensor III, adscrita a la Defensoría Especial de Servicios Públicos de la Defensoría del pueblo o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su total y efectiva reincorporación.
En cuanto al pago de todos los beneficios socioeconómicos que se le hayan otorgado a los funcionarios activos, esto es, los bonos de fin de año, se niegan los mismos por cuanto se requiere la prestación activa y efectiva del servicio y en lo referente a aquellos para los cuales no se requiera la prestación efectiva del servicio, asimismo, se niegan por genéricos e indeterminados…”.
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 21 de marzo de 2006, los Abogados David Cruz Guevara e Ingrid J. Sánchez, actuando en representación de la Defensoría del Pueblo, consignaron escrito de fundamentación a la apelación en los términos siguientes:
Señalaron, que la sentencia objeto de apelación versó acerca de los vicios indicados erróneamente por la querellante a un acto administrativo que no causó estado.
Indicaron, que el a quo se pronunció obscuramente acerca de la competencia de la Defensoría del Pueblo para dictar su propio estatuto de personal y clasificar cargos como de libre nombramiento y remoción.
Alegaron, que la sentencia apelada resultó imprecisa, al anunciar el análisis del acto impugnado en relación con la norma en la cual se encontraba soportada, la Resolución Nº DP-2002-032 de fecha 20 de marzo de 2002, análisis que nunca realizó.
Denunciaron, que la sentencia objeto de apelación no argumentó los motivos de hecho y derecho en los cuales se fundamentó para concluir que las funciones del cargo de Defensor III, no constituyen funciones de confianza.
Señalaron, que la sentencia apelada adolece del vicio de incongruencia negativa por cuanto no se pronunció con arreglo al planteamiento expuesto por la Defensoría del Pueblo en cuanto a la clasificación de la ex funcionaria María Carolina Villegas Santana como funcionaria de hecho.
Adujeron, que el a quo argumentó un punto no controvertido como lo es la condición previa de carrera de la ex funcionaria mencionada.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por los Abogados David Cruz Guevara e Ingrid J. Sánchez, actuando en representación de la Defensoría del Pueblo, y al respecto observa:
Señalaron, que la sentencia objeto de apelación versó acerca de los vicios indicados erróneamente por la querellante a un acto administrativo que no causó estado.
Al respecto, advierte la Corte que la formulación del anterior planteamiento obedece a que, tal como le expresó el a quo, de la redacción del escrito libelar pareciera que los apoderados judiciales de la querellante impugnan únicamente los actos de primer grado, esto es, la Resolución Nº DP-2003-196 de fecha 20 de octubre de 2003, y la Resolución Nº DP-2003-217 del 24 de noviembre de 2003, ambas suscritas por el Defensor del Pueblo.
En realidad, el planteamiento de la querella conduce a interpretar en principio que la recurrente impugnó los actos de primer grado, absteniéndose de cuestionar los de segundo grado, que agotaron la vía administrativa, y de conformidad con nuestro sistema jurídico, ante los órganos contencioso administrativos se impugnan los actos que agotan la vía administrativa, así pues, la doctrina es constante al señalar que la impugnación debe recaer sobre el acto confirmatorio, es decir, el acto dictado por el órgano en segundo grado, sin que ello impida que en el desarrollo de los alegatos que sirvan para fundamentar el recurso contencioso administrativo el interesado pueda referirse a los vicios que, según su criterio, estén presentes en el acto confirmatorio, pues es de suponer que cuando la Administración resuelve el recurso de reconsideración declarándolo sin lugar, en el fondo asume los fundamentos inclusive, con matices, del acto impugnado.
De manera que, si acogemos el criterio antes expuesto, ello nos llevaría a concluir que admitir la posibilidad de impugnar válidamente el acto de primer grado, absteniéndose de hacerlo con el acto confirmatorio de segundo grado sería contradictorio y que además configuraría una causal de inadmisibilidad, porque pese a que formalmente se habría agotado la vía administrativa, no se atendería a la finalidad perseguida en ese requisito de inadmisibilidad, que no es otra que lograr que el recurso se interponga contra el acto definitivo de la Administración, es decir, el acto que cause estado.
Sin embargo, una decisión de esta clase dejaría de tomar en cuenta que los dos actos -el de primer grado y el de segundo- conforman una unidad indisociable sobre todo cuando el recurso de reconsideración confirma el acto inicial, el que impugnó la recurrente, y así lo entiende esta Alzada.
En tal sentido, se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 06 de agosto de 1999, expediente Nº 97-18722, caso: Isnaldo Jiménez Belmonte, en la cual afirmó lo siguiente:
“…Es por ello, que ha sido criterio de esta Corte, que cuando el particular ha ejercido recurso de reconsideración y ha tenido conocimiento del acto administrativo que lo decide, debe impugnar este último, puesto que es éste el que agota la vía administrativa. No obstante, lo anterior, cabe destacar que como consecuencia necesaria de la atenuación del concepto objetivo del contencioso administrativo de anulación, deviene que estos procesos, no deben entenderse como simples medios de revisión de los actos administrativos, sino que es posible mediante ellos, el cuestionamiento de cualquier tipo de hecho, acto u omisión administrativa e incluso en lo que atañe a los recursos de anulación, cada vez adquiere mas fuerza la tendencia a juzgar no un acto determinado en sí, sino la expresión de voluntad de la administración para un caso concreto, por lo que la obligatoriedad de impugnar sólo el acto que causa estado, y no cualquier otro previo o posterior que contenga de hecho el mismo contenido, ha decaído ante la realidad de las formas de actuación de la administración ...omissis…
Al respecto, se advierte que ya esta Corte, en otras oportunidades ha señalado que cuando el acto que agota la vía administrativa es el que resuelve el recurso de reconsideración y al ser éste una simple confirmación del acto recurrido, han de entenderse aplicables al mismo las impugnaciones formuladas (véase sentencia de esta Corte de fecha 12 de agosto de 1998 expediente 96/18473)…”. (Destacado de esta Corte).
Con fundamento en los razonamientos antes expuestos y en el criterio sostenido en la sentencia parcialmente transcrita, que esta Corte Primera acoge, considera que el alegato de inadmisibilidad esgrimido por los representantes de la Defensoría del Pueblo debe ser desechado. Así se declara.
Indicaron, los apelantes, que el a quo se pronunció obscuramente acerca de la competencia de la Defensoría del Pueblo para dictar su propio estatuto de personal y clasificar cargos como de libre nombramiento y remoción.
Con relación a ello, esta Corte, extremando el respeto del derecho a una tutela judicial efectiva, entiende que la parte apelante denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil por parte de la recurrida. Igualmente, advierte que si bien es cierto que el Juzgado a quo no dejó expresamente sentado que el Defensor del Pueblo es competente para dictar el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, no lo es menos, que lo asumió de esa forma, tal y como se desprende de una lectura a la decisión apelada, de lo contrario hubiese anulado los actos impugnados por incurrir en el vicio de incompetencia, cuestión que no hizo.
Aunado a ello, advierte esta Corte que a pesar de ser el Defensor del Pueblo competente en la actualidad para dictar el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, tal como puede apreciarse del contenido del numeral 18 del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.995 del 05 de agosto de 2004, comparte esta Alzada el criterio asumido por el a quo al señalar que aun cuando le esté atribuido al Defensor determinar cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción dentro de la Institución, esta tarea debe realizarla atendiendo al enunciado constitucional de que los cargos de los Órganos de la Administración Pública son de carrera, y que la excepción lo constituye los de libre nombramiento y remoción, entre otros.
De allí, que la leve imprecisión por parte del a quo, al no señalar expresamente la competencia del Defensor del Pueblo para dictar el Estatuto de Personal de la Defensoría, no constituye una infracción a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y mucho menos oscuridad, que acarree la nulidad de la sentencia recurrida, por tanto, se desecha la denuncia esgrimida por los representantes de la Defensoría del Pueblo. Así se declara.
Alegaron, que la sentencia objeto de apelación resultó imprecisa al anunciar el análisis del acto impugnado en relación con la norma en la cual se encuentra fundamentada, la Resolución Nº DP-2002-032 de fecha 20 de marzo de 2002, análisis que nunca realizó.
Con relación a ello, advierte la Corte que en efecto el Juzgado a quo al momento en que decidió la causa, expresó que analizaría el acto impugnado “…en su relación con la norma en la cual se encuentra soportado en la Resolución DP-2002-032 de fecha 20 de marzo de 2002…”, para luego pasar a pronunciarse acerca del principio constitucional de que los cargos de la Administración Pública son, en principio, de carrera y lo relativo a los funcionarios de confianza.
Ahora bien, del análisis los actos impugnados, se evidencia que contrariamente a lo indicado por la parte apelante, la Resolución Nº DP-2002-032 de fecha 20 de marzo de 2002, sí constituye parte de la base normativa en la cual la Administración fundamentó su actuación.
Por otro lado, se advierte que si bien fue la Resolución Nº DP-2003-035 de fecha 17 de febrero de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.780 del 22 de septiembre de 2003, contentiva de la Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, la que sirvió como soporte fundamental del acto, el a quo en su sentencia determinó que la Administración fue incapaz de demostrar que las funciones que desempeñaba la querellante eran de confianza. Por tanto, aun cuando fue señalado de forma equivoca en a decisión apelada que se analizaría el acto impugnado en la Resolución DP-2002-032 de fecha 20 de marzo de 2002, la conclusión a la que arribó el a quo fue, a criterio de esta Corte, ajustada a derecho, en consecuencia, se desecha la denuncia planteada por los Abogados apelantes. Así se declara.
Denunciaron, que la sentencia objeto de apelación no argumentó los motivos de hecho y derecho en los cuales se fundamentó, para concluir que las funciones asignadas al cargo de Defensor III, no constituyen funciones de confianza.
Al respecto, se advierte que -como se expresó- el a quo al momento en que dictó la decisión apelada determinó que la Administración, quien estaba llamada a probar este hecho, fue incapaz de demostrar que las funciones que desempeñaba la ciudadana María Carolina Villegas Santana eran de confianza, lo cual le llevó a concluir que el cargo que desempeñaba la querellante no era un cargo de confianza, criterio que comparte esta Corte, por cuanto de la revisión del expediente, se evidencia que el Ente querellado no consignó en autos, elementos probatorios pertinentes que demuestre tal hecho, por tanto, se desecha la denuncia planteada. Así se declara.
Señalaron, que el a quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa por cuanto no se pronunció con arreglo al planteamiento expuesto por la Defensoría del Pueblo en relación a la clasificación de la ex funcionaria María Carolina Villegas Santana como funcionaria de hecho.
Con relación a ello, considera la Corte que la denuncia esgrimida por los representantes judiciales de la Defensoría del Pueblo debe ser desestimada, por cuanto, de una lectura a la decisión recurrida se evidencia que hubo pronunciamiento sobre el particular al señalar el a quo que “…en principio, la declaratoria de nulidad de un acto de remoción por vicios en el mismo, y los efectos que de tal declaratoria se derivaría, como podría ser la reincorporación, no constituiría per se, reconocimiento expreso o tácito de la condición de funcionario de carrera, salvo que existiese expresa mención en la sentencia...”, por tanto la denuncia carece de fundamento. Así se declara.
Por último, adujeron los apelantes, que el a quo argumentó un punto no controvertido como lo es la condición previa de carrera de la querellante.
Con relación a ello, advierte esta Corte que el a quo sólo interpretó las actuaciones desplegadas por la Administración, en virtud de haberle ésta concedido a la querellante la gestión reubicatoria, prerrogativa de la cual únicamente gozan los funcionarios de carrera al ser removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, o cuando sean objeto de una reducción de personal o reestructuración administrativa, en consecuencia, se desecha la denuncia esgrimida. Así se declara.
Con base en lo antes expuesto, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta y confirma la decisión apelada. Así se declara.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR la apelación ejercida por los Abogados David Cruz Guevara e Ingrid J. Sánchez, actuando en representación de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2004, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el Abogado Javier Gómez González, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA CAROLINA VILLEGAS SANTANA contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
2. CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (07) días del mes de diciembre de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE
LA JUEZ-VICEPRESIDENTE,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
LA JUEZ,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
VOTO SALVADO
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ
EXP. Nº AP42-R-2004-001354
JTSR

En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil seis (2006), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.-
La Secretaria Accidental,

VOTO SALVADO
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente de la decisión aprobada por la mayoría sentenciadora, que confirmó el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de septiembre de 2004, previa declaratoria Sin Lugar del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO contra el mencionado fallo, que a su vez declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA CAROLINA VILLEGAS SANTANA contra el referido Órgano.

Para fundamentar los motivos por los cuales quien suscribe, disiente del criterio de la mayoría sentenciadora, se establecen las siguientes premisas:

1° La referida ciudadana ocupaba el cargo de Defensora III adscrito a la Defensoría Especial de Servicios Públicos del mencionado Ente, siendo removida de dicho cargo mediante la Resolución N° DP-2003-196 de fecha 20 de octubre de 2003, y notificada el día 21 del mismo mes y año, considerándose tal cargo como de libre nombramiento y remoción, en la categoría de confianza dentro de la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo, siendo que posteriormente, en fecha 26 de noviembre de 2003 fue notificada de su retiro mediante la Resolución N° DP-2003-217 de fecha 24 de noviembre de 2003.

2° El fallo dictado por el a quo, el cual fue confirmado por la mayoría sentenciadora, consideró que el acto de remoción se encuentra viciado por falso supuesto al no haberse demostrado en autos las funciones desempeñadas por la recurrente en el cargo del cual resultó removida; asímismo, expresó que dicho acto se encuentra viciado en su motivación por lo que declaró su nulidad.

3° Asimismo, el a quo en su decisión anuló el acto de retiro impugnado, y ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo de Defensor III, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación. Finalmente, negó la procedencia de los beneficios socioeconómicos solicitados por cuanto requieren la prestación efectiva del servicio, y de aquellos que aún cuando no requieren dicha prestación, fueron solicitados de manera genérica e indeterminada.

Ahora bien, visto lo anterior, quien aquí disiente estima que ha debido declararse Con Lugar la apelación interpuesta y revocarse el fallo apelado, en virtud de las siguientes consideraciones:

El fallo dictado por la mayoría sentenciadora, dispuso en su parte motiva lo que se transcribe a continuación:

“…advierte esta Corte que a pesar de ser el Defensor del Pueblo competente en la actualidad para dictar el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, tal como puede apreciarse del contenido del numeral 18 del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, publicada en la Gaceta Oficial de la república Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 05 de agosto de 2004, comparte esta Alzada el criterio asumido por el a quo al señalar que aún cuando le esté atribuido al Defensor determinar cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción dentro de la Institución, esta tarea debe realizarla atendiendo al enunciado constitucional de que los cargos de los Órganos de la Administración Pública son de carrera, y que la excepción lo constituye los de libre nombramiento y remoción.
(…)
Por otro lado, se advierte que si bien fue la Resolución N° DP-2003-035 de fecha 17 de febrero de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003, contentiva de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, la que sirvió como soporte fundamental del acto, el a quo en su sentencia determinó que la Administración fue incapaz de demostrar que las funciones que desempeñaba la querellante eran de confianza. Por tanto, aun cuando fue señalado de forma equivoca en a (sic) decisión apelada que se analizaría el acto impugnado en la resolución DP-2002-032 de fecha 20 de marzo de 2002, la conclusión a la que arribó el a quo, fue a criterio de esta Corte, ajustada a derecho, en consecuencia, se desecha la denuncia planteada por los Abogados apelantes. Así se declara.

(…) se advierte que –como se expresó- el a quo al momento en que dictó la decisión apelada determinó que la Administración, quien estaba llamada a probar este hecho, fue incapaz de demostrar que las funciones que desempeñaba la ciudadana María Carolina Villegas Santana eran de confianza, lo cual llevó a concluir que el cargo que desempeñaba la querellante no era un cargo de confianza, criterio que comparte esta Corte, por cuanto de la revisión del expediente, se evidencia que el Ente querellado no consignó en autos, elementos probatorios pertinentes que demuestre tal hecho, por tanto, se desecha la denuncia planteada. Así se declara…” (Negrillas de esta disidente).

Según lo expuesto en la decisión parcialmente transcrita, la divergencia que me induce a presentar este Voto Salvado se circunscribe a lo siguiente:

La mayoría sentenciadora, sin motivación alguna, considera que en el presente caso, la falta de demostración por parte de la Administración de las funciones asignadas al cargo en cuestión, conlleva a estimar que la funcionaria recurrente no se encontraba ocupando un cargo de confianza dentro de la estructura organizativa del Órgano recurrido.

Asimismo, la mayoría sentenciadora compartió el criterio del Juez de instancia de considerar que, si bien el Defensor del Pueblo tiene la facultad de clasificar los cargos de libre nombramiento y remoción dentro de la Institución, debe atender a la previsión constitucional de que, como regla general, los cargos de la Administración Pública son de carrera.

En tal virtud, quien aquí disiente, considera esencial hacer referencia a lo siguiente:

En primer término, constituye un principio fundamental en el ámbito probatorio, que sólo los hechos son objeto de prueba, no así el derecho, razón que estriba en el carácter imperativo de la norma jurídica y en atención al principio iura novit curia (el Juez conoce el derecho), por lo que en base a ese conocimiento debe ser aplicada por el Sentenciador la norma de que se trate al caso concreto en plena correspondencia con los hechos suscitados y alegados por las partes.

Las únicas excepciones a este principio rector, vienen a ser el derecho extranjero, el derecho consuetudinario y las disposiciones estatutarias correspondientes a personas jurídicas.

Ahora bien, lo antes señalado no obsta para que alguna de las partes aporte a la causa elementos probatorios tendentes a demostrar la existencia de algún instrumento legal, lo cual debe ser considerado a los solos fines de facilitar la labor juzgadora del Sentenciador, pero en ningún caso llegar a establecer que constituye carga procesal de las partes la probanza de lo dispuesto en una determinada norma jurídica, esto es, del derecho.

Considerando lo antes expuesto, para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al cargo de que se trate; y únicamente en ausencia de ella, procedería el examen de las funciones asignadas o la jerarquía del cargo dentro del Organismo (Vid. Sentencia de esta Corte dictada en el expediente N° AP42-R-2004-000003).

En consecuencia, quien aquí disiente estima, que en el caso de autos, bastaba con atender la existencia de una norma expresa que califica al referido cargo como de libre nombramiento y remoción, a los fines de su inmediata aplicación, que es la contenida en el artículo 6, numeral 1 de la Resolución N° DP-2003-035, contentiva de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, publicada en Gaceta Oficial N° 37.643 de fecha 18 de febrero de 2003, y reimpresa por error material en Gaceta Oficial N° 37.645 del día 7 de marzo de 2003, dictada con fundamento en la Disposición Transitoria Novena de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con motivo del proceso de reestructuración organizativa y funcional de esa Institución, y que rige en el presente caso la relación de empleo público debatida.

La referida Resolución establece por una parte, que los funcionarios y empleados al servicio de la Defensoría del Pueblo pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, y por la otra, enumera los cargos de alto nivel y de confianza a su servicio, siendo que en relación a estos últimos, figura en el artículo 6, numeral 1, el cargo de Defensor III desempeñado por la recurrente, el cual reza lo siguiente:

“Artículo 6.- Los cargos de confianza, son aquellos ocupados por funcionarios nombrados libremente por el Defensor del Pueblo, sin el cumplimiento del período de prueba requerido para el ingreso de los funcionarios de carrera de la Institución e impliquen el conocimiento y manejo de información confidencial, o la administración o disposición de bienes y servicios del organismo, o que en ejercicio de sus funciones representen o comprometan el patrimonio, el nombre o la reputación de la Defensoría del Pueblo. Tales cargos son los siguientes:

1. Defensor III…” (Negrillas de esta disidente).

De manera pues, que al calificar expresamente el artículo 6 de la Resolución N° DP-2003-035 el cargo de Defensor III como de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, resultó totalmente ajustada a derecho la remoción de la recurrente del mencionado cargo que venía desempeñando en la Defensoría del Pueblo, por lo que la aplicación y observancia de dicha norma jurídica no está condicionada a una supuesta obligación por parte de la Administración de demostrar la naturaleza de confianza de las funciones asignadas al cargo, ya que como antes se señaló, tal calificación deviene en forma directa y expresa de la propia norma contenida en la Resolución N° DP-2003-035, al catalogar el mencionado cargo como de confianza, siendo ésta la normativa sobre la cual se fundamentó la Administración para dictar la referida remoción.

Así las cosas, el fallo que origina el presente voto salvado, no tomó en consideración lo estipulado por la referida norma, siendo que se atuvo de forma innecesaria -por las consideraciones expuestas- a la verificación de las funciones asignadas al cargo de Defensor III, a los fines de constatar si las mismas revisten carácter confidencial o no, respecto de lo cual determinó, que el cargo desempeñado por la recurrente no es de confianza. En consecuencia, a juicio de esta disidente, el cargo de Defensor III es de libre nombramiento y remoción, por así derivarse en forma directa y expresa de la norma respectiva, por lo que el acto de remoción resultó totalmente ajustado a derecho.

Con fundamento en lo antes expuesto, esta disidente considera que en la sentencia dictada por esta Corte se debió haber declarado Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, y revocarse el fallo apelado; en consecuencia, conociendo en relación al fondo de la controversia planteada, se debió haber declarado Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En virtud de todo lo antes explanado, y por no compartir lo declarado por la mayoría de los Jueces integrantes de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento de la correcta aplicación de las leyes, presento este voto salvado.

Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente VOTO SALVADO que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez Vice-Presidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Disidente

La Secretaria Accidental,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. Nº AP42-R-2004-001354
NTL/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,