JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente N°: AP42-N-2005-001003 En fecha 11 de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 00514-05 de fecha 1° de julio de 2005, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el abogado Antonio Del Nogal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 3.104, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ANTONIO JOSÉ MILIANI TORRES, titular de la cédula de identidad N° 1.398.249, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE PRODUCCIÓN Y COMERCIO hoy MINISTERIO DE INDUSTRIAS LIGERAS Y COMERCIO. Dicha remisión se realizó en virtud de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 16 de diciembre de 2004, mediante el cual se declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta. En fecha 2 de agosto de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz. En fecha 9 de agosto de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente. El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005. Mediante auto de fecha 7 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza. En esa misma fecha, se pasó el expediente al referido Juez. Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez. En fecha 23 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza. En esa misma fecha, se pasó el expediente al referido Juez. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA Mediante escrito presentado ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, el 13 de junio de 2001, por el abogado Antonio del Nogal, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Antonio José Miliani Torres, interpuso querella funcionarial con base en los siguientes argumentos: Alegó que “(…) después de haber prestado servicios al entonces Ministerio de Fomento, por varios períodos, reingresó a la Administración Pública Nacional a través del mismo Ministerio de Fomento, en fecha 22 de julio de 1992 en el cargo de Director de Coordinación Industrial en la Oficina Sectorial de Planificación y Presupuesto de ese Despacho …omissis… hasta el 8 de octubre de 1992, cuando pasó a ser Director de Comercialización y Abastecimiento en la Dirección General Sectorial de Comercio y Servicios del referido Despacho …omissis… hasta el momento de su salida con motivo de la Jubilación Especial concedida por el Ciudadano Presidente da le (sic) República al 3 de enero de 1997, según Resolución N° 217 del 31 de julio de 1998, por lo que fue excluido de la nómina del Ministerio de Industria y Comercio, el 30-09-98; Resolución notificada el 1°-10-98”. Manifestó que el 25 de noviembre de 1999, de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitó la revisión y el ajuste de la pensión de jubilación acordada por el entonces Ministro de Producción y Comercio, siendo que el día 25 de enero de 2000, fue notificado del acto administrativo s/n de esa misma fecha dictado por la ciudadana Carmen Coronado de Sevilla, actuando en su carácter de Directora General de Soporte Administrativo del entonces Ministerio de Industria y Comercio. En fecha 15 de febrero de 2000, presentó recurso de reconsideración contra el aludido acto, sin que se haya producido respuesta alguna. Indicó, igualmente que presentó escrito ante la Junta de Avenimiento a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa. Resaltó que la forma como se efectuó el cálculo para llegar a establecer la cantidad fijada como pensión de jubilación no se correspondió con el promedio de los últimos veinticuatro (24) meses del sueldo devengado por el querellante, tal como lo establece la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios “(…) habida cuenta que mi representado, desde el 1° de enero de 1997, continuó como funcionario activo, siendo su remuneración básica de Bs. 594.405, más Bs. 500.000, mensuales, por concepto de BONO COMPENSATORIO, para un gran total de Bs. 1.094.405, hasta el 30 de septiembre de 1998, fecha esta (sic) cuando fue excluido de la nómina del Ministerio de Industria y Comercio, y comenzó a cobrar la pensión de Jubilación por el monto señalado en la Resolución, pero sin el ajuste correspondiente por el Bono mensual que recibía. Señaló que el día 10 de febrero de 1999, a su representado en la condición de funcionario activo del entonces Ministerio de Industria y Comercio, “(…) le pagaron Vacaciones vencidas y no disfrutas mediante cálculos absolutamente errados, los cuales influyeron notable y negativamente en el monto de lo recibido, significando esto una diferencia importante en contra de mi representada (sic), habida cuenta que tampoco consideraron el Bono Compensatorio de Bs. 500.000 mensuales, a aplicarse desde el día 1° de octubre de 1997 y hasta el 30 de septiembre de 1998”, en contravención a lo establecido en la Cláusula Novena del “Acuerdo Marco” del 28 de agosto de 1997 y la Cláusula Décima Octava del “Acuerdo Marco” vigente. Como fundamento de la pretensión, la representación judicial de la parte actora alegó los artículos 20 y 22 de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa; 7, 8 y 9 de la derogada Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, 16 del Reglamento, 3, 10 y 11 del Decreto Presidencial N° 2.316 del 30 de diciembre de 1997, publicado en Gaceta Oficial N° 36.365 de esa misma fecha; Decreto Presidencial N° 2.409 del 18 de febrero de 1998 publicado en Gaceta Oficial N° 36.399 del 19 de febrero de 1998, Cláusulas Novena y Décima Octava de la Convención Colectiva de Trabajo del 28 de agosto de 1997 celebrada entre el Ejecutivo Nacional por órganos de los Ministerios de Hacienda, Industria y Comercio y del Trabajo, y la Oficina Central de Coordinación y Planificación de la Presidencia de la República (CORDIPLAN), ante el Procurador General de la República; Punto Sexto del Acta del 29 de abril de 1997, suscrita por el Ejecutivo Nacional y FEDE-UNEP; Decreto Presidencial N° 107 del 26 de abril de 1999, publicado en Gaceta Oficial N° 5.338 de fecha 26 de abril de 1999, artículo 11 del Decreto Presidencial N° 809 del 28 de abril de 2000, publicado en Gaceta Oficial N° 36.949 del 12 de mayo de 2000. Finalmente, solicitó se declarara la nulidad del acto administrativo s/n de fecha 28 de diciembre de 1999, suscrito por la funcionaria Carmen C. Coronado de Sevilla, actuando como Directora General Sectorial de Soporte Administrativo del entonces Ministerio de Producción y Comercio; se ordenara “salarizar” la cantidad de bolívares quinientos mil (Bs. 500.000,00) por concepto de bono compensatorio asignado al actor según lo disponía el artículo 10 del Decreto Presidencial N° 2.316 del 30 de diciembre de 1997; se le pagara la diferencia entre la cantidad recibida mensualmente de ochenta mil seiscientos doce bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 80.612,72), y la que debió recibir de cuatrocientos diez mil sesenta y ocho bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 410.068,75); se ajustaran los datos en los cuales se basó el entonces Ministerio de Industria y Comercio para calcular tanto la pensión de jubilación como las vacaciones vencidas y no disfrutadas, incluyendo el bono compensatorio. II DEL FALLO CONSULTADO En fecha 16 de diciembre de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial ejercida, argumentando lo siguiente: Indicó el a quo que la parte actora solicitó “(…) la nulidad del oficio S/N de fecha 28 de diciembre de 1999, suscrito por la ciudadana Carmen Coronado De Sevilla, en su carácter de Directora General Sectorial de Soporte Administrativo del Ministerio de Industria y Comercio, por cuanto afirma que fue suscrito por un funcionario incompetente, sin que en el mismo se señale el acto administrativo por medio del cual se delegó la competencia”. De seguidas señaló el Juzgador de Instancia que “(…) a los folios 27 y siguientes de las actas que anteceden, cursa en copia simple Oficio S/N de fecha 28 de diciembre de 1999, en el cual se detalla los sueldos percibidos por el querellante desde el día 1 de octubre de 1996 hasta la fecha 30 de septiembre de 1998 y la forma de cálculo empleada por la administración para determinación del monto de su pensión jubilatoria, así como las vacaciones vencidas y no disfrutadas”. Expresó que “(…) de conformidad con el artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, la competencia para todo lo relativo a la Administración Pública, y particularmente la administración de personal, le corresponde al Presidente de la República, a los Ministros en sus respectivos despachos y a las máximas autoridades en el caso de los Institutos Autónomos. Sin embargo, en el acto recurrido se señala que el (sic) revisión de la pensión fue solicitada por el querellante ante el Ministro de la Producción y el Comercio, siendo que en el presente caso la jubilación que le fue concebida es la jubilación especial establecida en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, es competencia del Presidente de la República, por lo que corresponde al mismo la revisión del beneficio otorgado y no al Ministro de la Producción y el Comercio; todo de lo cual se desprende que la solicitud de ajuste hecha por el querellante resulta inadmisible”. Agregó que “(…) el Oficio cuya nulidad se recurre, no contiene decisión administrativa que de manera alguna modifique la relación de empleo público que existió entre el querellante y la República, que pueda lesionar o perjudicar sus derechos subjetivos; en todo caso de considerarse que la Administración erró en el cálculo de la cantidad que por pensión de jubilación le corresponde, la parte cuenta con el recurso de condena respectivo como la vía mas (sic) idónea para reclamar dicha diferencia, en consecuencia se desestima la nulidad invocada por la representación judicial de la parte recurrente (…)”. Manifestó el Juzgador de Instancia que “(….) recurre la representación judicial del quejoso por diferencia del monto de su pensión jubilatoria, en virtud de que, sostiene, la administración erró en su cálculo al no considerar el sueldo percibido en los últimos veinte y cuatro (24) meses en que prestó servicios, ni el bono de compensación percibido desde el mes de octubre de 1997 hasta el mes de septiembre de 1998”. Esgrimió que “(…) riela a los folios 16 y siguientes del expediente administrativo, Punto de Cuenta S/N de fecha 3 de febrero de 1997, mediante el cual el ciudadano Rafael Caldera Rodríguez, en su carácter de Presidente de la República aprobó la jubilación especial, entre otros, del ciudadano Antonio Miliani, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; así mismo corre inserto al folio 19 del expediente administrativo, Resolución Nro. 217 de fecha 31 de julio de 1998, por medio de la cual se le informa al querellante le fue acordado el beneficio de jubilación especial con un monto de ochenta mil seiscientos doce bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 80.612,72), por concepto de pensión jubilatoria sobre la base de un treinta y siete punto cincuenta por ciento (37,50%), con vigencia a partir del día 3 de enero de 1997; de las documentales antes referidas se evidencia la condición de jubilado del recurrente”. Agregó el a quo que “(…) la pensión jubilatoria es un beneficio que se causa de forma continua, y en vista de que la presente querella fue interpuesta en fecha 13 de junio de 2001 y la diferencia reclamada corresponde a las pensión (sic) percibidas desde que se hizo efectivo el beneficio en el mes de octubre de 1998 hasta las que se sigan causando, este órgano jurisdiccional, en acatamiento de lo establecido en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece un lapso de seis (6) meses para el ejercicio de toda acción con base a dicha Ley, y habida cuenta que siendo la pretensión de la querella bajo análisis, una obligación que se ha ido incumpliendo mes a mes esto es el pago ajustado, su reclamación por la vía judicial sólo puede interponerse dentro de los seis (6) meses posteriores a la fecha del hecho lesivo que da origen al reclamo, y ello en virtud de que el lapso para reclamar el pago generado por éste concepto debe computarse desde el momento en el cual el órgano correspondiente debía proceder a entregar tales remuneraciones, lo cual tenía que realizarse mensualmente. De tal forma, que el lapso de caducidad se fue cumpliendo cada seis meses después del primer mes en el cual debió realizar el ajuste”. Señaló que “(…) los lapsos procesales constituyen materia de orden público, razón por la cual no le es dable a los órganos Jurisdiccionales de la República, así como tampoco a los justiciables, su desaplicación o relajación, toda vez que los mismos son patrones orientadores de la conducta de las partes en un proceso judicial, cuyo fin primigenio es la salvaguarda de la seguridad jurídica; por lo que el pago de la diferencia del ajuste de la pensión jubilatoria para el período comprendido entre el mes de octubre de 1998 al mes de noviembre de 2000 resultan inadmisible, ya que por el tiempo transcurrido, caduco (sic) el derecho a accionar el pago de las mismas, resultando únicamente admisible el pago de la diferencia del ajuste de la pensión jubilatoria desde diciembre de 2000 hasta la fecha del efectivo pago, de acuerdo a los diferentes ajustes que tengan que realizarse en cada período, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, conjuntamente con el artículo 16 de su Reglamento; en consecuencia se declara caduco la pretensión del querellante referente al ajuste de su pensión jubilatoria desde el mes de octubre de 1998 hasta la correspondiente al mes de noviembre de 2000”. En cuanto al reclamo por “(…) diferencia de pensión de jubilación desde el mes de diciembre de 2000 hasta la fecha efectivo (sic) del pago, observa este sentenciador, regulan los artículos 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, conjuntamente con el artículo 15 del Reglamento de la referida Ley, que para el cálculo de la pensión jubilatoria deberá tomarse en cuenta el sueldo básico, las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, y las demás primas que respondan a dichos conceptos, exceptuando los demás conceptos cancelados que no tengan su fundamento en la antigüedad y el servicio eficiente; cuyo cálculo se hará sobre la base del sueldo promedio percibido por el funcionario en los últimos veinte y cuatro (24) meses en que prestó servicio”. Indicó que el actor señaló que “(…) aún cuando el beneficio de jubilación le fue acordado a partir del 3 de enero de 1997, siguió prestando el servicio hasta el mes de septiembre de 1998, cuando fue efectivamente desincorporado de la nómina, por lo que el cálculo de su pensión de jubilación debe realizarse en base al sueldo devengado desde octubre de 1997 hasta el mes de septiembre de 1998, sin que tal tiempo le fuese considerado a los efectos de su pensión de jubilación, igualmente argumenta que no fue incluido para dicho cálculo en bono de compensación percibido desde el mes de octubre de 1997 hasta el mes de septiembre de 1998”. Manifestó que “(…) riela al folio 20 del expediente administrativo planilla de corrección de cálculo de jubilación por continuar en nómina del personal fijo hasta el día 30 de septiembre de 1998, de la cual se constata que la administración realizó nuevo cálculo de la pensión jubilatoria del querellante, reconociendo a los efectos de su cálculo la remuneración percibida con posterioridad al otorgamiento del beneficio, es decir, desde el día 3 de enero de 1997 hasta la fecha 30 de septiembre de 1998, retardando los efectos del beneficio in commento haciéndose efectivo a partir del mes de octubre de 1998”. Expresó que “(…) los conceptos percibidos por el recurrente en los últimos veinte y cuatro (24) meses, es decir, desde el día 1 de octubre de 1996 hasta la fecha 30 de septiembre de 1998 considerados por la administración para determinar el monto de la pensión, son los comprendidos por el sueldo básico y remuneración acordada de acuerdo al Decreto Nro. 1309, sin que se haya incluido ningún pago por concepto de bono de compensación al que hace alusión el recurrente; en este sentido debe acotar este juzgador que de los autos no riela prueba alguna tendente a demostrar que efectivamente el actor percibió el mencionado bono durante los meses desde octubre de 1996 hasta septiembre de 1998, por lo que no le es dable a este órgano jurisdiccional acordar la inclusión de un bono en el cálculo de la pensión de jubilación cuando se desconoce si el mismo era percibido por el querellante, ni si era otorgado por razones de servicio eficiente o antigüedad, en consecuencia se desecha tal pretensión”. Expuso que “(…) la administración procedió a recalcular el monto de la pensión de jubilación del querellante, incrementando el porcentaje inicialmente acordado de treinta y siete punto cincuenta por ciento (37,50 %) a cuarenta y dos punto cincuenta por ciento (42,50%) resultando un monto total de doscientos tres mil ciento ochenta y cuatro bolívares con veinte y seis céntimos (Bs. 203.184,26) por concepto de pensión jubilatoria mensual, la cual según se deduce de Oficio S/N de fecha 28 de diciembre de 1999, que corre inserto a los folios 27 del presente expediente, fue ajustado a la cantidad de doscientos cuarenta y tres mil ochocientos veinte y un bolívares con diez céntimos (Bs. 243.821,10), a partir de día 1 de mayo de 1999, en virtud del aumento del veinte por ciento (20%) acordado en el artículo 9 del Decreto Presidencial Nro. 107 de fecha 26 de abril de 1999, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 5.338 de fecha 26 de abril de 1999, de acuerdo al ajuste periódico establecido en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, conjuntamente con el artículo 16 de su Reglamento”. Señaló que “(…) solicita la parte actora que le sea pagado (sic) la diferencia de las vacaciones vencidas y no disfrutadas, pagadas según su decir en fecha 10 de febrero de 1999, por cuanto aduce que para su cálculo la administración no consideró la cantidad de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00) por concepto de bono de compensación”. Indicó que “(…) de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, la administración debe cancelar a sus funcionarios egresados con periodos vacacionales pendientes por disfrutar, la remuneración que le corresponda de acuerdo a lo previsto en el artículo 20 de la Ley de Carrera Administrativa, haciéndose exigible dicho pago sustitutorio (sic) una vez extinguido el vinculo funcionarial”. Manifestó que el querellante “(…) no determina en su escrito libelar a que períodos vacacionales no disfrutados corresponde a la diferencia, que aduce se le adeuda; y en segundo lugar, tal y como se aclaró ut supra, no existen a los autos elementos que lleven a la convicción a este órgano jurisdiccional que ciertamente el recurrente percibía la remuneración denominada bono de compensación, por lo que mal puede ordenarse un pago de una diferencia cuando se desconoce la existencia del beneficio que se afirma debe ser incluido, más aún cuando afirma la representación judicial del querellante que el pago cuya diferencia reclama fue realizado por la administración en fecha 10 de febrero de 1999, de lo cual se desprende que desde su pago hasta la fecha de interposición de la presente querella, el (sic) fecha 13 de junio de 2001, trascurrió holgadamente el lapso de caducidad de seis (6) meses, antes mencionado, previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, para accionar ante los órganos jurisdiccionales; en consecuencia se desecha la pretensión de pago de diferencia de vacaciones vencidas (…)”. En razón de lo anterior, el Juzgador de Instancia declaró inadmisible por haber operado la caducidad respecto del pago por diferencia de la pensión jubilatoria correspondiente desde el mes de octubre de 1998 hasta noviembre de 2000, ambos inclusive; ordenó al entonces Ministerio de la Producción y el Comercio, al pago de la diferencia entre lo pagado y lo que realmente le corresponda al querellante por concepto de pensión jubilatoria desde el mes de diciembre de 2000 hasta la fecha del efectivo pago, de acuerdo al recalculo realizado por la administración en fecha 19 de octubre de 1998 y los diferentes ajustes que tengan que realizarse en cada periodo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, conjuntamente con el artículo 16 de su Reglamento, y negó el pago de la diferencia de vacaciones vencidas y no disfrutadas. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Como punto previo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe verificar su competencia para conocer de la presente causa y, al respecto resulta necesario traer a colación lo dispuesto a texto expreso en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual: “Artículo 70: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. A diferencia de lo que sucede con el recurso de apelación, a través de la institución procesal de la consulta el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia definitiva contraria a los intereses de la República, en ejercicio de la competencia funcional de la que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente -esto es, sin que medie petición o instancia de parte- la decisión adoptada en primera instancia, para, de este modo, corregir o enmendar los posibles errores jurídicos de los que ésta hubiere incurrido. Así, la competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida, sino que opera ex lege. (Cfr. al respecto, ECHANDIA, Devis. “Teoría General del Proceso”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997, p.p. 512-513). Ello así, a los fines de determinar la competencia de esta Corte en el caso bajo análisis, debe atenderse a lo prescrito en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que claramente señaló cuál es el órgano jurisdiccional que debe revisar en segunda instancia las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia contencioso administrativa funcionarial, al establecer lo siguiente: “Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma transcrita, aquellas pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público -sea ésta incoada contra la Administración Pública nacional, estadal o municipal-, y que se diriman a través de la querella funcionarial regulado por la Ley in commento corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en lo Contencioso Administrativo, y en segunda instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En virtud de lo expuesto, atendiendo a lo dispuesto en el aludido artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 1° de la Resolución Nº 2003/00033 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, por la cual se creó esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estableciendo que este Órgano Jurisdiccional “(…) tendrá las mismas competencia que corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”; ésta Instancia Jurisdiccional declara que tiene competencia para conocer en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de diciembre de 2004, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se declara. Determinada la competencia de éste Órgano Jurisdiccional, se observa que el actor ejerció la presente querella funcionarial a fin de que sea declarada la nulidad del acto administrativo s/n de fecha 28 de diciembre de 1999, suscrito por la ciudadana Carmen C. Coronado de Sevilla, actuando en su condición de Directora General Sectorial de Soporte Administrativo del entonces Ministerio de Producción y Comercio; así mismo, solicitó se le reajustara la pensión de jubilación y las “vacaciones vencidas y no disfrutadas” ya pagadas con el reconocimiento del bono compensatorio, en consecuencia, se ordenara a la Administración que pagara la diferencia causada al respecto. En tal sentido, esta Corte destaca en primer lugar, que en el presente caso el hecho jurídico que origina la pretensión, es la petición presentada por el actor con fundamento en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dirigida al entonces Ministro de Producción y Comercio en fecha 25 de noviembre de 1999, por lo que, es necesario señalar lo previsto en el artículo 5 de la Ley en cuestión, según el cual: Artículo 5: A falta de disposición expresa toda petición, representación o solicitud de naturaleza administrativa dirigida por los particulares a los órganos de la Administración Pública y que no requiera sustanciación, deberá ser resuelta dentro de los veinte (20) días siguientes a su presentación o a la fecha posterior en la que el interesado hubiere cumplido los requisitos legales exigidos. La Administración informará al interesado por escrito, y dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud, la omisión o incumplimiento por éste de algún requisito”. Ahora bien, esta Corte observa que tratándose de un procedimiento de primer grado -iniciado en virtud de la referida solicitud- luego del transcurso de los veinte (20) días previstos en la aludida disposición, es que la Administración procede a dar respuesta en fecha 28 de diciembre de 1999 y notificado al actor el día 25 de enero de 2000. En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional estima oportuno precisar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el lapso para la decisión de la petición interpuesta es de veinte (20) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Por tanto, se debe observar que, si dicho asunto no se decidió en el lapso señalado, opera de esta manera el silencio administrativo, el cual a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 eiusdem, debe ser entendido como una negativa a la petición de que se trate, que como tal no tiene otra finalidad que la de facultar al interesado -al considerar desestimada su petición por la denegación presunta-, para accionar el correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional, lo cual no exime a la Administración de la obligación de dictar una resolución expresa. De manera que, una vez transcurrido el lapso para decidir la petición interpuesta y producidos los efectos del silencio administrativo, el interesado podrá interponer el recurso jurisdiccional que proceda o, facultativamente, esperar la decisión expresa de la petición administrativa, a la cual la Administración está obligada a responder, pues, la normativa legal referida le da la posibilidad al administrado de acudir a la vía contencioso administrativa, con el fin de que no vea afectados sus derechos por una actuación de la Administración que no le resulta imputable o esperar a que se dicte la decisión expresa, tal y como así lo ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en diversas oportunidades. En ese sentido, de conformidad con el silencio administrativo negativo a que se refiere el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considera esta Corte que el recurrente, a los fines de no ver afectados sus derechos, tenía dos alternativas: 1. Vencido el lapso de 20 días hábiles contados a partir de la presentación de la petición, puede interponer, dentro del plazo de seis (6) meses siguientes según el artículo 82 de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, hoy tres (3) meses de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial; o 2. Esperar a que la Administración dicte el acto administrativo expreso, caso en el cual al obtener el acto expreso, el plazo para recurrir de éste comenzaría a transcurrir una vez que haya sido notificado del mismo. Ahora bien, esta Corte constata que en el presente caso, el entonces Ministerio de Industria y Comercio dio respuesta a la petición formulada por el actor en fecha 28 de diciembre de 1999 y notificado el día 25 de enero de 2000, una vez transcurrido íntegramente el lapso de veinte (20) días hábiles establecidos en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que indica que el recurrente decidió esperar la decisión expresa de la Administración, sin embargo, al remitirnos a los folios 27 al 29 del expediente, resulta que el acto en cuestión no le indicó al recurrente los lapsos para recurrir en vía administrativa o a la jurisdiccional en el término de seis (6) meses, tal como lo establecía la Ley de Carrera Administrativa aplicable al presente caso ratione temporis, por lo que, precisando las circunstancias del caso en concreto, al haberse verificado un defecto en la notificación en lo que atañe al señalamiento de la recurribilidad del acto en sede jurisdiccional y los plazos legales para el ejercicio de la acción correspondiente; por tanto, mal podría exigirse al actor el planteamiento de la querella funcionarial dentro del aludido plazo, en tanto que no le fue señalado, y mucho menos hacer recaer en ella la aludida consecuencia jurídica, que conlleva a la extinción del o los derechos que se pretenden hacer valer (Vid. sentencia N° 1.566 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 17 de julio de 2001). Ello así, el recurso de reconsideración interpuesto ante el Ministro de Producción y Comercio el día 15 de febrero de 2000, contra el acto impugnado, sin que hasta la presente fecha se observare respuesta alguna, en el presente caso, no podría exigírsele el acatamiento de los lapsos correspondientes a los recursos en sede administrativa por los razonamientos antes expuestos en la presente decisión. Así se decide. Aclarado lo anterior, se observa entonces que la inconformidad alegada por el actor con respecto al acto emanado por la Directora General Sectorial de Soporte Administrativo del entonces Ministerio de Industria y Comercio en fecha 28 de diciembre de 1999, se circunscribe a que el monto de la jubilación no se corresponde con el promedio de los últimos veinticuatro (24) meses de sueldo presuntamente devengados, en el sentido, que no fue considerado la cantidad de bolívares quinientos mil (Bs. 500.000) por concepto de bono compensatorio, en consecuencia, solicitó el querellante se reajustara la pensión de jubilación. En ese sentido, el Juzgador de Instancia en la sentencia consultada decidió con respecto a la declaratoria de nulidad del acto administrativo s/n de fecha 28 de diciembre de 1999, suscrito por la ciudadana Carmen C. Coronado de Sevilla, actuando en su condición de Directora General Sectorial de Soporte Administrativo del entonces Ministerio de Producción y Comercio, que “(…) el Oficio cuya nulidad se recurre, no contiene decisión administrativa que de manera alguna modifique la relación de empleo público que existió entre el querellante y la República, que pueda lesionar o perjudicar sus derechos subjetivos (…)”. Continuó señalando el a quo que“(…) de los autos no riela prueba alguna tendente a demostrar que efectivamente el actor percibió el mencionado bono durante los meses desde octubre de 1996 hasta septiembre de 1998, por lo que no le es dable a este órgano jurisdiccional acordar la inclusión de un bono en el cálculo de la pensión de jubilación cuando se desconoce si el mismo era percibido por el querellante, ni si era otorgado por razones de servicio eficiente o antigüedad, en consecuencia se desecha tal pretensión”. Ahora bien, a esta Corte se le hace necesario observar el contenido del artículo 7 de la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual señaló: “Artículo 7. A los efectos de la presente Ley se entiende por sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleado”. Por su parte, el artículo 15 del Reglamento de la aludida Ley: “Artículo 15. La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos. Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”. Ahora bien, en primer lugar destaca esta Corte una vez realizado el análisis exhaustivo de las actas que cursan en el expediente, que acorde con lo señalado por el Juzgador de Instancia en la sentencia objeto de consulta, en modo alguno está demostrado en el presente caso, que el recurrente haya sido acreedor y menos aún que haya percibido por el desempeño de sus funciones inherentes al cargo de Director de Comercialización y Abastecimiento en la Dirección General Sectorial de Comercio y Servicios del entonces Ministerio de Industria y Comercio, el bono compensatorio que solicita le sea reconocido a los efectos de calcular su pensión de jubilación. Asimismo, sostiene este Órgano Jurisdiccional en atención a las disposiciones transcritas supra, que el reconocimiento que pretende el actor de el bono compensatorio no se basan en factores de antigüedad ni servicio eficiente, razón ésta por la que el Ministerio de Industria y Comercio hoy Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, no estaba en la obligación, de haberse probado su percepción, de considerar el referido concepto a los efectos de calcular la pensión de jubilación del querellante y mucho menos que el mismo fuera incorporado en un reajuste en la pensión, por lo que en modo alguno puede acarrear la nulidad pretendida del acto impugnado. Así se declara. Con respecto al pago de la diferencia de las vacaciones vencidas y no disfrutadas, en virtud de que la Administración al momento de calcularlas no consideró el bono de compensación, el a quo negó tal solicitud por cuanto el querellante “(…) no determina en su escrito libelar a que períodos vacacionales no disfrutados corresponde a la diferencia, que aduce se le adeuda; y en segundo lugar, tal y como se aclaró ut supra, no existen a los autos elementos que lleven a la convicción a este órgano jurisdiccional que ciertamente el recurrente percibía la remuneración denominada bono de compensación”. En efecto, tal como esta Corte señaló anteriormente que al no desprenderse de autos que el actor haya sido acreedor y menos aún que haya percibido por el desempeño de sus funciones, el aludido bono compensatorio mal podría ordenársele el pago por diferencia en las vacaciones vencidas y no disfrutadas y así lo declaró el Juzgador de Instancia en el fallo consultado. Así se declara. Sin embargo, no resulta aceptable que a pesar de lo explanado por el Juzgador de Instancia en sus argumentos, concluye ordenando al entonces Ministerio de la Producción y el Comercio, al pago de la diferencia entre lo pagado y lo que realmente le corresponda al querellante por concepto de pensión jubilatoria desde el mes de diciembre de 2000 hasta la fecha del efectivo pago, de acuerdo al recálculo realizado en fecha 19 de octubre de 1998 y los diferentes ajustes que tengan que realizarse en cada periodo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, conjuntamente con el artículo 16 de su Reglamento cuando lo pretendido en el presente caso gira en torno a la inclusión del bono compensatorio, y al no haberse constatado la procedencia del aludido bono es que mal pudo el a quo condenar a la Administración, razón por la cual esta Corte estima que la sentencia dictada por el Juzgador de Instancia no se encuentra ajustada a derecho. Así se declara. En razón de las anteriores consideraciones, esta Corte anula la sentencia dictada por el Juzgador Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de diciembre de 2004, y conociendo del fondo del presente caso, se declara sin lugar la querella funcionarial interpuesta, y así se decide. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 16 de diciembre de 2004, mediante el cual se declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado Antonio Del Nogal, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ANTONIO JOSÉ MILIANI TORRES, identificados en el encabezado de la presente decisión, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE PRODUCCIÓN Y COMERCIO hoy MINISTERIO DE INDUSTRIAS LIGERAS Y COMERCIO. 2.- ANULA el fallo apelado. 3.- SIN LUGAR la querella funcionarial ejercida. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (6) días del mes de diciembre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ AJCD/03 Exp. N°: AP42-N-2005-001003 En fecha ____________________( ) de ____________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _____________de la______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-____________. La Secretaria.