TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2004-000787

En fecha 22 de octubre de 2004, en la Unidad de recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 04-0409 de fecha 6 de abril de 2004, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William Benshimol R, Laura Benshimol Doza y León Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ALVARO JOSÉ D’MARCO, titular de la cédula de identidad número 4.417.146, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO BIBLIOTECA NACIONAL Y DE SERVICIOS DE BIBLIOTECA.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 6 de abril de 2004, dictado por el referido Juzgado Superior, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por el abogado Manuel Manrique Siso, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 4.007, actuando con el carácter de apoderado judicial del Ente querellado, contra el fallo proferido el 23 de marzo de 2004, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Previa distribución de la causa, el 26 de enero de 2005 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones en que fundamenta la apelación interpuesta, conforme con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 1° de marzo de 2005, el abogado Fernando Guevara Herrera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 61.327, presentó escrito de fundamentación a la apelación.

Por auto de fecha 12 de abril de 2005, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hicieran uso de tal derecho, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 26 de abril de 2005, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informe de las partes, se dejó constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte querellante y de la no comparecencia de la representación judicial del ente querellado.

Por auto de fecha 27 de abril de 2005, se dijo “Vistos”, y se ordenó fijar sesenta (60) días para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el aparte 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

El 4 de mayo de 2005, se pasó el expediente a la jueza ponente.

En virtud que en fecha 17 de octubre de 2006 fue designado el Juez Emilio Ramos González, por auto de fecha 29 de noviembre de 2006 se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo efectuada en fecha 6 de noviembre de 2006, quedando integrada de la siguiente manera: Emilio Ramos González (Presidente), Alexis José Crespo Daza (Vicepresidente) y, Alejandro Soto Villasmil (Juez). Asimismo, éste Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 30 de noviembre de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 24 de septiembre de 2003, los apoderados judiciales del ciudadano Álvaro José D’Marco, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas, con base a los argumentos siguientes:

Alegaron que el acto administrativo mediante el cual se remueve del cargo de Jefe de División de Archivo Audiovisual de Venezuela a su representado, se fundamenta en el numeral 8 del artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al tratarse dicho cargo de los considerados como de alto nivel y de confianza, lo que no se ajusta a la realidad, pues el referido artículo 20 expresa los cargos de alto nivel, dentro de los cuales no figura el de “Jefe de División”.

Que en virtud de lo anterior, se produjo un falso supuesto de hecho en cuanto a la errónea aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al fundamentar el acto impugnado en una disposición a la que no se encuentra sometido su representado, lo cual vicia dicho acto de nulidad.

Argumentaron por otra parte, que resulta confusa e incorrecta la afirmación en el acto administrativo impugnado de que “…el cargo de jefe de división…, constituye un cargo de alto nivel y de confianza..., por cuanto lo incluye tanto dentro de la categoría contenida en el artículo 20 de la citada LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA –cargos de Alto Nivel-, como dentro de la categoría contenida en el Artículo 21 eiusdem, -cargos de Confianza-, lo que constituye una aplicación errónea de la norma legal referida…” (Mayúsculas del Original).

Agregaron, que “de haberse incluido el cargo de su representado dentro de la categoría de confianza, la Administración tenía la obligación de precisar cuál de las funciones por él realizadas están contenidas en la norma; de manera, que la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en el acto administrativo impugnado, resulta confusa e inmotivada, dejando a su mandante en estado de indefensión”.

Sostuvieron que para la aplicación del artículo 21 de la citada Ley, el Instituto debió proceder al levantamiento del Registro de Información del Cargo (RIC), a los fines de verificar la naturaleza de las funciones ejercidas por su representado, de manera que tal información permitiera considerar si esas funciones encuadraban dentro de los supuestos de la norma aplicada, cuestión que el Instituto obvió.

Indicaron que “en el Oficio No. D.P. 163 de fecha 14 de julio de 2003, (…) se le notifica a [su] representado que ‘…será removido del cargo… de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 20, numeral 8vo. De la Ley del Estatuto de la Función Pública’ (…) Es decir, que difiere esta comunicación de lo expresado en la Providencia Administrativa No. 43, la cual como ya se ha indicado se fundamenta en el numeral 8 del Artículo 20 y en el Artículo 21 de la citada Ley. Tal fundamentación es totalmente improcedente y en definitiva inaplicable al caso de [su] representado, pues su cargo es un cargo de carrera, tal como lo establece el artículo 146 de la Constitución”

Continuaron señalando, que al ser su mandante un funcionario de carrera, tiene derecho a la estabilidad consagrada en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que por tanto, sólo puede ser retirado por las causales taxativamente previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por ello es que, la naturaleza de los supuestos que contienen los artículos 20 y 21 eiusdem, por ser excluyentes de un régimen general, su aplicación debe ser estricta y de interpretación restringida.

Finalmente, los apoderados judiciales del recurrente, solicitaron la nulidad del acto de remoción, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, en consecuencia la nulidad del acto de retiro, al haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Asimismo, solicitaron la reincorporación al cargo que venía desempeñando en el Instituto querellado, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y, que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación.

II
DEL FALLO APELADO

En sentencia de fecha 23 de marzo de 2004, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:

“(…) se observa que para la aplicación de la Ley, es necesario analizar concienzudamente si el cargo específico puede excluirse de la carrera por ser de alto nivel o si, por el contrario, lo es por ser de confianza. (…) por lo que este Juzgado estima necesario establecer como principio que, para la aplicación de los mencionados artículos [20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública], dadas las serias implicaciones que la misma representa y el efecto negativo que acarrea en el derecho del funcionario público es indispensable que la autoridad administrativa defina con exactitud en cuál de las causales contenidas en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública fundamenta su decisión, señalándolo de manera expresa. De lo contrario, forzoso es presumir que existe para la administración una indefinición de funciones o un obstáculo para hacerlo que la imposibilita para enmarcar el caso concreto en uno de los supuestos establecidos en los artículos en referencia (…).
Ahora bien, como se señaló anteriormente, la administración fundamentó la decisión impugnada, en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…). Tal norma se refiere a los cargos de Directores Generales o Directores o sus equivalentes, en virtud de lo cual resulta inaplicable. En este sentido, se debe reiterar que la facultad de calificar a un cargo como de alto nivel, sólo debe estar en una norma expresa, porque lo contrario, constituiría una arbitrariedad.
(…) la administración insiste en que el cargo desempeñado por la querellante era de alto nivel, alegando que el Registro de Asignación de Cargos elaborado por ese Organismo y aprobado por el Ministerio de Planificación y Desarrollo textualmente señala la clasificación del cargo ocupado por el accionante con el grado 99 y que la escala de sueldos para cargos de alto nivel emanada del precitado Ministerio; ubica el cargo de Jefe de División en el Código de Clase 026, sin embargo tal alegato es insuficiente para excluir el cargo del querellante de la carrera por cuanto, como quedó señalado, lo que determina la calificación de un cargo como de alto nivel es su determinación legal.
De allí concluye el tribunal que efectivamente se le lesionó el derecho a la estabilidad al querellante, en virtud de la ausencia de la norma que catalogara el cargo de Jefe de División como de “Alto Nivel”, ya que el ordinal 8 del el (sic) artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública –base legal del acto impugnado- no engloba a los Jefes de División. (…), lo que hace que dicho acto sea declarado nulo conforme al artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.”

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 1° de marzo de 2005, el abogado Fernando Guevara Herrera, apoderado judicial del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca, presentó su respectivo escrito de fundamentación a la apelación ejercida, en el cual, expuso lo siguiente:

Que el fallo apelado incurrió en el vicio contemplado en el ordinal 2° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al haber omitido la indicación de las partes y sus apoderados, y que dichos requisitos al ser considerados esenciales a la validez de toda sentencia, su omisión acarrea la nulidad del fallo, conforme lo dispone el artículo 244 eiusdem.

Que igualmente el fallo apelado está inficionado de nulidad por inmotivación, pues el a quo no se pronunció de acuerdo a los alegatos y defensas opuestas por las partes, los cuales fueron silenciados por el Sentenciador, incurriendo en el vicio previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 eiusdem.

En cuanto a la discusión sobre la calificación del cargo del querellante, alegó que el fallo transcribió exclusivamente los elementos del recurrente, desconociendo e ignorando los argumentos y pruebas del Instituto querellado.

Que el cargo de “Jefe de División de Archivo Audiovisual”, como cargo de libre nombramiento y remoción, lo define el Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional, Dirección General de Desarrollo de Personal, mediante comunicación de fecha 17 de octubre de 2002, quien es el organismo competente para dictar directrices en materia de desarrollo de personal, según lo establecido en el Capítulo II de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prueba que –afirma- no fue analizada en el fallo apelado.

Finalmente, señala que en la estructura organizativa del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas, se mantiene el cargo de Jefe de División como cargo de Alto Nivel, lo que es reforzado por el Registro de Asignación de Cargos elaborado por el Instituto querellado, pruebas que no fueron valoradas, situación que los deja en estado de indefensión, lo que acarrea también la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo que solicita la nulidad de la sentencia apelada.

IV
DE LA COMPETENCIA

El ámbito objetivo del presente recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Instituto Autónomo Bibliotecas y de Servicios de Bibliotecas, lo constituye el fallo dictado en 23 de marzo de 2004 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Alvaro José D’Marco, contra el mencionado Instituto. Ahora bien, para conocer del mismo, esta Corte debe determinar previamente su competencia y, en tal sentido, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, otorga la competencia para conocer y decidir de aquellas pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público dirimidas a través del recurso contencioso administrativo funcionarial regulado por la Ley in commento, en primera instancia, a los juzgados superiores regionales en lo contencioso administrativo y, en segunda instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Por tanto, dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ostenta las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ex artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de diciembre de 2003 publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004), esta Sede Jurisdiccional es el Órgano competente para conocer, en segundo grado de jurisdicción, de la querella presentada. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte, corresponde de seguidas pronunciarse sobre la apelación interpuesta, para lo cual observa lo siguiente:

Alegó el apelante que la sentencia recurrida incurrió en los siguientes vicios: i) omisión de uno de los requisitos exigidos en el ordinal 2° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no señalarse el nombre de los apoderados del Instituto Autónomo querellado; ii) incongruencia prevista en el ordinal 5° eiusdem, al no haberse pronunciado sobre “los alegatos de inmotivación formulados por los querellantes y sobre los argumentos y defensas que sobre ese vicio hizo el Instituto Querellado”; y; iii) en silencio de pruebas, por cuanto no valoró las pruebas aportadas en relación al cargo de Jefe de División como cargo de alto nivel, y por tanto, de libre nombramiento y remoción.

En cuanto al primer vicio denunciado, consistente en la infracción de la norma contenida en el ordinal 2° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por no contener la recurrida el nombre del o los apoderados judiciales del Instituto Autónomo querellado, esta Alzada estima oportuno destacar que según el autor Ricardo Henríquez La Roche, la mención de los apoderados ha tenido como objeto hacer al abogado copartícipe, en sentido moral, de la suerte de su cliente, pues si la parte gana o pierde con el concurso de su apoderado, sería lógico que sea mencionado en la sentencia. (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo II, página 228).

En similar sentido, el tratadista patrio Arístides Rengel Romberg, expresó que “Debe entenderse que la ley se refiere a los requisitos intrínsecos de forma de la sentencia, esto es, a aquellas determinaciones subjetivas y objetivas que configuran la pretensión, entre las cuales figuran las partes, pero no los apoderados de éstas, porque el límite subjetivo de la cosa juzgada, lo determinan las partes, puesto que aquélla no puede extender sus efectos, ni directa ni indirectamente o en forma refleja, a los apoderados de las partes” (RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Volumen II, Quinta Edición, 1995, página 312).

De lo anterior se infiere, que la mención de los apoderados en el texto de la sentencia obedece más a razones morales y éticas, puesto que los efectos de la sentencia no se extienden a éstos, de lo cual se puede concluir que dicha mención no es un requisito esencial de la sentencia y que, por tanto, su omisión no afectaría su validez.

En el caso de autos, esta Corte observa que la omisión del nombre del apoderado judicial del Instituto Autónomo querellado, no afectó la defensa de sus derechos fundamentales, pues tal como se evidencia de las actas que rielan al presente expediente, el Instituto querellado ejerció a cabalidad la defensa de sus derechos e intereses, razón por la cual se desecha el presente alegato de invalidez de la sentencia. Así se declara.

Respecto al segundo de los vicios denunciados, esto es, el incumplimiento por parte de la recurrida de la norma contenida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en incongruencia “al no pronunciarse sobre el alegato de inmotivación esgrimido por el querellante y sobre las defensa opuestas en ese sentido por el apoderado del Instituto querellado”, este Órgano observa:

El vicio de incongruencia previsto en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, contiene implícito el principio de exhaustividad del fallo, el cual le impone al Juez la obligación de emitir una decisión de manera positiva y precisa, sin sobreentendidos, sin dejar cuestiones pendientes, sin incertidumbre ni ambigüedades, congruentes con las pretensiones y defensas opuestas. Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00528 del 3 de abril de 2001, recaída en el caso: Fisco Nacional vs. Cargill de Venezuela C.A., señaló lo siguiente:

“(…) el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”.

De acuerdo a lo expuesto, es importante señalar que es deber del sentenciador dejar establecido con precisión los hechos en que se funda para no dejar nada sobreentendido o al margen de la decisión, más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, por ende, una sentencia incongruente es aquella donde el Órgano Jurisdiccional altera o varía el problema judicial sometido a su juicio: a) porque no resuelve sólo sobre lo alegado por las partes o, b) cuando no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio.

Ello así, una vez efectuado el análisis del contenido de la decisión recurrida, observa esta Alzada que, contrario a lo afirmado por el apelante en su escrito de fundamentación, el a quo sí realizó una síntesis clara y precisa de la litis (del thema decidendum), fundamentando su decisión conforme a los alegatos y defensas esgrimidas por ambas partes, cumpliendo con el principio de exhaustividad a que se hiciera referencia supra, razón por la cual esta Corte no evidencia el incumplimiento de la norma contenida en el ordinal 5° del artículo 243 en estudio, por lo que es forzoso desechar dicha denuncia. Así se declara.

Ahora bien, en cuanto al último vicio alegado de silencio de pruebas, el apelante indica que el a quo no valoró las pruebas aportadas en relación al cargo de Jefe de División ejercido por el querellante como un cargo de Alto Nivel y, por tanto, de libre nombramiento y remoción; al respecto se observa:

El vicio de silencio de pruebas tiene su fundamento legal en la norma contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que “los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados o probados (…)”.

Pues bien, examinada la decisión recurrida, aprecia esta Alzada que el a quo realizó una valoración individual de la mayoría de las pruebas aportadas; no obstante, se advierte que fueron desestimados otros elementos probatorios y que la valoración en conjunto de las pruebas aportadas no fue realizada.

En ese aspecto, debe destacarse que el principio de unidad de la prueba, consagrado en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, contempla la necesidad de apreciar las pruebas en su conjunto. Dicho artículo es del tenor siguiente:

Artículo 510.- “Los jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos. (Resaltado de esta Corte).

Asimismo, el artículo 509 eiusdem, el legislador dispuso:

“Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas.

En ese orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional encuentra que a pesar de que los argumentos del apoderado judicial del Instituto Autónomo querellado, no son lo suficientemente claros ni precisos, la apreciación integral de los distintos instrumentos probatorios cursantes a los autos apuntan hacia la consideración del cargo de Jefe de División de Cine y Video, adscrito a la Dirección del Archivo Audiovisual de Venezuela (que ostentaba el querellante), como un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En efecto, cursa en autos Oficio fechado 3 de octubre de 2002, (folio 31) contentivo de los “Lineamientos para el Tratamiento Uniforme de los Cargos de Jefes de División”, emanado del Ministerio de Planificación y Desarrollo, órgano responsable de la planificación y desarrollo de la función pública en los órganos de Administración Pública Nacional, conforme con el contenido de los artículos 7, 8, 9 y 51 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así, en los numerales 1 y 2 del artículo 8 de dicha Ley, se prevé:

Artículo 8. Corresponderá al Ministerio de Planificación y Desarrollo (…)
1. Organizar el sistema de la función pública y supervisar su aplicación y desarrollo. A tal fin dictará directrices y procedimientos relativos al reclutamiento, selección, ingreso, clasificación, valoración, remuneración e cargos (…).
2. velar por el cumplimiento de las directrices y procedimientos a que se refiere el numeral anterior.

Ahora bien, los lineamientos son directrices, por lo cual resulta diáfano que el referido lineamiento contenido en el Oficio emanado del Ministerio de Planificación y Desarrollo, de fecha 3 de octubre de 2002, sea considerado como un instrumento relacionado con la naturaleza del cargo de Jefe de División, punto controvertido en el caso sub examine, elemento que debe ser estimado junto con los demás elementos aportados. Del contenido del aludido Lineamiento, se deja ver claramente que el cargo de Jefe de División es considerado como un cargo “de confianza”, en razón del alto grado de confidencialidad y responsabilidad que se requiere en el desempeño de sus funciones y, por tanto, de libre nombramiento y remoción.

En tal sentido, establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

“los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes (Destacado de esta Corte)

Pues bien, del examen del organigrama estructural del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y Servicios de Bibliotecas, folio cuarenta (40) del expediente, resulta claro que la División de Cine y Video realiza tareas de apoyo a la Dirección de Archivo Audiovisual, en un área especial dentro de las asignadas a dicha Dirección.

Aunado a lo anterior, se observa al folio cuarenta y dos (42), Registro de Asignación de Cargos del Instituto querellado, en el cual se aprecia que el cargo desempeñado por el recurrente de autos, es clasificado como de grado 99, es decir, un cargo de libre nombramiento y remoción, además ubicado dentro de la escala de sueldos como de grado 26, clasificación que armoniza -sin lugar a dudas- con el contenido de los Lineamientos para el Tratamiento de los cargos de Jefe de División supra citado.

De igual manera, al folio veintitrés (23) del expediente administrativo, consta antecedentes de servicios del querellante, en el cual se aprecia que al sueldo básico correspondiente al cargo de Jefe de División, se le suma una “Prima de Jerarquía y Responsabilidad” de un poco más del 30% del sueldo básico, lo cual demuestra que el recurrente era compensado en virtud de la responsabilidad inherente al cargo que desempeñaba.

Ello así, de la apreciación global e integral de los instrumentos y demás elementos probatorios contenidos en el expediente, y por cuanto ninguno de los instrumentos analizados fueron desvirtuados en su contenido por los apoderados judiciales del recurrente, esta Alzada concluye que el cargo de Jefe de División de Cine y Video del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca se corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia la decisión adoptada por el referido Instituto de removerlo no requería de un procedimiento previo.

Ahora bien, siendo que el ciudadano Álvaro José D’Marco era un funcionario de carrera, habiendo ingresado en la Administración el 1° de octubre de 1990, hecho no controvertido, reconociendo el instituto querellado que el último cargo de carrera desempeñado fue el de Asistente de Biblioteca III, tal como se desprende del folio cuarenta y tres (43) del expediente, corresponde verificar si para el procedimiento de retiro del funcionario, se cumplieron los extremos previstos en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto, riela al folio nueve (9) del expediente, Oficio Número DP-163 de fecha 14 de julio de 2003, emanado de la Dirección de Personal, firmado al pie el 16 de julio de 2003 por el ciudadano Álvaro José D’Marco, mediante el cual se le notifica del contenido de la Providencia Número 43, emanada de la Dirección General del Instituto querellado, en la cual se resolvió su remoción del cargo de Jefe de División de Cine y Video del Instituto Autónomo de Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas.

Posteriormente, mediante Oficio Número 184 de fecha 22 de julio de 2003 (folio 20 del expediente administrativo), la Directora de Personal del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas, solicitó a la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, con el fin de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Asimismo, se observa al folio 21 del expediente administrativo, copia certificada del Oficio Número 889 de fecha 18 de agosto de 2003, suscrito por la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, mediante la cual notifica a la Dirección de Personal del Instituto querellado, las resultas de las gestiones reubicatorias del ciudadano Álvaro José D’Marco, indicando que las mismas fueron infructuosas.

Finalmente, consta al folio diez (10) del expediente, Oficio número DG-537 de fecha 19 de agosto de 2003, dirigido al querellante y emanado de la Dirección General del Instituto Autónomo de Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas, mediante el cual le notifican su retiro del Organismo; de lo cual se observa que dicho retiro se produjo luego de efectuadas las gestiones reubicatorias correspondientes.

En virtud de los precedentes razonamientos, resulta forzoso declarar con lugar la apelación ejercida por el abogado Fernando Guevara, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas, contra el fallo proferido el 23 de marzo de 2003, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar la querella interpuesta por los apoderados judiciales del ciudadano Álvaro José D’Marco. Así se decide.

En consecuencia, se anula el fallo apelado de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, aplicable de conformidad con el aparte primero del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, conociendo del fondo del asunto, con base a los razonamientos expuestos, se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Álvaro José D’Marco contra el Instituto Autónomo de Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el abogado Manuel Manrique Siso, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas, contra el fallo proferido el 23 de marzo de 2004, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- ANULA el fallo apelado.

4.- Conociendo del fondo del asunto, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ÁLVARO JOSÉ D’MARCO contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE BIBLIOTECA NACIONAL Y DE SERVICIOS DE BIBLIOTECAS.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ( ) días del mes de del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. Nº AP42-R-2004-000787
ERG/012.-

En fecha ( ) de de dos mil seis (2006), siendo la ( ) minutos de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-

La Secretaria