EXP. N° AP42-R-2006-001699 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 1° de agosto de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1231-06 de fecha 26 de julio de 2006, anexo al cual el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió copias certificadas del cuaderno separado contentivo de la solicitud de amparo cautelar interpuesta de manera conjunta al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana GABRIELYS ERLING NEX RODRÍGUEZ ORSINI, portadora de la cédula de identidad N° 14.114.518, asistida por los abogados JUAN PÉREZ APARICIO y MARITZA ALVARADO MENDOZA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 18.283 y 23.282, respectivamente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO RURAL (INDER). Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por los abogados supra identificados, contra la decisión dictada por el referido Juzgado el 10 de julio de 2006, mediante la cual admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta. Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ como Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, quedando integrado, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez. El 13 de noviembre de 2006 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, en virtud de la distribución automática efectuada, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. El 13 de noviembre de 2006 se pasó el expediente al Juez ponente. En la misma fecha el apoderado actor consignó escrito de formalización de la apelación y anexos relacionados con el caso. El 23 de noviembre de 2006 se recibió escrito presentado por el abogado Juan Perez Aparicio, ya identificado, mediante el cual consignó, Ad Efectum Videndi, para su vista y devolución, original del Acta de Nacimiento N° 3225, inserta en el folio 113 de los Libros de Nacimientos de la Prefectura del Municipio Libertador, Jefatura Civil de San Bernardino durante el año 2006. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Alegaron los abogados asistentes de la accionante en su escrito recursivo los siguientes argumentos de hecho y de derecho para sustentar su solicitud de amparo cautelar: La pretensión principal gira en torno a la nulidad del acto administrativo de destitución del cargo de Asistente Especialista en Información II, dictado en fecha 28 de marzo de 2006 por la ciudadana Tibisay Yanette León Castro, en su carácter de Presidente del Instituto Nacional de Desarrollo Rural (INDER), por estar incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 87, numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a la injuria. Sustentaron la solicitud de amparo cautelar en que “Se viola flagrantemente el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, porque [es] funcionario (sic) público de carrera, ya que ingres[ó] por concurso de oposición y el cual gan[ó], y h[a] prestado en el Organismo querellado 01 año de servicio y 04 meses ininterrumpidos continuos, porque ingres[ó] el 21 de octubre de 2004, mediante un contrato a tiempo determinado, por un lapso de 02 meses y 05 días; posteriormente, firm[ó] sucesivos contratos de trabajo, que constituyen una vía de conculcar [sus] derechos, consagrados en nuestra Carta Magna, Ley del Estatuto de la Función Pública, y demás leyes conexas (…)”. Que “La decisión de marras, amén de estar viciada de ilegalidad, vulnera [sus] derechos y garantías constitucionales, por ello, formaliz[a] su impugnación mediante el recurso contencioso administrativo funcionarial, contra actos administrativos”, fundamentándose en la vulneración del derecho a la maternidad “porque estando en estado de gravidez, y en conocimiento del INDER, fu[e] destituida del cargo” y que, por vía de consecuencia, se infringe lo dispuesto en el artículo 93 del Texto Constitucional, relativo a la estabilidad en el trabajo. Destacaron asimismo, la violación del debido proceso, derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, derecho a ser oída, a ser juzgada por sus jueces naturales, a no ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstas como tales en leyes preexistentes, como consecuencia de haber sido destituida de su cargo mediante un procedimiento abierto por la Gerente de Recursos Humanos, sin tener la competencia para ello, pues dicha competencia está atribuida al Directorio del INDER como órgano de máxima dirección, que no fue amparada en su estado de gravidez, siendo supuestamente -a su juicio- inocente de los hechos que se le imputan, porque “no fu[e] evaluada por el INDER, para que se constatara [su] estado de gravidez, por el contrario se aplica indebidamente el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, para desechar el informe médico presentado, cuando esa norma es improcedente, porque no estamos en sede jurisdiccional, sino en vía administrativa” y en virtud que los hechos investigados no revisten sanción administrativa. Seguidamente, hizo referencia al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, “relativos a la protección de la maternidad y de la familia, derechos humanos y garantías judiciales”. (Negritas de la accionante) Finalmente solicitó “de conformidad con lo pautado en los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo establecido en los artículos 1; 2; 5; 13; 14; 15; y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida, expidiéndose y decretándose, el correspondiente mandamiento de amparo constitucional a [su] favor, y se ordene a la Ciudadana Ing. TIBISAY YANETTE LEÓN CASTRO, en su carácter de Presidente del INDER, abstenerse de materializar, cualquier actuación que tienda a destituir[le], y se [le] reincorpore inmediatamente a [su] cargo de Asistente Especialista en Información II, con el pago de los sueldos dejados de percibir, con los incrementos y demás beneficios saláriales (sic) correspondientes”. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2006, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta en la presente causa, con base en las siguientes consideraciones: “(…) es[e] Tribunal tomando en cuenta los alegatos de la parte actora en concatenación con las pruebas aportadas a los autos, observa que en relación a la solicitud hecha por el accionante, referente a que se acuerde amparo cautelar, tal circunstancia implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, ya que acordar la misma vaciaría de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo entonces una simple ejecución adelantada del fallo definitivo, sobre los cuales no puede emitirse pronunciamiento sin conocer del contradictorio y sin pronunciarse sobre el fondo del asunto. En virtud de lo antes expuesto, es[e] Tribunal estima que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia del amparo cautelar, de allí que la cautelar solicitada resulta IMPROCEDENTE, (…)”. (Negritas y mayúsculas del a quo) III DE LA COMPETENCIA Antes de pronunciarse acerca de la apelación ejercida contra la sentencia parcialmente citada supra, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera preciso pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir la presente causa. En este sentido el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que “Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto”. Así, se debe destacar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ha reiterado jurisprudencialmente el carácter de alzada que tienen las Cortes de lo Contencioso Administrativo en relación con los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en decisiones N° 1900 de fecha 27 de octubre de 2004 (caso: Marlon Rodríguez) y N° 2271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios YES’CARD, C.A.) ambas de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así como en la decisión N° 87 dictada el 14 de marzo de 2000 por la Sala Constitucional, caso: C.A. Electricidad del Centro (ELECENTRO). En tal virtud esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación y así se decide. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia dictada el 10 de julio de de 2006, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta en la presente causa. A tal efecto, se observa: Los apoderados judiciales de la accionante denunciaron la supuesta violación del derecho a la maternidad “porque estando en estado de gravidez, y en conocimiento del INDER, fu[e] destituida del cargo” y que, por vía de consecuencia, se infringe lo dispuesto en el artículo 93 del Texto Constitucional, relativo a la estabilidad en el trabajo. Destacaron asimismo, la violación del debido proceso, derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, derecho a ser oída, a ser juzgada por sus jueces naturales, a no ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstas como tales en leyes preexistentes, como consecuencia de haber sido destituida de su cargo mediante un procedimiento abierto por la Gerente de Recursos Humanos, sin tener la competencia para ello, pues dicha competencia está atribuida al Directorio del INDER como órgano de máxima dirección, que no fue amparada en su estado de gravidez, siendo supuestamente -a su decir- inocente de los hechos que se le imputan, porque “no fu[e] evaluada por el INDER, para que se constatara [su] estado de gravidez, por el contrario se aplica indebidamente el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, para desechar el informe médico presentado, cuando esa norma es improcedente, porque no estamos en sede jurisdiccional, sino en vía administrativa” y en virtud que los hechos investigados no revisten sanción administrativa. Por su parte, el a quo declaró la improcedencia de la acción de amparo cautelar sustentando su decisión en la circunstancia relativa a que su otorgamiento “implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, ya que acordar la misma vaciaría de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo entonces una simple ejecución adelantada del fallo definitivo, sobre los cuales no puede emitirse pronunciamiento sin conocer del contradictorio y sin pronunciamiento sobre el fondo del asunto“. Ahora bien, una vez planteados los términos de la pretensión cautelar, esta Corte observa que la pretensión del juicio principal gira en torno a la nulidad del acto administrativo de destitución de fecha 28 de marzo de 2006, contentivo de la notificación N° 005-2006, suscrito por la ciudadana Tibisay Yanette León Castro, en su carácter de Presidente del Instituto Nacional de Desarrollo Rural (INDER), del cargo de Asistente Especialista en Información II, por estar presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 87, numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a la injuria. Así las cosas, como ya se expuso, los peticionantes solicitaron “se ordene a la Ciudadana Ing. TIBISAY YANETTE LEÓN CASTRO, en su carácter de Presidente del INDER, abstenerse de materializar, cualquier actuación que tienda a destituir[le], y se [le] reincorpore inmediatamente a [su] cargo de Asistente Especialista en Información II, con el pago de los sueldos dejados de percibir, con los incrementos y demás beneficios saláriales (sic) correspondientes”. Visto lo anterior, resulta importante destacar que, en cuanto al amparo cautelar, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia) estableció su trámite, precisando que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, se debe revisar la admisibilidad de la pretensión principal, a fin de resolver de inmediato, esto es, in limine litis, la pretensión cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para, de ser el caso, se tramite la oposición respectiva, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte la referida sentencia estableció, con relación al análisis de la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente: “(…) que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (negritas de esta Corte). En razón de lo anterior cabe precisar que cuando se interpone un recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con una acción de amparo constitucional, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la presunta lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional. Expuesto lo anterior pasa esta Corte, en aplicación del criterio anterior, a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por la solicitante. Así las cosas, se observa que a los fines de fundamentar la solicitud cautelar los apoderados judiciales de la accionante señalaron que “La decisión de marras, amén de estar viciada de ilegalidad, vulnera [sus] derechos y garantías constitucionales, por ello, formaliz[a] su impugnación mediante el recurso contencioso administrativo funcionarial, contra actos administrativos”, fundamentándose en la vulneración del derecho a la maternidad “porque estando en estado de gravidez, y en conocimiento del INDER, fu[e] destituida del cargo” y que, por vía de consecuencia, se infringe lo dispuesto en el artículo 93 del Texto Constitucional, relativo a la estabilidad en el trabajo. Igualmente destacaron, la violación del debido proceso, derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, derecho a ser oída, a ser juzgada por sus jueces naturales, a no ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstas como tales en leyes preexistentes, como consecuencia de haber sido destituida de su cargo mediante un procedimiento abierto por la Gerente de Recursos Humanos, sin tener la competencia para ello, pues dicha competencia estpa atribuida al Directorio del INDER como órgano de máxima dirección, que no fue amparada en su estado de gravidez, siendo supuestamente -a su juicio- inocente de los hechos que se le imputan, y que “no fu[e] evaluada por el INDER, para que se constatara [su] estado de gravidez, por el contrario se aplica indebidamente el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, para desechar el informe médico presentado, cuando esa norma es improcedente, porque no estamos en sede jurisdiccional, sino en vía administrativa” y porque los hechos investigados no revisten sanción administrativa, por lo cual solicitaron “se ordene a la Ciudadana Ing. TIBISAY YANETTE LEÓN CASTRO, en su carácter de Presidente del INDER, abstenerse de materializar, cualquier actuación que tienda a destituir[le], y se [le] reincorpore inmediatamente a [su] cargo de Asistente Especialista en Información II, con el pago de los sueldos dejados de percibir, con los incrementos y demás beneficios saláriales (sic) correspondientes”. Planteada la solicitud cautelar en los términos que anteceden, esta Corte considera, al igual que lo sostuvo el a quo en la decisión recurrida, que pronunciarse sobre la cautela solicitada implicaría inevitablemente un adelantamiento del pronunciamiento de fondo de la controversia, lo cual será el objeto de la sentencia de mérito que ha de dictarse en la presente causa. En efecto, a pesar que el fallo apelado no tuvo como fundamentación la jurisprudencia sentada por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal, en la sentencia parcialmente citada ut retro (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia), esta Alzada considera que de acordarse lo solicitado se estaría, de alguna manera, otorgando el derecho reclamado y, en consecuencia, la tutela cautelar constitucional solicitada ya no sería cautelar sino de carácter definitiva, porque no se trataría de una medida de prevención de un daño irreparable o de difícil reparación, sino de la satisfacción misma del derecho reclamado en el juicio principal, que constituye el mérito principal de la reclamación, lo cual, traducido en la realidad implicaría la cesación de los efectos del acto administrativo de destitución que afectó a la accionante, que, aunque fuera de manera provisional, vendría a satisfacer la pretensión principal y definitiva de la accionante y la constitución de una situación jurídica que no ostentaba para el momento de la interposición del recurso contencioso funcionarial. No obstante, previo al análisis de los requisitos de toda cautela, referidos al fumus bonis iuris y al periculum in mora, se debe señalar, que las peticiones formuladas con ocasión del proceso cautelar, en tanto conforman el objeto de un proceso breve y sumario, dirigido a procurar un pronunciamiento provisional que garantice las resultas de un proceso principal dentro del cual se inserta, deben versar sobre el objeto mismo de la controversia planteada mediante el recurso principal, pero no deben ser de idéntico contenido. De allí, que resulta improcedente obtener por vía cautelar algo idéntico a lo que se solicita en el recurso principal, por cuanto se desvirtuaría así la naturaleza provisional e instrumental de las medidas cautelares. Además eso implicaría analizar aspectos legales que atienden al fondo de la presente causa, lo cual vaciaría de contenido el trámite procesal de la acción principal, concretamente en lo relacionado con la adecuación de la conducta u omisión del organismo recurrido a la normativa legal y sublegal que rige sus funciones y actuaciones. Así tenemos que, cuando una medida cautelar concede lo que se pide en el juicio principal, entonces también deja de ser “preventiva” para convertirse en “ejecutiva”, llegándose a una real ejecución anticipada del fallo de fondo. En consecuencia, esta Corte debe señalar que, aún cuando las cautelas deben necesariamente guardar la suficiente “homogeneidad” con el derecho debatido por vía principal, lo cual comporta el adelantamiento, inevitable, de ciertos efectos de la decisión de mérito, de manera provisional y preventiva para evitar la continuidad del daño que se ha demostrado por vía de una presunción, no es menos cierto que la cautela solicitada por la accionante no puede suponer la misma finalidad del juicio principal, por cuanto, constituiría una ejecución anticipada del fallo y un adelantamiento de opinión sobre el mérito del asunto principal, razón por la cual el amparo cautelar solicitado se estima improcedente. Así se decide. En este orden de ideas, el autor colombiano Hernando Devis Echandía no s explica que “(…) el proceso no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Cfr. Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso. Tomo I, pág. 145 y ss.). Aunado a la consideración anterior, esta Corte considera igualmente que, la verificación de la inconstitucionalidad alegada por los apoderados judiciales de la accionante implicaría, necesariamente, un profundo análisis de la normativa aplicable a la situación jurídica descrita en autos -Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Ley Orgánica del Trabajo, etc.-, lo cual obviamente vaciaría de objeto el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto de manera conjunta con la presente pretensión de amparo cautelar y excedería el objeto mismo de la pretensión constitucional de naturaleza cautelar invocada. En virtud de los razonamientos anteriores esta Corte declara SIN LUGAR la apelación ejercida por los abogados asistentes de la accionante y CONFIRMA la sentencia apelada, en los términos expuestos en el presente fallo. Así se decide. V DECISIÓN En virtud de las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de apelación ejercido por los abogados JUAN PÉREZ APARICIO y MARITZA ALVARADO MENDOZA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 18.283 y 23.282, respectivamente, actuando como abogados asistentes de la ciudadana GABRIELYS ERLING NEX RODRÍGUEZ ORSINI, portadora de la cédula de identidad N° 14.114.518, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 10 de julio de 2006, mediante la cual admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta por los referidos abogados contra el INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO RURAL. 2. SIN LUGAR el referido recurso de apelación. 3. CONFIRMA la sentencia apelada, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ Exp. N° AP42-R-2006-001699.- ASV / e.- En fecha _______________ ( ) de ___________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) ________________ , se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________ . La Secretaria.