EXP. N° AP42-R-2006-001760
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 14 de agosto de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 494-06 del 21 de abril de 2006, anexo al cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central remitió copias certificadas del cuaderno separado contentivo de la solicitud de amparo cautelar interpuesta de manera conjunta al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la abogada AURA VIOLETA DÍAZ DE PERALES, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 35.167, actuando en representación de la ciudadana YADIRA MARGARITA CHIRGUITA DE PADRÓN, portadora de la cédula de identidad N° 4.401.779, contra la ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO ARAGUA.

Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte actora, contra la decisión dictada por el referido Juzgado el 11 de abril de 2006, mediante la cual admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y declaró improcedentes las solicitudes de amparo cautelar y de suspensión de efectos interpuestas.

El 16 de noviembre de 2006 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, en virtud de la distribución automática efectuada, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En la misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.

Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ como Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, quedando integrado, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DE LAS SOLICITUDES DE AMPARO CAUTELAR
Y SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Alegó la accionante en su escrito recursivo los siguientes argumentos de hecho y de derecho para sustentar su solicitud de amparo cautelar:

La pretensión principal gira en torno a la nulidad de la Comunicación de fecha 17 de enero de 2006 emanada de la División de Personal de la Zona Educativa del Estado Aragua, suscrita por la ciudadana María Gracia de Nisco, mediante la cual se notificó de su sustitución como docente estatal “Y CONEXA CON ESTA COMUNICACIÓN, LA NEGATIVA EXPRESA DE LA ZONA EDUCATIVA A RECONOCER A [SU] MANDANTE LA CONDICIÓN DE PROFESORA TITULAR DEL CARGO DE DOCENTE CON VEINTICUATRO (24) HORAS DE DOCENCIA DE AULA, AL GUARDAR SILENCIO ADMINISTRATIVO A LA COMUNICACIÓN QUE LE ENVIARA EN FECHA 10 DE MARZO DE 2006 (…), DONDE EXPLICABA QUE TIENE MÁS DE DIEZ (10) AÑOS EN LA CONDICIÓN DE INTERINA DE LA ESCUELA ARTESANAL LA VICTORIA ADSCRITA A LA ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO ARAGUA (…) Y QUE HABÍAN ENVIADO UNA PERSONA PARA SUSTITUIRLA DEL CARGO CON COMUNICACIÓN DE FECHA 17 DE ENERO DE 2006, EMANADA DE LA DIVISIÓN DE PERSONAL DE LA ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO ARAGUA y SUBSIDIARIMENTE TAMBIÉN CON ELLO, LA SUSPENSIÓN DEL SUELDO A PARTIR DEL 1° DE MARZO DEL PRESENTE AÑO”. (Mayúsculas de la accionante)

Sustentó la solicitud de amparo cautelar en la falta de reconocimiento de su titularidad en el cargo de docente, concretado en el acto administrativo de fecha 17 de enero de 2006, en el referido silencio administrativo y en el supuesto “desconocimiento a las exoneraciones que hace el Artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, lo cual, según alega, quebranta lo dispuesto en los artículos 51, 49, 21 y 148 de nuestra Carta Magna “por la ausencia de respuesta a sus planteamientos, violación al derecho constitucional a la defensa, igualdad de [su] representada ante la ley y el derecho que se le consagra en el Artículo 26 ejusdem (sic) garantiza (sic) una tutela jurídica efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión (…)”.

Por ello, solicitó “a los fines de evitar que se continúe la violación de los derechos constitucionales de [su] representada se acuerde una medida de amparo cautelar en donde se ordene la suspensión de los efectos de la comunicación de fecha 17 de enero de 2006 emanada de la división de personal de la Zona Educativa del estado Aragua, suscrita por la ciudadana María Gracia de Nisco, y de los efectos del silencio administrativo del Jefe de la Zona Educativa del estado Aragua profesor Edgar Aquino por cuanto con ese silencio se le está negando el reconocimiento de la titularidad del cargo que por la resolución 58 y 77 del ministerio de educación y deporte (sic) le corresponde a [su] mandante”, mientras se decide la nulidad y mucho más si se toma en cuenta que su sueldo fue suspendido desde el 28 de febrero del presente año.

Con respecto a la solicitud de suspensión de efectos alegó que “Para el supuesto de no ser acordada la medida de amparo cautelar con fundamento en el aparte 10 del Artículo 19 y en el aparte 21 del Artículo 21 ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia solicit[ó] se suspendan los efectos de la comunicación de FECHA 17 DE ENERO DE 2006 EMANADA DE LA DIVISIÓN DE PERSONAL DE LA ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO ARAGUA, SUSCRITA POR LA CIUDADANA MARÍA GRACIA DE NISCO, Y DE LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO DEL JEFE DE LA ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO ARAGUA PROFESOR EDGAR AQUINO, ya que ello es indispensable para evitar que a [su] representada se le causen perjuicios que resultarían irreversibles o de difícil reparación, pues [su] mandante dejaría de percibir los irrisorios sueldos que son el sustento de su familia, pues dejaría de mantener a ésta para cumplir con las demás obligaciones contraídas confiando en el complemento de salario que por diez años tuvo y de no ser así se sometería a perder el escaso patrimonio que ha podido adquirir un docente con su ejercicio profesional”. (Negritas y mayúsculas de la recurrente)

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia dictada en fecha 11 de abril de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar y la medida de suspensión de efectos solicitada en la presente causa, con base en las siguientes consideraciones:

“(…) Es necesario precisar que al estar los Actos Administrativos revestidos de una presunción de legalidad, legitimidad y certeza, de allí que gozan de ejecutoriedad y ejecutividad; resulta impretermitible revisar si están llenos los extremos para precisar si están llenos los mismos para acordar la Solicitud de Amparo Constitucional así como la medida de suspensión solicitada dada (sic) que lo señalado constituye la regla y además, constituiría adelantar opinión sobre el fallo definitivo que se emita en el presente recurso, por ello resulta IMPROCEDENTE acordar la Solicitud Amparo (sic) Constitucional así como la Medida de Suspensión solicitada”.


III
DE LA COMPETENCIA

Antes de pronunciarse acerca de la apelación ejercida contra la sentencia parcialmente citada supra, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera preciso pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir la presente causa. En este sentido el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que “Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto”.

Así, se debe destacar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ha reiterado jurisprudencialmente el carácter de alzada que tienen las Cortes de lo Contencioso Administrativo en relación con los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en decisiones N° 1900 de fecha 27 de octubre de 2004 (caso: Marlon Rodríguez) y N° 2271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios YES’CARD, C.A.) ambas de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así como en la decisión N° 87 dictada el 14 de marzo de 2000 por la Sala Constitucional, caso: C.A. Electricidad del Centro (ELECENTRO). En tal virtud esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación y así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2006 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, que declaró improcedentes las solicitudes de amparo cautelar y suspensión de efectos interpuestas de forma conjunta al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la quejosa en la presente causa. A tal efecto, se observa:

Para sustentar la solicitud de amparo cautelar, la accionante denunció la supuesta violación de lo dispuesto en los artículos 51, 49, 21 y 148 de nuestra Carta Magna “por la ausencia de respuesta a sus planteamientos, violación al derecho constitucional a la defensa, igualdad de [su] representada ante la ley y el derecho que se le consagra de desempeñar distintos destinos públicos por ser docente, y en virtud de que el Artículo 26 ejusdem (sic) garantiza una tutela jurídica efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión (…)”, así como la falta de reconocimiento de su titularidad en el cargo de docente, concretado en el acto administrativo de fecha 17 de enero de 2006 mediante el cual se le informó de su sustitución como docente estadal, en el aludido silencio administrativo y en el supuesto “desconocimiento a las exoneraciones que hace el Artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Con respecto a la solicitud de suspensión de efectos alegó que “Para el supuesto de no ser acordada la medida de amparo cautelar con fundamento en el aparte 10 del Artículo 19 y en el aparte 21 del Artículo 21 ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia solicit[ó] se suspendan los efectos de la comunicación de FECHA 17 DE ENERO DE 2006 EMANADA DE LA DIVISIÓN DE PERSONAL DE LA ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO ARAGUA, SUSCRITA POR LA CIUDADANA MARÍA GRACIA DE NISCO, Y DE LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO DEL JEFE DE LA ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO ARAGUA PROFESOR EDGAR AQUINO, ya que ello es indispensable para evitar que a [su] representada se le causen perjuicios que resultarían irreversibles o de difícil reparación, pues [su] mandante dejaría de percibir los irrisorios sueldos que son el sustento de su familia, pues dejaría de mantener a ésta para cumplir con las demás obligaciones contraídas confiando en el complemento de salario que por diez años tuvo y de no ser así se sometería a perder el escaso patrimonio que ha podido adquirir un docente con su ejercicio profesional”. (Negritas y mayúsculas de la recurrente)

Por otra parte, de la confusa redacción del fallo apelado se puede colegir que el a quo declaró improcedente, tanto el amparo cautelar como la solicitud de suspensión de efectos, tras considerar que “al estar los Actos Administrativos revestidos de una presunción de legalidad, legitimidad y certeza, de allí que gozan de ejecutoriedad y ejecutividad; resulta impretermitible revisar si están llenos los extremos para precisar si están llenos los mismos para acordar la Solicitud de Amparo Constitucional así como la medida de suspensión solicitada dada (sic) que lo señalado constituye la regla y además, constituiría adelantar opinión sobre el fallo definitivo que se emita en el presente recurso, por ello resulta IMPROCEDENTE acordar la Solicitud Amparo (sic) Constitucional así como la Medida de Suspensión solicitada”.

Ahora bien, una vez planteados los términos de la pretensión cautelar, esta Corte observa que la peticionante requirió, con respecto a la solicitud de amparo cautelar, que “a los fines de evitar que se continúe la violación de los derechos constitucionales de [su] representada se acuerde una medida de amparo cautelar en donde se ordene la suspensión de los efectos de la comunicación de fecha 17 de enero de 2006 emanada de la división de personal de la Zona Educativa del estado Aragua, suscrita por la ciudadana María Gracia de Nisco, y de los efectos del silencio administrativo del Jefe de la Zona Educativa del estado Aragua profesor Edgar Aquino por cuanto con ese silencio se le está negando el reconocimiento de la titularidad del cargo que por la resolución 58 y 77 del ministerio de educación y deporte (sic) le corresponde a [su] mandante”, mientras se decide la nulidad, tomando en cuenta que su sueldo fue suspendido desde el 28 de febrero del 2006.

Visto lo anterior, resulta importante destacar que, en cuanto al amparo cautelar, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia) estableció su trámite, precisando que, una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, se debe revisar la admisibilidad de la pretensión principal, a fin de resolver de inmediato, esto es, in limine litis, la pretensión cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para, de ser el caso, se tramite la oposición respectiva, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte la referida sentencia estableció, con relación al análisis de la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente:

“(…) que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (negritas de esta Corte).

En razón de lo anterior cabe precisar que cuando se interpone un recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con una acción de amparo constitucional, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la presunta lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.

Expuesto lo anterior pasa esta Corte, en aplicación del criterio anterior, a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por la solicitante.

Así las cosas, se observa que a los fines de fundamentar la solicitud cautelar la accionante denunció la supuesta violación de lo dispuesto en los artículos 51, 49, 21 y 148 de nuestra Carta Magna “por la ausencia de respuesta a sus planteamientos, violación al derecho constitucional a la defensa, igualdad de [su] representada ante la ley y el derecho que se le consagra en el Artículo 26 ejusdem (sic) garantiza una tutela jurídica efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión (…)”, así como la falta de reconocimiento de su titularidad en el cargo de docente, concretado en el acto administrativo de fecha 17 de enero de 2006, en el referido silencio administrativo y en el supuesto “desconocimiento a las exoneraciones que hace el Artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”

Planteada la solicitud de amparo cautelar en los términos que anteceden, esta Alzada estima que pronunciarse sobre dicho requerimiento implicaría inevitablemente un adelantamiento del pronunciamiento de fondo de la controversia, lo cual será el objeto de la sentencia de mérito que ha de dictarse en la presente causa.

En efecto, a pesar que el fallo apelado no tomó en consideración ni tuvo como fundamentación jurídica la jurisprudencia sentada por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal, en la sentencia parcialmente citada ut retro (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia) esta Alzada considera que la verificación de la inconstitucionalidad alegada por la accionante implicaría, necesariamente, un profundo análisis de la normativa aplicable a la situación jurídica descrita en autos -Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Ley Orgánica del Trabajo, Ley Orgánica de Educación, etc.-, lo cual obviamente vaciaría de objeto el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto de manera conjunta con la presente pretensión de amparo cautelar y excedería el objeto mismo de la pretensión constitucional de naturaleza cautelar invocada, materia en la cual está vedado el estudio de normas de rango infra-constitucional.

En virtud de los razonamientos anteriores esta Corte considera que estuvo ajustada a derecho la declaratoria de improcedencia de la solicitud de amparo cautelar invocada, pero en los términos expuestos precedentemente. Así se decide.

Ahora bien, con respecto a la solicitud de suspensión de efectos efectuada por la parte accionante, esta Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

La medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida cautelar dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:

“(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a solicitud de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (…)”.

En razón de constituir una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos, la tutela cautelar in commento sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda medida cautelar, a saber:

1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá:

“(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente (…)”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175).

Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.

2.- El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación -inejecutabilidad- en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado.

Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante.

En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.

Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00883 de fecha 22 de julio de 2004 (caso: Administradora Convida, C.A. contra el Ministerio de la Producción y el Comercio), estableció:

“(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente (…)
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’ , pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. (…)”.

Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado y, en segundo lugar, se debe demostrar que el daño alegado es irreparable o de difícil reparación por la sentencia que eventualmente declare la nulidad del referido acto. Es por ello, que el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que la medida deberá ser acordada “(...) teniendo en cuenta las circunstancias del caso (...)”.

Por otra parte, es de suma relevancia destacar que, verificada como sea la presencia de todos estos requisitos en el caso concreto, el Juzgador podrá acordar la tuición cautelar solicitada previo cumplimiento del último de los requisitos pautados en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, el establecimiento de caución suficiente por parte del solicitante para garantizar las resultas del juicio.

En efecto, una vez efectuado por el Juzgador el análisis en torno a la presencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, además de la adecuación y pertinencia de la medida, y la ponderación de intereses en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, el legislador impone al Sentenciador la tarea de exigir al solicitante de la medida que preste garantía suficiente a objeto de respaldar su responsabilidad en caso de una eventual sentencia desestimatoria de su pretensión nulificadora.

De lo antes esbozado, surge indudable la idea de que para que proceda la fijación de caución el Juez debe haber llevado a cabo previamente el correspondiente examen en torno a la presencia, concurrente, de los requisitos mencionados en el párrafo anterior, ya que si uno solo de ellos faltare, no habrá lugar al otorgamiento de la medida y, consiguientemente, carecería de sentido práctico la fijación de la caución in commento.

Partiendo de las anteriores premisas, y aplicando los razonamientos señalados al presente caso, se observa que la solicitante expuso, como sustento de la solicitud de suspensión de efectos, que “Para el supuesto de no ser acordada la medida de amparo cautelar con fundamento en el aparte 10 del Artículo 19 y en el aparte 21 del Artículo 21 ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia solicit[ó] se suspendan los efectos de la comunicación de FECHA 17 DE ENERO DE 2006 EMANADA DE LA DIVISIÓN DE PERSONAL DE LA ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO ARAGUA, SUSCRITA POR LA CIUDADANA MARÍA GRACIA DE NISCO, Y DE LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO DEL JEFE DE LA ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO ARAGUA PROFESOR EDGAR AQUINO, ya que ello es indispensable para evitar que a [su] representada se le causen perjuicios que resultarían irreversibles o de difícil reparación, pues [su] mandante dejaría de percibir los irrisorios sueldos que son el sustento de su familia, pues dejaría de mantener a ésta para cumplir con las demás obligaciones contraídas confiando en el complemento de salario que por diez años tuvo y de no ser así se sometería a perder el escaso patrimonio que ha podido adquirir un docente con su ejercicio profesional”. (Negritas y mayúsculas de la recurrente)

No obstante, previo al análisis de los requisitos de toda cautela, referidos al fumus bonis iuris y al periculum in mora, se debe señalar, que las peticiones formuladas con ocasión del proceso cautelar, en tanto conforman el objeto de un proceso breve y sumario, dirigido a procurar un pronunciamiento provisional que garantice las resultas de un proceso principal dentro del cual se inserta, deben versar sobre el objeto mismo de la controversia planteada mediante el recurso principal, pero no deben ser de idéntico contenido. De allí, que resulta improcedente obtener por vía cautelar algo idéntico a lo que se solicita en el recurso principal, por cuanto se desvirtuaría así la naturaleza provisional e instrumental de las medidas cautelares.

Además eso implicaría analizar aspectos legales que atienden al fondo de la presente causa, lo cual vaciaría de contenido el trámite procesal de la acción principal, concretamente en lo relacionado con la adecuación de la conducta u omisión del organismo recurrido a la normativa legal y sublegal que rige sus funciones y actuaciones.

Así tenemos que, de acordarse lo solicitado se estaría, de alguna manera, otorgando el derecho reclamado y, en consecuencia, la tutela cautelar solicitada ya no sería cautelar sino de carácter definitiva, porque no se trataría de una medida de prevención de un daño irreparable o de difícil reparación, sino de la satisfacción misma del derecho reclamado en el juicio principal, que constituye el mérito principal de la reclamación funcionarial incoada, lo cual, traducido en la realidad implicaría reconocerle a la quejosa la titularidad en el cargo de docente “que por la resolución 58 y 77 del ministerio de educación y deporte (sic) le corresponde a [su] mandante”, como alegó el apoderado actor, lo cual, aunque fuera de manera provisional, vendría a satisfacer la pretensión principal y definitiva de la recurrente y la constitución de una situación jurídica que no ostentaba para el momento de la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial marco.

De esta forma resulta importante destacar que, cuando una medida cautelar concede lo que se pide en el juicio principal, entonces también deja de ser “preventiva” para convertirse en “ejecutiva”, llegándose a una real ejecución anticipada del fallo de fondo. En consecuencia, esta Corte debe señalar que, aún cuando las cautelas deben necesariamente guardar la suficiente “homogeneidad” con el derecho debatido por vía principal, lo cual comporta el adelantamiento, inevitable, de ciertos efectos de la decisión de mérito, de manera provisional y preventiva para evitar la continuidad del daño que se ha demostrado por vía de una presunción, no es menos cierto que la cautela solicitada por la accionante no puede suponer la misma finalidad del juicio principal, por cuanto, constituiría una ejecución anticipada del fallo y un adelantamiento de opinión sobre el mérito del asunto principal.

En este orden de ideas, el autor colombiano Hernando Devis Echandía no s explica que “(…) el proceso no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Cfr. Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso. Tomo I, pág. 145 y ss.).

Luego, mal podría admitir este Órgano Jurisdiccional que en el caso sub examine exista una verdadera presunción que, de mantenerse la situación actual de la recurrente, le causarían perjuicios irreparables o de difícil reparación, en razón que los fundamentos que sustentan la actual exigencia cautelar son los mismos a ser tratados en la oportunidad de resolver el fondo del presente litigio.

Como corolario de lo antes expuesto, al haber quedado desvirtuada la existencia del fumus boni iuris, deviene incuestionable que tampoco existe peligro alguno de que la ejecución del fallo a ser emitido quede ilusoria, por cuanto esta última, tal como se ha apuntado, es consecuencia inmediata de la presencia de la primera.

En razón de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional CONFIRMA el fallo apelado con respecto a la improcedencia de las cautelas solicitadas, en los estrictos términos expuestos en el presente fallo, y así se decide.

V
DECISIÓN

En virtud de las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central el 11 de abril de 2006, mediante la cual admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y declaró improcedentes las solicitudes de amparo cautelar y de suspensión de efectos incoadas por la abogada AURA VIOLETA DÍAZ DE PERALES, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 35.167, actuando en representación de la ciudadana YADIRA MARGARITA CHIRGUITA DE PADRÓN, portadora de la cédula de identidad N° 4.401.779, contra la ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO ARAGUA.
2. SIN LUGAR el referido recurso de apelación.
3. CONFIRMA la sentencia apelada, en los precisos términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.


El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA


El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente


La Secretaria,


JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ



Exp. N° AP42-R-2006-001760.-
ASV / e.-







En fecha _______________ ( ) de ___________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) ________________ , se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________ .

La Secretaria.