TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2005-000907

En fecha 10 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 05-1382 de fecha 3 de junio de 2005, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, por el abogado Ollantay de Jesús González Serga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 68.935, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa “CENTRO PETROL, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el N° 63, Tomo 2-A, el 14 de enero de 2000, contra la abstención por parte de la sociedad mercantil “PDVSA PETRÓLEO Y GAS, S. A.”, antes denominada “Corpoven, S.A.”, filial de Petróleos de Venezuela, S.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 16 de noviembre de 1978, bajo el N° 26, Tomo 127-A Sgdo., siendo modificados sus Estatutos en fecha 30 de diciembre de 1997, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 21, Tomo 583-A Sgdo.
Dicha remisión se efectuó en virtud de que en fecha 27 de mayo de 2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia consideró que el “tribunal competente para conocer de la presente solicitud es alguna de las Cortes de lo Contencioso Administrativo”.
En fecha 12 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, previa distribución, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz.
En fecha 19 de julio de 2005, se pasó el presente expediente a la Jueza ponente.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
En fecha 13 de julio de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 14 de julio de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
En fecha 16 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR ABSTENCIÓN O CARENCIA Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR

En fecha 21 de julio de 2004, el apoderado judicial de la parte presuntamente agraviada, fundamentó el presente recurso, bajo los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Alegó, que su representada en fecha 9 de mayo de 2000, celebró un contrato de suministros de productos para el sector industrial con la sociedad mercantil “PDVSA PETRÓLEO Y GAS, S.A”.
Adujo, que su mandante el 11 de mayo de 2000 adquirió “(…) Permiso de Distribución, identificado bajo el N° MEM-D-CF-009, por parte del Ministerio de Energía y Minas, en Resolución N° 035 de fecha 22/03/1999, mediante Gaceta Oficial N° 36.668 de fecha 24/03/1999, que le autoriza a mi representada a ejercer la ‘Actividad de Distribución’ de los productos refinados derivados de hidrocarburos en el territorio nacional (sic) (…)”. (Resaltado de la parte recurrente).
Igualmente, señaló que el 9 de septiembre de 2003, “(…) se presentó una comisión de la Guardia Nacional, adscrita al Comando Regional N° 2, del estado (sic) Carabobo, a cargo del Gral. Brig. (G. N)) (sic) Luis Felipe Acosta Carlez, en la sede de CENTRO PETROL C.A. ubicada en el Centro Comercial Guacara Plaza, Nivel 2, Oficina N° 31, ciudad de Guacara, estado (sic) Carabobo y practicó una inspección fiscal, (…)”. (Mayúsculas de la parte recurrente).
Asimismo, indicó que “(…) Inmediatamente a tal inspección, PDVSA PETRÓLEO Y GAS S. A. a través del Centro de Distribución Yagua en el estado (sic) Carabobo NO continuó suministrándole productos hidrocarburos derivados del petróleo a su cliente CENTRO PETROL C. A”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado de la parte recurrente).
Agregó, que en fecha 18 de junio de 2004, su representada interpuso escrito por ante la Gerencia de Comercialización Venezuela, “(…) donde se le solicitaba a PDVSA PETRÓLEO Y GAS S. A., la reanudación del suministro de productos de hidrocarburos derivados del petróleo y al mismo tiempo documentalmente se le exigió a la aludida gerencia, respuesta de las razones por las que PDVSA PETRÓLEO Y GAS S. A., unilateralmente suspendió el servicio de suministros de productos derivados del petróleo sin haber mediado notificación alguna a su clienta (sic) CENTRO PETROL C. A”. (Mayúsculas de la parte recurrente).
Luego, expuso que ha transcurrido más de nueve meses de dicha solicitud, sin haber recibido respuesta alguna al respecto, desconociéndose la conducta omisiva de la accionada, por lo que “(…) pudiera pensarse que estaríamos en presencia de la violación del derecho a peticionar y de obtener oportuna respuesta por parte de la Administración del que señala el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo quienes aquí exponemos, subsumimos la presente denuncia en la letra de los artículos 19 y 22 ídem, por cuanto la conducta omitiva y carente de PDVSA PETRÓLEO Y GAS S. A., se enuncia taxativamente en el tipo normativo del artículo 42, numeral 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, (…)”. (Mayúsculas de la parte recurrente).
Seguidamente, manifestó que “(…) la conducta de PDVSA PETRÓLEO Y GAS S. A., en su dependencia Gerencia de Comercialización Venezuela, en la persona de JORGE KAMKOFF MILLER, quien suscribiera el Contrato de Suministro de Productos para el Sector Industrial, en fecha nueve (9) de mayo de dos mil (sic) 2000, vulnera o violenta el derecho de mi representada CENTRO PETROL C. A. a disfrutar del suministro u obtención de productos de hidrocarburos derivados del petróleo de los indicados en el anexo ‘A’ de la Cláusula 2, bajo leyenda ‘Productos y Calidad’, de las Condiciones Particulares del mencionado contrato (…)”. (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrente).
Manifiesta, que los artículos 1.159, 1.160 y 1.264 del Código Civil, “(…) indefectiblemente infiere que los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes y obligan a éstas a cumplir con lo expresado en ellos, así como a sus consecuencias; (…)”.
Sostiene, que de acuerdo con lo establecido en las cláusulas 4 y 8 de las “Condiciones Particulares” en concordancia con las cláusulas 6 y 13 de las “Condiciones Generales” del referido contrato, se previó “(…) LA OBLIGACIÓN DE AVISO DE NOTIFICACIÓN en aquellos casos en que la causa que impide la ejecución del contrato o sus consecuencias persisten durante noventa (90) días continuos y que se considerará debidamente notificada, avisada, expuesta y comunicada alguna de las partes, siempre que se le haya realizado por escrito, bajo entrega a mano, por correo, telex o facsímile a la dirección de la cual se trate, con por lo menos quince (15) días continuos de anticipación; es claro concluir que (…) NO ha sido NOTIFICADA a la compradora CENTRO PETROL C. A (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado de la parte recurrente).
Por otra parte, señaló que “(…) aún cuando el punto central de este escrito no recae sobre la terminación unilateral por parte de PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. de su contrato de suministro con CENTRO PETROL C.A., (…) esta representación opina que la aludida Cláusula 9, de las “Condiciones generales” vulnera normas de orden público y por tanto su redacción debe estimársele como no escrita”. (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrente).
De igual manera, expuso que “(…) los artículos 19 y 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, busca (sic) tutelar derechos y garantías constitucionales que no se encuentren taxativamente enunciados en ella, y el artículo 42 numeral 23 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, configura la Institución de Abstención o Carencia en las conductas omitivas de la Administración Pública y constriñe a ésta previo control judicial por la vía del Recurso de Carencia, es claro que de acuerdo a los hechos suscitados y a las razones de derecho invocadas, asumir que la conducta omitiva y contraria a la Ley de la vendedora PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A., esté promoviendo RESISTENCIA A NO CUMPLIR con el acto de suministrar determinados productos a los que está obligada en virtud de la Ley, por imperio de disposiciones de un contrato y disposiciones de orden público asumidas con el Código Civil”. (Mayúsculas de la parte recurrente).
Arguyó, que “(…) En el supuesto de que PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A., por considerar incursa en alguna responsabilidad contra el patrimonio público a su compradora CENTRO PETROL C. A., de conformidad con algún ilícito tributario de los contemplados en el Código Orgánico Tributario o de ilícitos de responsabilidad administrativa enumerados taxativamente en la cartelera del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y de Control Fiscal, (sic) aquella ha tenido un mecanismo administrativo procedimental señalado en los artículos 95 al 113 ídem, para instar sanciones de reparo o multa contra mi representada”.
Añadió, que “(…) Al mismo tiempo ha tenido la facultad para acudir ante el Contencioso administrativo en caso de juzgar que su compradora estaba incumpliendo una cláusula contractual”.
Agregó, que “(…) éstos NO han sido los casos contra CENTRO PETROL C.A., quien es un contribuyente solvente para la fecha, aún sin disfrutar del suministro de productos y que no ha evadido impuestos al fisco, (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado de la parte recurrente).
Seguidamente, señaló que “(…) Es clara la VIOLACIÓN del Debido Proceso por parte de PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. quien al suspender el servicio de suministros de productos de hidrocarburos a CENTRO PETROL C. A. le a (sic) privado a ésta del desarrollo y desenvolvimiento de su actividad económica, que se sustenta en el suministro y despacho de dichos productos como gasolina, gasoil, kerosene y otros, a sus afiliadas y éstas a su vez, a los diversos comercios de la región centro del país, como son los estados (sic) Aragua, Carabobo y Cojedes”. (Mayúsculas de la parte recurrente).
Asimismo, manifestó que “(…) La arbitraria suspensión le ha ocasionado a mi poderdante CENTRO PETROL C. A. una pérdida económica mensual aproximada por el monto de CINCO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL VEINTIDOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 5.984.022,47) lo que ha equivalido a la suma aproximada de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 59.840.244,7), por la cesantía de la actividad económica atinente a los meses septiembre de 2003 hasta junio de 2004, como lo arroja documento de Actividad de la Empresa Centro Petrol C. A., durante el mes de agosto de 2003, fecha ulterior de la paralización de suministro de productos, (…)”. (Mayúsculas de la parte recurrente).
Seguidamente, indicó que “(…) A este lucre (sic) cesante es de sumarle los pasivos o gastos operacionales que ocasiona mensualmente el mantener abierto CENTRO PETROL C. A. sin producir, (…) el cual asciende a la suma aproximada de UN MILLON SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON VEINTICUATRO ÉNTIMOS (Bs. 1.797.619,24), como lo muestra la Relación de Gastos Generales Correspondientes al mes de mayo de 2004, (…)”. (Mayúsculas de la parte recurrente).
Adujo, que el daño emergente es de “(…) DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 17.976.192,4) como sumatoria de los meses septiembre de 2003 hasta junio de 2004, (…)”.(Mayúsculas de la parte recurrente).
Alegó, que los pasivos de su representada con ocasión de la aludida paralización del suministro de productos de hidrocarburos y sus derivados del petróleo, suma “(…) SETENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON UN CÉNTIMOS (sic) (Bs. 77.816.437,1)”.
Arguyó, que la parte accionada le sigue ocasionando a su representada, “(…) pérdida cuantiosas, al punto de que en un futuro cercano pudiera disolverse la sociedad mercantil por imposibilidad de realizar el objeto para la cual fue creada. Esto se debe a la VIOLACIÓN del Derecho a la Defensa y al Principio de Contradicción del que ha sido privado CENTRO PETROL C. A. al ser objeto de una suspensión de servicio sin habérsele brindado la posibilidad de defenderse ante una entidad administrativa o judicial, puesto que se le priva de su actividad económica sin la implementación de un proceso, del que alude los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…)”. (Mayúsculas de la parte recurrente).
Luego, expresó que dicha conducta “(…) Vulnera la libertad económica consagrada en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la omitiva conducta de PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. de suministrarle a su compradora CENTRO PETROL C. A. productos de hidrocarburos, merma la operatividad de ésta, al punto de amenazar con su disolución por inejecución de su objeto, ya que su finalidad elemental es conseguir precios de hidrocarburos mas bajos, para distribuirlas a las firmas mercantiles que agrupa”.
Como fundamento del recurso por abstención o carencia invocó los artículos 2, 5 y 22 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el numeral 23 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, hoy numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente de conformidad con los artículos 26, 27, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela solicitó que se le amparara “(…) contra el acto de hecho que recae sobre la suspensión del suministro de productos de hidrocarburos derivados del petróleo a mi poderdante por parte de PDVSA PETRÓLEO Y GAS S. A. como conducta resistente a una obligación legal, (…)”.
Finalmente, solicitó “(…) sean admitidos conjuntamente los recursos ejercidos”, e igualmente requirió que se levantara “(…) provisionalmente la suspensión de suministro de productos de hidrocarburos derivados del petróleo que de hecho pesa sobre CENTRO PETROL C. A., en virtud de la urgencia y la precaria situación económica por la que atraviesa mi representada; en tanto que se compela a PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A.,…omissis..., para que de (sic) conteste a las pretensiones aquí esgrimidas”. (Mayúsculas de la parte recurrente).

II
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del recurso contencioso administrativo por abstención o carencia ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, en virtud de que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1.038 del 27 de mayo de 2005, declaró que: “el tribunal competente para conocer de la presente solicitud es alguna de las Cortes de lo Contencioso Administrativo”, y al efecto observa lo siguiente:
En primer lugar, el recurso por abstención o carencia bajo estudio, esta interpuesto por “Centro Petrol, C.A.”, contra “(…) el acto de hecho que recae sobre la suspensión del suministro de productos de hidrocarburos derivados del petróleo…omissis… por parte de PDVSA PETRÓLEO Y GAS S. A. como conducta resistente a una obligación legal, (…)”.
En segundo lugar, la referida Sala para determinar el tribunal competente expuso, que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela no reprodujo la estructura de la jurisdicción contencioso-administrativa que sí preveía la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni diseñó una distinta.
Seguidamente, señaló que “la única norma relacionada con las empresas del estado es la contenida en el artículo 5.24, (sic) según el cual, corresponde a la Sala Político Administrativa”.
Por otra parte, indicó que en la sentencia N° 1.209 del 2 de septiembre de 2004, caso: Importadora Cordi, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, “(…) se vio en la necesidad de integrar el ordenamiento en este sentido, y realizó una distribución de competencias sobre este particular entre los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos y las Cortes en lo Contencioso Administrativo ‘sobre la base implícita de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que contempló la creación de la Corte Primera de la Contencioso Administrativo y de los Juzgados Superiores en lo Contencioso-Administrativo’, (…)”.
No obstante, a pesar de haber transcrito el repartimiento de las competencias con sus respectivas cuantías, expresó que “(…) Es obvio que tal distribución no es aplicable al presente caso, pues se trata de una pretensión por abstención o carencia, distinta en esencia a las llamadas demandas contra la República”.
Luego, manifestó que “(…) una pretensión de esta naturaleza (…)”, le correspondía a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 5, numeral 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Sin embargo, afirmó que “(…) Esta norma es insuficiente, como es evidente, a la hora de determinar la competencia para conocer de una solicitud tal en relación con una empresa del Estado. Por tanto, y a falta de una regla en este sentido, conviene aplicar lo que disponía el articulo (sic) 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”.
Al respecto, como colorario a lo anterior y siendo la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia la cúspide y rectora de la jurisdicción contencioso administrativo, esta Corte estima oportuno referirse a la sentencia Nº 02271 del 24 de noviembre de 2004, (Caso: Tecno Servicios YES’CARD, C.A.), la cual estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
“(…) De las abstenciones o negativas de autoridades o funcionarios distintos a los establecidos en el numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, o distintos a los de carácter estadal o municipal, a cumplir específicos y concretos actos a que estén obligados por las leyes (…)”.

En atención a la interpretación jurisprudencial que precede, visto que el recurso contencioso administrativo por abstención, está dirigido respecto de una conducta de una empresa del Estado y siendo un ente perteneciente a la Administración Pública Nacional descentralizada con fines empresariales y forma de derecho privado; observa esta Corte que el referido órgano no se encuentra comprendido en la categoría señalada en el numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la presente causa. Así se declara.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la pretensión principal, como sería el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia, teniendo en consecuencia la acción de amparo constitucional naturaleza cautelar, por lo que, este Órgano Jurisdiccional para decidir acerca de la admisibilidad de la pretensión principal, observa:
Esta acción, anteriormente prevista en el numeral 23 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el que se establecía como competencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia “Conocer de la abstención o negativa de los funcionarios nacionales a cumplir determinados actos a que estén obligados por las leyes, cuando sea procedente, en conformidad con ellas”, y en el ordinal 1° del artículo 182 eiusdem, actualmente encuentra su regulación legal en el numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
A su vez, los requisitos de procedencia de este recurso contencioso administrativo, al no estar claramente establecidos por ley, fueron delineados por la jurisprudencia de nuestro país, especialmente en fallos como el dictado por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en el caso Eusebio Igor Vizcaya Paz, en fecha 28 de febrero de 1985, determinándose asimismo el procedimiento aplicable a los mismos, siendo éste el previsto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para la fecha, relativo a la impugnación de los actos administrativos de efectos particulares, cuyo contenido fue reiterado por la referida Sala mediante sentencia N° 697 del 21 de mayo de 2002, dictada en el Caso: Ayarí Coromoto Assing Vargas.
Luego, la aludida Sala amplió los criterios a seguir para la procedencia de los recursos por abstención o carencia, a través de la sentencia N° 818 del 29 de marzo de 2006, en la cual se estableció que:
“(…) la restricción imperante respecto a la utilización de la acción de amparo como medio de protección inmediata frente a violaciones de derechos constitucionales, hace necesaria la ampliación de los criterios que tradicionalmente ha utilizado esta Sala para establecer la procedencia de las acciones por abstención o carencia, debiendo, por ende, con miras a salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en uso de las facultades que le son otorgadas en virtud del artículo 259 eiusdem, admitir la tramitación por medio del denominado recurso por abstención o carencia, no sólo de aquellas acciones cuyo objeto sea únicamente el cuestionamiento de la omisión de la Administración respecto a una obligación prevista de manera específica en una norma legal, sino abarcar las que pretendan un pronunciamiento sobre la inactividad de la Administración con relación a actuaciones que jurídicamente le son exigibles, sin que haga falta una previsión concreta de la ley, ello como expresión de la universalidad del control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sobre la actividad administrativa y de su potestad para restablecer las situaciones jurídicas que resulten alteradas como consecuencia de tales omisiones”. (Resaltado de esta Corte).

De igual modo, mediante la sentencia N° 982 de fecha 20 de abril de 2006, la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció en cuanto al procedimiento a seguir en el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia, señalando al respecto lo siguiente:
“(…) considera esta Sala que si bien la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela no establece expresamente un procedimiento a seguir en los recursos por abstención o carencia, ello no es óbice para que no se apliquen las normas procesales contenidas en el referido texto legal, con las peculiaridades propias que son igualmente aplicables a los recursos de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares en razón de su naturaleza, por cuanto lo pretendido en aquél es atacar la conducta omisiva de la Administración, de cumplir con una determinada obligación, aunque ésta no se encuentre específicamente establecida en la Ley.

En efecto, considera esta Sala que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, acorde con los valores y principios establecidos en nuestra Carta Fundamental, estableció un procedimiento para la tramitación de las demandas, solicitudes o recursos que se interpongan ante este Tribunal, entre los que se encuentra “el recurso de abstención o carencia”, el cual debe ser tramitado conforme al procedimiento previsto en los artículos 18 y siguientes de la Ley in commento, tal como lo ha venido aplicando el Juzgado de Sustanciación en la presente causa (…)”. (Resaltado de esta Corte).

Así las cosas, una vez revisados los supuestos a que se contraen los artículos 19 aparte 5 y 21 aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe señalarse que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente, el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada y no hay cosa juzgada.
Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, esta Corte admite el presente recurso contencioso administrativo por abstención o carencia. Así se decide.
Ahora bien, de manera conjunta al presente recurso por abstención o carencia, el representante judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitó que se le amparara “(…) contra el acto de hecho que recae sobre la suspensión del suministro de productos de hidrocarburos derivados del petróleo a mi poderdante por parte de PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A. como conducta resistente a una obligación legal, (…)”, requiriendo a su vez que “(…) levante provisionalmente la suspensión de suministros de productos de hidrocarburos derivados del petróleo que de hecho pesa sobre CENTRO PETROL C.A., en virtud de la urgencia y la precaria situación económica por la que atraviesa mi representada; en tanto que se compela a PDVSA PETRÓLEO Y GAS S.A, (…)”.
Así tenemos, que cuando se intenta el ejercicio conjunto del recurso contencioso administrativo por abstención o carencia conjuntamente con una solicitud cautelar, las pretensiones de ambas acciones deben ser distintas. En la primera, se solicita el cese de la abstención o la carencia de la Administración, que, de ser declarada con lugar por el Órgano Jurisdiccional, conllevaría a la satisfacción del derecho subjetivo, en este caso, una obligación de hacer, ordenándose en consecuencia, una determinada actuación administrativa.
En la segunda, la pretensión cautelar únicamente se debe contraer a la protección temporal del presunto agraviado, hasta tanto se decida el juicio principal. Este carácter anticipado de la tutela cautelar, tiene un fin preventivo que trata de evitar un daño causado por la falta de actuación por parte de la Administración y no un fin de reparación del daño o fin ejecutivo. Es decir, no debe haber identidad entre la pretensión cautelar y la pretensión principal que examina el mérito del derecho subjetivo deducido a través del recurso.
En el caso sub examine, resulta evidente que, de acordarse la protección cautelar solicitada en los términos expuestos por el actor se estaría dando satisfacción al recurso por abstención o carencia incoado, pues el fallo deberá pronunciarse sobre la obligación supuestamente incumplida y, en consecuencia, se confundiría, en criterio de esta Corte, el carácter anticipado, preventivo, instrumental y homogéneo de la tutela cautelar instada, con la ejecución anticipada de la sentencia del recurso principal.
En ese orden de ideas, la Sala Político-Administrativa en un caso similar al de autos señaló, en reciente sentencia N° 902 del 5 de abril de 2006, caso: Belén Teresa Bustillo Vidal, lo siguiente:
“En otras palabras, dado que el recurso por abstención constituye un mecanismo adjetivo dirigido a cuestionar la omisión de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones (no sólo respecto de aquellas previstas de manera específica en una norma legal sino en general de su inactividad con relación a actuaciones que jurídicamente le son exigibles, sin que se exija necesariamente una previsión legal concreta, tal y como se dejó sentado en sentencia No. 00818 del 29 de marzo de 2003), el ordenar por vía cautelar que el Rector de la Universidad Central de Venezuela provea lo conducente con relación a la solicitud de convalidación de título, dejaría sin contenido la causa principal, que en definitiva se dirige a los mismo, esto es, a que la recurrida responda al recurso administrativo en referencia, desnaturalizándose así la pretensión cautelar esgrimida, por cuanto carecería de sentido continuar sustanciando un proceso en el cual no habría materia sobre la cual pronunciarse”. (Resaltado de esta Corte).

Siendo ello así, es necesario precisar que las medidas cautelares están dirigidas a preservar el derecho del solicitante asegurándole la ejecución del fallo definitivo, pero no puede este mecanismo utilizarse para obtener un pronunciamiento por parte del Juez cautelar que vacíe de contenido lo perseguido con la acción principal.
De manera que, en el contexto planteado, de acordarse lo solicitado, esto es, que la Administración actúe o dicte determinado acto administrativo, no se estaría precaviendo un eventual daño, sino creando o constituyendo una situación que se hace invariable o inmutable a favor del recurrente, lo cual lo dejó sentado la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 6 de junio de 2003, (caso: Jesús Alberto Díaz Peña), en los siguientes términos:
“Ahora bien, para el caso como el de autos, en que el particular que inicia la construcción de una edificación y que se ha sometido al procedimiento antes referido, considere que la Administración ha incurrido en una omisión al no dictar el acto administrativo otorgando la constancia solicitada (sea de ajuste a las variables urbanas o bien ya la de culminación de la obra), pues será el fallo definitivo del recurso de abstención que el mismo interponga ante el juzgado superior con competencia contencioso-administrativa correspondiente al lugar (numeral 1 del artículo 182 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), el cual -de ser procedente- ordenará el cumplimiento de esa obligación. Lo contrario, supone subvertir el debido proceso y la tutela judicial efectiva, creando a través de un amparo cautelar, situaciones jurídicas irreversibles e inmutables por el juzgador al momento de pronunciar el fallo sobre lo principal.
A modo ilustrativo, observa la Sala que durante años la jurisprudencia de la jurisdicción contencioso-administrativa había sostenido que la falta de respuesta por parte de la Administración Municipal en el lapso que tiene para otorgar la constancia de ajuste a las variables urbanas fundamentales (artículo 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística) se equiparaba o entendía como un silencio positivo, por aplicación del artículo 119 de la mencionada Ley, en concordancia con el artículo 55 de la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio, lo cual constituía un absurdo para algunos especialistas en la materia (José Araujo Juárez y Armando Rodríguez García), quienes sostenían que dicha disposición no podía ser aplicada en forma supletoria, por cuanto la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio establece un mecanismo diferente al de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística sobre el control del desarrollo urbanístico (véanse los votos salvados de los doctores Gustavo Urdaneta Troconis y Alexis Pinto D’ Ascoli emitidos en decisiones que reflejan el criterio antes mencionado, entre otras, en sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 4 de febrero de 1993, caso Promotora Rosavila, C.A.).
Esa posición absurda a la que antes se refirió, conllevó a una práctica indiscriminada e inconsciente por parte de los afectados por el silencio de la Administración de utilizar medios judiciales como la acción de amparo constitucional para obtener la constancia de cumplimiento de las variables urbanas fundamentales, y como en el caso bajo examen, a través de un amparo cautelar, lograr el otorgamiento de la constancia de culminación de obra, en un recurso por abstención en el que como antes se estableció -en atención a la Constitución- no es posible el ejercicio del llamado amparo cautelar.
Por ello, y con fundamento en los argumentos expuestos, en especial por el hecho de que la cautela otorgada vació de contenido y de objeto el fallo definitivo, al pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, declara nula y sin efecto alguno la decisión dictada el 8 de enero de 2002 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se decide. (Resaltado de esta Corte).

En atención a los criterios parcialmente transcritos, debe apreciar esta Corte que no resulta adecuado que a través de un decreto de naturaleza cautelar en un recurso por abstención o carencia, como el aquí tratado, se acepte la posibilidad de anticipación e identificación entre el pronunciamiento cautelar y el pronunciamiento definitivo del recurso por abstención, si ello atiende a la producción de una situación jurídica revestida del carácter de irreversibilidad, esto es, que por su naturaleza hiciera imposible la reposición de las circunstancias fácticas, colocando en peligro al interés público, en caso de ser desfavorable el fallo definitivo a la recurrente.
Así pues, en el caso que se estudia sería muy improbable, (por no utilizarse el calificativo imposible) que en el supuesto que el recurso principal por abstención o carencia no prospere de manera favorable a la recurrente, no podrían retrotraerse las circunstancias al estado en que se encontraban al momento del otorgamiento de la medida cautelar, ello por cuanto si se levanta provisionalmente la suspensión de suministros de productos de hidrocarburos derivados del petróleo, -lo cual constituye el petitorio cautelar- se estaría originando un escenario en la esfera jurídica de la parte actora que difícilmente podría retrotraerse al estado actual, y por tanto, en palabras de la Sala Político -Administrativa“(…) carecería de sentido continuar sustanciando un proceso en el cual no habría materia sobre la cual pronunciarse”, al haberse otorgado a la recurrente vía cautelar, su solicitud principal, en el presente recurso por abstención o carencia.
En virtud de los anteriores argumentos, debe esta Corte declarar improcedente la medida cautelar interpuesta de manera conjunta al recurso principal en el presente caso. Así se declara.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, por el abogado Ollantay de Jesús González Serga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa “CENTRO PETROL, C.A.”, contra la abstención por parte de la sociedad mercantil “PDVSA PETRÓLEO Y GAS, S. A.”, antes denominada “Corpoven, S.A.”, filial de Petróleos de Venezuela, S.A., identificados al inicio del presente fallo.
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia formulado.
3.- IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar ejercida de manera conjunta al recurso principal en el presente caso.
4.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe con la tramitación de la presente causa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

AJCD/06
Exp. N° AP42-N-2005-000907

En fecha _________________ (_____) de _____________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) ______________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-

La Secretaria.