TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-000280
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 27 de septiembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo oficio N° 291-04, de fecha 23 de marzo de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por los abogados Rosa Elisa Febres Bello y Adel José Santini Guerrero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 67.305 y 68.109, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ANA CECILIA BALLESTEROS, portadora de la cédula de identidad N° 6.201.952, contra el “acto administrativo de retiro de la Administración Pública Nacional Descentralizada contenido en el oficio N° 000835, resolución N° 001735, de fecha 23 y 24 de febrero de 1999” dictados por la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 10 de febrero de 2004, por la abogada Milly Ydler Nazar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 26.841, con el carácter de apoderada judicial del ente recurrido, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 29 de enero de 2004, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.

Mediante auto de fecha 16 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, y se dio inicio a la relación de la causa en cual tendrá un lapso de quince (15) días de despacho dentro de los cuales el apelante deberá presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamente su apelación.
El 30 de marzo de 2005, la abogada Eris Coromoto Villegas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 71.040 actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto querellado, consignó escrito de fundamentación de la apelación y copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 29 de junio de 2005, el abogado Héctor Febres inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.126, actuando en su carácter de apoderado judicial de la querellante, consignó diligencia mediante la cual solicitó a este Órgano Jurisdiccional el abocamiento en la presente causa.
En fecha 6 de julio de 2005, el apoderado judicial de la ciudadana Ana Cecilia Ballesteros, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificado, asimismo solicitó se notifique al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
En fecha 9 de agosto de 2005, el abogado Héctor Febres, ratificó el contenido de la diligencia presentada el 6 de julio del mismo año.
El 10 de agosto de 2005, el abogado Héctor Febres actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ana Cecilia Ballesteros, consignó escrito de contestación a la formalización de la apelación, escrito de promoción de pruebas constante de un (1) folio útil y escrito de informes constante de tres (3) folio útiles con anexo constante de setenta y dos (72) folios útiles.
En Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de octubre de 2005, fueron designados los Jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo juramentados ante esa misma sede jurisdiccional el 18 del mismo mes y año.

Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.

En fecha 2 de febrero de 2006, el abogado Héctor Febres apoderado judicial de la ciudadana Ana Ballesteros, consignó diligencia mediante la cual solicitó a esté Órgano Jurisdiccional el abocamiento en la presente causa.

En fecha 7 de marzo de 2006, el apoderado judicial de la recurrente consignó diligencia mediante la cual formuló alegatos y solicitó el abocamiento de esta Corte a la causa.

En fecha 23 de mayo de 2006, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la causa, ordenó notificar a la recurrente, al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.

En fecha 27 de junio de 2006, vencido el lapso de promoción de pruebas, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

El 3 de agosto de 2006, la abogada Miily Ydler Nazar, actuando en su carácter de apoderada judicial del instituto querellado, consignó escrito de informes.
Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
Por auto de fecha 13 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ratificó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que esta Corte dicte decisión correspondiente.

En la misma fecha, el abogado Héctor Febres actuando en su carácter de apoderado judicial de la querellante, consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se aboque en la presente causa.

En fecha 17 de noviembre de 2006, vencido el lapso de promoción de pruebas, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 1° de diciembre de 2006, siendo el día y la hora fijada para la celebración del acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de la ciudadana Ana Cecilia Ballesteros y de la no comparecencia de la parte querellada.

En fecha 5 de diciembre de 2006, este Órgano Jurisdiccional ordenó abrir una segunda pieza de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante auto de fecha 5 de diciembre de 2006, vencido el lapso para la presentación de informes, se dijo “Vistos” y se ordenó fijar sesenta (60) días continuos siguientes para dictar sentencia en la presente causa, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA

En fecha 22 de septiembre de 2003, los apoderados judiciales de la ciudadana Ana Cecilia Ballesteros, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicaron los apoderados judiciales de la querellante, que su representada fue “(…) Retirada sin habérsele levantado el expediente administrativo Disciplinario respectivo, ni haber cumplido con el procedimiento que está establecido en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General (Vigente para el momento de su retiro), para proceder a retirar de la Administración Pública a los funcionarios de carrera como es el caso de esta trabajadora. (…)”.
Señalaron que “La Junta Liquidadora (…) para retirar a esta funcionaria (…) procedió en base a la facultad que le confiere el Artículo 6°, Ordinal 3°, de la Ley de Carrera Administrativa (…) La Norma que comentamos anteriormente, esta (sic) en concordancia con el contenido del Artículo 1ro, y encabezamiento del Numeral 2°, (sic) del Decreto No. 3.061, de fecha 26 de Noviembre de 1.998, (sic) que se refieren al nombramiento de la Junta Liquidadora y a las funciones que deberá cumplir el Presidente y demás Miembros de dicha junta. Igualmente, se basó, en el Artículo 78, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, que se refiere al proceso de transición del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al Nuevo Sistema de Seguridad Social Integral. La referida norma prevé, que deben preservarse la totalidad de los derechos de los afiliados, y de sus beneficiarios. (…)”.
Denunciaron que la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales “(…) incurrió en flagrante violación del contenido de la Segunda Parte del Artículo 78 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Por otra parte (…) basó su decisión de retirar (…) a los funcionarios adscritos a esa Institución, en el Decreto No. 3.061 (…) sin tomar en cuenta (…) el contenido del Numeral 1°. (sic) Del Artículo 2°, del señalado Decreto. (…) se basaron también en el contenido del Decreto No. 2.744, con rango y fuerza de Ley, de fecha 23 de Septiembre de 1.998 (sic) mediante el cual, se autoriza al Ejecutivo Nacional, para que proceda a la supresión y consecuente liquidación del Instituto (…) sin atender lo prescrito (…) en el Parágrafo 3° del Artículo 5° del identificado Decreto. En este Parágrafo se ordena a la Junta (…) que debe tomar en cuenta las determinaciones que contempla el Contrato Colectivo Vigente, referentes a cada funcionario e particular. En tal sentido (…) al retirar a nuestra representada sin tomar en cuenta su trayectoria y sus derechos que les consagra la contratación colectiva vigente, ha violado el ordenamiento jurídico por omisión, al no ejecutar plenamente las normas que le fueron atribuidas y que son de obligatorio cumplimiento. (…) la Convención Colectiva de trabajo Vigente, que rige las actividades de los Trabajadores al servicio del I.V.S.S., establece en su cláusula 73, la jubilación anticipada de los funcionarios Públicos. (…) De acuerdo con lo expresado precedentemente, la Junta (…) afectó a esta querellante, al no aplicar ésta (sic) cláusula (…)”.
Manifestaron que el acto administrativo de retiro recurrido es nulo de nulidad absoluta ya que fue dictado con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, incurriendo además en la violación de los preceptos legales contenidos en los artículos 26, 53 ordinal 2° y 54 de la derogada Ley de Carrera Administrativa y 85 al 89 de su Reglamento General.
Alegó la representación judicial de la querellante que “Es obvio que nuestra representada se encuentra amparada por el derecho de estabilidad, esto es, a no ser removida, y mucho menos retirada de la Administración Pública Nacional Descentralizada, ya que no ha incurrido en hecho alguno que diera lugar a su remoción del cargo que venía desempeñando (…) Todo lo dicho precedentemente, encuadra perfectamente dentro del contenido del Artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa (…) en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 18, Ordinal Quinto (sic) y Artículo 19, Ordinal Cuarto (sic) y Artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…)”.
Además, adujeron los apoderados judiciales que el acto administrativo recurrido “(…) carece en absoluto de motivación, por cuanto no explican los motivos y razones por las cuales procedieron a retirar a esta funcionaria de carrera, de la administración pública, teniendo mas de diez (10), años de servicio, de acuerdo a como está establecido en el Artículo 69, Parágrafo Segundo, de la Ley de Carrera Administrativa. (…)”.
Por último, solicitaron los representantes en juicio de la querellante que se decida “(…) 1) Anular el acto administrativo en forma inmediata y definitivamente (…) 2) Condenar al Instituto (…) al pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante, desde la fecha de su retiro de la Administración Pública, hasta la efectiva reincorporación al desempeño de sus funciones; 3) (…) la indexación de los sueldos dejados de percibir de acuerdo al alto costo de la vida y las determinaciones de la inflación establecida por el Banco Central de Venezuela, hasta su total y efectiva reincorporación, incluyendo los aumentos de sueldos decretados por el Ejecutivo Nacional durante ese lapso y las demás consecuencias derivadas de las relaciones laborales del contrato de Trabajo como empleado público (…) tomando en cuenta, vacaciones, aguinaldos, cesta tiquet (sic) e intereses y demás beneficios (…) 4) (…) separar el treinta por ciento (30 %), de los salarios dejados de percibir que correspondan a esta trabajadora, a los fines del pago de los honorarios profesionales de los abogados (…)”.
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 29 de enero de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
En cuanto a la cuestión previa opuesta por la representación judicial del ente accionado, prevista en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, declaró el Juzgado de Primera Instancia lo siguiente:
“(…) que el argumento aducido para negar la legitimidad, no configura la cuestión previa invocada, pues el hecho de anular la sentencia del Tribunal a quo no implica ni la revocatoria del poder y mucho menos su nulidad, amen de ello tal como lo invocan los apoderados judiciales de la querellante el artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, no señala que el Tribunal mediante sentencia pueda revocar un poder que ha sido contenido con las formalidades de la Ley, de allí que resulta infundado el alegato, y así se decide.”

En cuanto al alegato del ente accionado, referido a la caducidad en el ejercicio del recurso interpuesto, el a quo estableció:
“(…) observa este Tribunal que la querellante fue una de las recurrentes que quedó comprendida en los efectos de la sentencia que dictara en fecha 13 de marzo de 2003 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la cual se dispuso que aquellos ciudadanos que actuaron como querellantes en esa causa, podrían interponer nuevamente, y en forma individual sus respectivas querellas contra la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ‘tomando como fecha de inicio del cómputo del lapso de caducidad de la acción, prevista en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,- norma procesal esta de aplicación inmediata-, la fecha de notificación de la presente decisión, por ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo Regional, competente en primera instancia, según la vigente Ley referida supra”. Ahora bien, la notificación que se ordena en una sentencia tiene como fin primordial, el ejercicio de recursos o conductas por parte de los afectados o favorecidos por la misma, esto comporta que si esa parte, acciona o procede en consecuencia de los dispuesto en el fallo, se está dando por notificada de manera anticipada por lo que en forma alguna puede ser sancionada con una inadmisibilidad (…) de allí que no existe la caducidad anticipada alegada por Ente accionado, pues la accionante sólo demuestra con ello diligencia en el ejercicio de la acción de la cual es titular, y así de decide.”

En cuanto al fondo del asunto, el a quo resolvió:
En relación al vicio de inmotivación del acto recurrido:

“(…) vicio éste que rechaza el Tribunal luego de constatar que en el acto se indican como razones fácticas la supresión y liquidación del instituto querellado y, como fundamento juridico el artículo 78 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, el artículo 2 del Decreto N° 3061 y el Decreto Ley 2744, cual dispone la aludida liquidación, de allí que existe suficiente motivación”

En cuanto a las presuntas violaciones de Ley que denuncian los apoderados actores, se observa que:

“(…) que el egreso de los funcionarios públicos ordenado en el numeral 3 del artículo 6 del Decreto Ley N° 2744, no podía operar de forma pura y simple, sino mediante la condición establecida por la Ley, esto es, un plan que debía elaborar el Ministerio del Trabajo, esto comporta la necesidad de que ese Plan fuese hecho en forma previa a cualquier egreso que se quisiera fundamentar en la supresión. En pocas palabras no era posible retirar a los empleados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hasta tanto no se elaborara el Plan exigido, mediante el cual se respetara a cada uno de ellos los derechos que hubiesen podido adquirir en su relación de empleo; por ejemplo el derecho a jubilación, a una posibilidad de reubicación o a una pensión de efermedad e incluso a solicitar una jubilación especial. Siendo que ésta admitido por la Administración que el presente egreso se llevó a cabo sin que se hubiese elaborado el tantas veces aludido Plan, estima el Tribunal que el acto de retiro aquí impugnado resulta ilegal, pues infringió el derecho a la estabilidad de la querellante e incluso el derecho al trabajo por habérsele egresado infringiendo el marco legal que dispusieron tanto el Decreto Ley 2744, como el Decreto Presidencial N° 3061 (Plan de Transición y el Plan de Egresos del Personal) vigentes para el momento del retiro”

(…omissis…)

Igualmente observa el Tribunal, que el (…) Decreto Ley N° 2744 fue derogado en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5398 del 26/10/99 (es decir 8 meses después del retiro), en cuyo texto además se ordena la continuidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, refiriendo que seguiría siendo un Instituto Autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio. Ante tal situación resulta procedente ordenar la reincorporación de la querellante a dicho Ente en el cargo de Liquidador II, o a otro de igual nivel y remuneración en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dado que el mismo ya no será suprimido, y así se decide.

En consecuencia se ordena al Ente querellado pagar a la actora los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su reincorporación, los cuales deberan ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y así se decide

Igualmente pide la actora que se le paguen ‘las demás consecuencias derivadas de las relaciones laborales del contrato de Trabajo…, tomando en cuenta vacaciones, aguinaldos… e intereses y demás beneficios que le correspondan…’, todo lo cual niega este Tribunal, por ser una pretensión totalmente genérica y así se decide.

Así mismo se niega el pago de cesta tickets, en virtud de que la Ley que lo establece lo prevé sólo para los que hayan trabajado en forma efectiva su jornada, de manera que no es un beneficio que pueda ordenarse como pago sustitutivo, y así se decide

Por lo que se refiere a la indexación salarial que reclama la querellante, éste Tribunal la niega por cuanto los sueldos no son deudas pecuniarias, sino deudas de valor, por tanto no es líquida ni exigible, de allí que resulta contraria a derecho de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.277 del Código Civil Venezolano, y así se decide.

Por lo que atañe al pedimento de los abogados de la actora, de que se ordene al Organismo, mediante este fallo, descontarle a la actora del monto que recibirá por concepto de sueldos dejados de percibir el pago de sus honorarios profesionales, este Tribunal lo niega por resultar el mismo totalmente impertinente con relación a las obligaciones que genera la nulidad declarada, y así se decide.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 30 de marzo de 2005, la abogada Eris Coromoto Villegas, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante, consignó escrito de fundamentación a la apelación, basando sus alegatos en los siguientes términos:
Alegó “(…) estamos tratando con un motivo especial, contenido en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral vigente para el momento en que se efectuó el retiro, que ordenó la Supresión y Liquidación del I.V.S.S:, de tal manera, que no es mas (sic) que a tenor de la ejecución de la obligación impuesta por la Ley, deber de ineludible cumplimiento, que la designada Junta de Liquidación creada a través de decreto (sic) No. 3061, de fecha 26/11/98, procedió a la supresión y liquidación del Instituto, conforme al Decreto con Rango y Fuerza de Ley No. 2744, de fecha 23/09/98 (…)”
Indicó “(…) era la única vía para que antes del 31/12/99, quedara derogada la Ley del Seguro Social y su Reglamento, hecho este, (sic) constituía una obligación para la junta Liquidadora creada para regular la situación planteada, siendo el cuerpo legalmente designada a cumplir con los deberes, facultades y atribuciones impuestas, actuando dentro de un marco legal y en pro de los intereses de la administración (…)”
Igualmente señaló que el “(…) retiro del demandante esta dada por los referidos Decretos Leyes del Ejecutivo Nacional, como vía excepcional y sin que ello pretendiera la derogatoria de la Ley de Carrera Administrativa vigente para ese momento, y es una excepción por cuanto para la fecha del 23/02/99, en que se produce el retiro, permanecía vigente la liquidación y supresión del I.V.S.S., con todas la consecuencias administrativas y jurídicas que fueron reguladas en dichos decretos (…)”
Que el ente aplicó la medida sin fundamento en alguna causal de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, por lo que mal podría entonces la Administración aplicar un procedimiento establecido en la Ley prenombrada, porque no encaja en la situación de excepcionalidad que era el proceso de liquidación y supresión del I.V.S.S.
Arguyó que no vulneró el derecho de la funcionaria por cuanto no se estaba aplicando la precitada Ley; sino que se trataba de la Supresión y Liquidación de un Organismo que para el futuro iba a ser inexistente, aunado a ello, cualquier procedimiento implicaría un fatal retardo en el cumplimiento de las obligaciones impuestas al Ejecutivo Nacional vía legal, lo que atentaba e iba en contra del lapso previsto para tal fin.
Asimismo señaló que el a quo “(…) Sentencio (sic) la causa en fecha 29/01/04, pero el Juez al aplicar el derecho debió trasladarse al momento en que sucedió el hecho de retiro 23/02/1999, cuando se encontraba vigente al Decreto 2744 y acogerlo por vía de excepción, ya que al ignorarlo u omitirlo incurrió en violación de la Ley y procuro (sic ) la inmotivación del fallo, que consiste en el desconocimiento de manera absoluta de una norma jurídica y la falta de expresión de los motivos de hecho y de derecho de la decisión; aplicó el derecho pero en forma errada y con ello hace igualmente nula la sentencia conforme al artículo 244 del Código de Procedimiento Civil”
Finalmente alegó que las decisiones tomadas por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no fueron ilegales ni dictadas por funcionario incompetente, obedecieron a un proceso de carácter excepcional que había que culminar en un plazo perentorio para dar paso al nuevo esquema de la seguridad social.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 10 de agosto de 2005, el apoderado judicial de la recurrente presentó escrito de contestación a la apelación ejercida por la parte querellada, en los términos siguientes:

Alego “(…) administración pública violó su estabilidad laboral, que está contemplada en el Artículo 17, de la Ley de Carrera Administrativa, (Derogada) en la cual se establece que los funcionarios de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, solo(sic) podrán ser retirados del servicio por los motivos contemplados en la misma Ley de Carrera Administrativa (…)”, en concordancia con los artículos 18, numeral 5, artículo 19, numeral 4, y articulo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que los actos administrativos “(…) carece (sic) de motivación, por cuanto no se explican los motivos y razones por las cuales procedieron a retirar a [su representado] con más de diez años de servicio, como esta (sic) establecido en el Artículo (sic) 9, parágrafo 2do; de la Ley de Carrera Administrativa. (Ley Derogada). La falta de motivación es presupuesto fundamental para la nulidad de los Actos Administrativos (…).”

Señaló que la Sustituta de la Procuradora General de la República, se limitó única y exclusivamente a señalar que el retiro de nuestra representada se basó en el Decreto Presidencial N° 3.061, de fecha 26 de noviembre de 1998, y el otro Decreto 2.744, de fecha 23 de septiembre de 1998, mediante los cuales se autorizó a la Junta Liquidadora para liquidar el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y por ende el retiro del personal, sin levantarle el expediente administrativo correspondiente de conformidad con lo establecido en la extinta Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento que sigue vigente, para retirar a los funcionarios de carrera de la administración pública.

Que el ente querellado sólo se limitó a decir que el Tribunal de la causa no cumplió con su obligación, al no tomar en cuenta los Decretos señalados anteriormente, vulnerando el procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa (Derogada) y su Reglamento General.

Adujo que el “(…) Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no cumplió con su obligación que le impone la segunda parte del Artículo (sic) 78, de la Ley Orgánica del sistema de Seguridad Social, es decir, que incurrió en flagrante violación del contenido de la segunda parte del mencionado Artículo (sic), ya que, basó su decisión de retirar de la administración pública a los funcionarios adscritos a esa Institución, en el Decreto No 2.744, como se observa en el encabezamiento de la Resolución dictada para el retiro de los funcionarios (…)”.

Que “(…) en ningún momento fue ni será liquidado y que por lo tanto, ese retiro de personal resulto (sic) improcedente en todos sus aspectos legales. Al contrario el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales fue reafirmado, de acuerdo al Decreto No 1512, con Rango y Fuerza de Ley, según el contenido de la Gaceta Oficial No 5.556, Extraordinario de fecha 13 de Noviembre (sic) de 2.001 y Gaceta Oficial No. 36.775 de fecha 30 de Agosto (sic) de 1.999, en su Artículo (sic) 9, Página (sic) 310-565, donde se establece que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y el Instituto de Capacitación de los Trabajadores, quedan bajo la adscripción y tutela del Ministerio del Trabajo (…)”.

Finalmente señaló (…) que los actos administrativos mediante los cuales la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, retiró de la administración pública a los querellantes, son nulos de toda nulidad, de conformidad con el contenido del Artículo 19, Ordinal Cuarto (sic), de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por lo cual pedimos que esta Corte ratifique la sentencia dictada por el Tribunal a quo (…)”.

V
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE

Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta en la presente causa y sobre lo cual se observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente:

“Artículo 110.- Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., en la que se señaló lo siguiente:
“(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

(…omissis…)

4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004) (…)”.

Con relación a la norma citada, al criterio competencial parcialmente transcrito, y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte se declara competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo al pronunciamiento de fondo, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente revisar la caducidad como presupuesto de inadmisibilidad de la pretensión, dado el eminente carácter de orden público que detenta, y por ser la misma revisable en toda instancia y grado del proceso, por lo cual, considera necesario realizar las siguientes consideraciones que inciden sobre el fondo del asunto litigioso, y en tal sentido aprecia que:
En fecha 6 de agosto de 1999, los abogados Nery José Febres González, Juan José Flores y Héctor Rafael Febres González, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 23.066, 23.067 y 25.126, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de 51 ciudadanos (entre ellos la recurrente del caso de marras), interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa.
En fecha 29 de enero de 2002, el referido Tribunal de la Carrera dictó sentencia en la causa de marras mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, anulando los actos de retiro de los 51 recurrentes y ordenando la reincorporación de éstos al Instituto recurrido.
Contra esa sentencia apelaron los apoderados judiciales de los recurrentes y la sustituta de la Procuradora General de la República, apelación que fue oída en ambos efectos por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa.
Recibida y tramitada la causa en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 2003 mediante la cual declaró con lugar las apelaciones interpuestas, revocó la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa de fecha 29 de enero de 2002, inadmisible la querella interpuesta por los 51 ciudadanos y declaró que “aquellos ciudadanos que actuaron como querellantes en la presente causa, podrán interponer nuevamente, y en forma individual, sus respectivas querellas contra la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tomando como fecha de inicio del cómputo del lapso de caducidad de la acción, prevista en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública -norma procesal ésta de aplicación inmediata-, la fecha de notificación de la presente decisión, (…)” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

En ese sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al dictar la referida decisión se fundamentó en lo siguiente: “(…) visto el error de juzgamiento en que incurrió el Tribunal de la Carrera Administrativa, que no sólo permitió que fuera tramitada una querella ineptamente acumulada, sino también que transcurriera para los actores, desde la fecha de notificación hasta la fecha de publicación de la presente decisión, el lapso de caducidad establecido en la Ley de Carrera Administrativa, vigente rationae temporis, para interponer la querella funcionarial, en aras de garantizar el derecho de acceder de manera individual a los órganos jurisdiccionales a aquellos ciudadanos que actuaron como querellantes en la presente causa y que se consideren actualmente lesionados en sus derechos e intereses, y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, contemplada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte declara que el lapso de caducidad establecido en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública que rige la presente materia, se computará desde la fecha de notificación del presente fallo. Así se declara”. (Negrillas de esta Corte).
Posteriormente, en fecha 19 de marzo de 2003 los apoderados judiciales de los 51 ciudadanos recurrentes, presentaron diligencia ante la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante la cual apelaron de la antes mencionada decisión.
La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en virtud de la aludida apelación ejercida por los recurrentes, dicto auto en fecha 10 de julio de 2003, mediante el cual declaró improcedente dicha apelación y expuso lo siguiente: “(…) dispone el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil que: ‘De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario’ (…). Del referido artículo se desprende la regla general de la apelabilidad de las sentencias definitivas, (…).Y dado que de la revisión de las actas que conforman el expediente se desprende que la presente causa cursa ante esta Corte en virtud de la apelación interpuesta en fecha 13 de marzo de 2002, (…) de lo que se evidencia, que este Tribunal está conociendo de un procedimiento en segunda instancia, por lo tanto la presente causa no puede subsumirse en el supuesto de hecho de la norma anteriormente transcrita, ya que no se trata de un procedimiento que curse en primera instancia ante este Tribunal, sino como se desprende de los autos, se trata de un procedimiento de segunda instancia y en virtud del principio rector del doble grado de jurisdicción que rige el proceso en general (…) se pone fin a la fase de cognición del punto debatido, quedando así firme la decisión apelada, razón por la cual no puede oírse apelación alguna contra la sentencia dictada en un procedimiento de alzada (…)”.
En atención a la problemática expuesta, aprecia esta Alzada que a partir de la notificación de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 13 de marzo de 2003, comenzaría a computarse el lapso de tres (3) meses conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines que los 51 recurrentes allí mencionados interpusieran individualmente el recurso contencioso administrativo funcionarial correspondiente.
Ahora bien, por cuanto se evidencia que en el recurso interpuesto -que dio origen a la sentencia de fecha 13 de marzo de 2003- aparece la ciudadana Ana Cecilia Ballesteros como querellante, esta Corte observa que es a partir de la fecha de notificación de esa sentencia -de fecha 13 de marzo de 2003, se insiste- cuando comenzaba a computarse para la mencionada ciudadana el lapso de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los efectos de la interposición de la presente acción. Así se declara.
En tal sentido, considera oportuno esta Corte citar el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que consagra la caducidad de la acción contencioso funcionarial como causal específica de inadmisibilidad, cuyo tenor dispone:
“Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.

En concatenación a lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado de manera pacífica, que la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.
Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, expediente N° 03-0002, se pronunció respecto a la caducidad de la acción, dejando sentado que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución. Al respecto la Sala sostuvo:
“(…) El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución. Al respecto, la Sala sostuvo:
‘...No puede esta Sala Constitucional pasar por alto que, como intérprete máxima de la Constitución, está obligada a propugnar lo dispuesto en el artículo 257 eiusdem, en referencia a que: ‘No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales’.
Sin embargo, la decisión apelada –confirmada por esta Sala- no contravino la citada norma constitucional, sino que fue consecuencia de la aplicación fiel, por parte del juez, de una regla procesal que fija un lapso preclusivo para la realización de determinadas actuaciones. Afirmar lo contrario sería aceptar, por ejemplo, que invocando la existencia de una formalidad no esencial se inobserven los lapsos legalmente fijados para interponer una apelación o que también, por ejemplo, con ese mismo criterio una parte irrespete el tiempo otorgado por el tribunal para realizar su intervención en el marco de una audiencia constitucional. A todo evento, por demás, esta Sala no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse ‘formalidades’ per se, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S.C. n° 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. n° 160 de 09.02.01. Destacado añadido).
…Omissis…
En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son “formalidades” per se, susceptibles de desaplicación, si no, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica.
Por otra parte, la Sala estima un pronunciamiento respecto de lo que pudiera entenderse como una confrontación de derechos constitucionales, esto es, el derecho de todo ciudadano de acceso a la jurisdicción, y sus especies que se concretan en el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial eficaz, con el principio constitucional de la seguridad jurídica. Pues bien, como quedó razonado anteriormente, dentro del catálogo de derechos y principios constitucionales que entran en juego en casos como el de autos, los de acceso a la justicia y tutela judicial están garantizados a través del medio judicial que, en efecto, se ejerció, y la seguridad jurídica –de los interesados e, incluso, del colectivo- está materializada con la existencia de un lapso de caducidad cuyo respeto y resguardo también son deber del juez que conozca del medio judicial que corresponda.
En el caso de autos, la Sala reitera –en criterio, este sí, vinculante por la materia a la que atañe- que los derechos de acceso a la justicia, defensa, debido proceso y tutela judicial eficaz son y deben ser protegidos en su globalidad e integridad por todos los tribunales y órganos administrativos, pero, para que esa tutela se active, corresponde también –y en la misma medida- el respeto y aplicación de las reglas predeterminadas en el ordenamiento jurídico, en resguardo de principios igualmente constitucionales y superiores, como lo es, entre otros, la seguridad jurídica. Así se decide.” (Resaltado de la Corte)

Dicho lo anterior, observa esta Alzada en el presente caso que por ser la caducidad de la acción un plazo que no admite interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente y cuyo vencimiento implica extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, se tiene entonces que dicho lapso de 3 meses comenzó a correr a partir del 19 de marzo de 2003, fecha en la cual se tiene tácitamente por notificada la querellante en virtud del ejercicio erróneo del recurso de apelación ejercido por sus apoderados judiciales contra la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 13 de marzo de 2003, la cual agotaba el doble grado de jurisdicción en la querella primigenia, feneciendo dicho lapso el 19 de junio de 2003.
Ahora bien, debido a que el lapso para la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial de autos, vencía el 19 de junio de 2003, y por cuanto el presente recurso fue interpuesto ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de septiembre de 2003, es decir, tiempo en el cual ya había transcurrido el lapso de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme lo estableció la sentencia de la mencionada Corte Primera, es imperativo para este Órgano Jurisdiccional, declarar la caducidad de la acción, y en consecuencia, inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
En virtud de la declaratoria de inadmisibilidad de la querella funcionarial interpuesta en el caso sub iudice, esta Alzada declara con lugar la apelación ejercida por la representación judicial del ente querellado y revoca la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 29 de enero de 2004, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por los abogados Rosa Elisa Febres Bello y Adel José Santini Guerrero, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Ana Cecilia Ballesteros, portadora de la cédula de identidad N° 6.201.952. Así se decide.
VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por la abogada Milly Ydler Nazar, actuando con el carácter de apoderada judicial de la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de enero de 2004, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial del ente querellado.
3.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de enero de 2004, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 22 de septiembre de 2003, por la representación judicial de la querellante.
4.- INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Rosa Elisa Febres Bello y Adel José Santini Guerrero, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana querellante en fecha 22 de septiembre de 2003, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los diecinueve (19) del mes de diciembre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

ASV/ p
Exp. N°. AP42-R-2004-000280

En fecha _________________ ( ) de _________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s)___________de la ____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.

La Secretaria,