EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-000352
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 17 de marzo de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 0127-06 de fecha 30 de enero de 2006 emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS JOSÉ MENDOZA BRITO, portador de la cédula de identidad Nº 9.700.531, asistido por el abogado Juan Carlos Guerrero Montiel, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.632, contra el MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta el 19 de enero de 2006, por la parte recurrente contra la sentencia definitiva dictada en fecha 23 de noviembre de 2005 por el referido Juzgado, mediante el cual declaró con lugar el presente recurso.
En fecha 28 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil y se dio inicio a la relación de la causa.
El 17 de mayo de 2006, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió del abogado Jesús González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 4.505, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, escrito de fundamentación a la apelación ejercida.
El 31 de mayo de 2006, se inició el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas.
El 8 de junio de 2006, se venció el lapso de promoción de pruebas en la presente causa.
Por auto de fecha 13 de junio de 2006, se fijó el acto de informes para el día jueves 16 de noviembre de ese mismo año, a las 12:10 del mediodía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 21 de junio de 2006, compareció por ante esta Corte el ciudadano Carlos Mendoza, antes identificado, asistido por los abogados Francisco Lugo y Rosa Márquez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 25.892 y 25.275, respectivamente, a los fines de solicitar protección cautelar.
Mediante auto de fecha 22 de junio de 2006, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, en virtud del pedimento de amparo cautelar solicitado por la parte actora.
El 26 de junio de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 15 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el ciudadano Carlos Mendoza, antes identificado, debidamente asistido por la abogada Euridice Lira Diaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.516, mediante la cual solicita el abocamiento en la presente causa.
El 17 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y se ratificó la ponencia del ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente en relación a la protección cautelar solicitada el 21 de junio de 2006. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
Por auto de fecha 6 de diciembre de 2006, este Órgano Jurisdiccional, fijó en la causa principal el acto de informes de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
El 12 de julio de 2004, el recurrente introdujo querella funcionarial ante Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, el cual, el cual fue admitido el 15 del mismo mes y año.
Una vez cumplidas todas las fases procesales, el 23 de noviembre de 2005, el referido Órgano Jurisdiccional dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar la querella incoada, en consecuencia, declaró la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro que afectaron al recurrente dictados por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, Estado Zulia. Asimismo, ordenó la reincorporación del querellante al cargo de Asistente de Servicios Públicos en la aludida Alcaldía y la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación.
Mediante diligencia consignada en fecha 19 de enero de 2006, el abogado Rafael Moreno, actuando como apoderado judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, apeló de la anterior decisión, recurso que fue oído en ambos efectos, por auto dictado el 30 del mismo mes y año por el mencionado Juzgado Superior, oportunidad en la cual se ordenó la remisión del presente expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
II
FUNDAMENTOS DE LA “SOLICITUD CAUTELAR”
El ciudadano Carlos José Mendoza, el 21 de junio de 2006, solicitó por ante esta instancia de Alzada, medida de amparo cautelar con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que ingresó a prestar servicios en la Alcaldía de Maracaibo el 16 de octubre de 1986, ocupando diferentes cargos donde se desempeñó como asistente de servicios públicos, devengando un salario mensual de doscientos doce mil bolívares (Bs. 212.000,00), cancelados de forma quincenal sin interrupción hasta el 15 de junio de 2003, fecha en la cual de manera inexplicable no le fue depositada la respectiva quincena.
Que el 16 de febrero de 2004, fue notificado de un pase a disponibilidad y posterior “destitución”del querellante, el cual se le notificó el día 15 de abril de 2004, y que dicha destitución estuvo fundamentada en el ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 76 ordinales 3º y 15º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal en concordancia con lo establecido en el artículo 78 ordinal 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual se autoriza, debido a limitaciones financieras la reducción de personal en la Alcaldía de Maracaibo.
Que por tales razones, en fecha 12 de julio de 2004 inició por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial a los efectos de su restitución en el cargo del cual fue retirado y tal recurso fue declarado con lugar y ordenado su reenganche con todos los demás beneficios.
Que de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece el principio de la tutela judicial efectiva y en virtud del retardo suscitado en la generación de la decisión del fondo del recurso de nulidad del acto administrativo de destitución es que –según él- se le ha venido ocasionando de manera reiterada la violación de sus derechos funcionariales. A tal efecto solicita se decrete una medida de amparo cautelar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales que permita la reincorporación al cargo que venia desempeñando dentro de la administración municipal.
Fundamentó el fumus bonus iuris en los hechos expuestos en la acción principal del recurso de nulidad, los medios probatorios acompañados y la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2005, mediante la cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar el recurso interpuesto; y como periculum in mora, el retardo en la decisión del recurso de apelación alegando que el referido retardo viola principios fundamentales inherentes a la condición humana.
III
DE LA COMPETENCIA
Antes de pronunciarse sobre la solicitud cautelar solicitada, esta Corte estima necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa.
En tal sentido, el amparo cautelar a que se refiere el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sido calificada por la jurisprudencia como una medida cautelar y por ende accesoria del recurso contencioso administrativo funcionarial; por ello del destino de aquélla, en relación con el Tribunal competente para conocer del amparo cautelar, se determina a través de la competencia para el conocimiento de la pretensión principal. (vease entre otras la sentencia Nº 887 del 31 de mayo de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela).
Así pues, se observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Ello así, dado que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene atribuidas las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como lo precisó la Resolución N° 2003-00033 de fecha 27 de enero de 2004 (Gaceta Oficial N° 37.866) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; y la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa que da a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el carácter de Tribunales de Alzada con respecto a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia Nº 02271 dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicio Yes´Card, C. A.), se declara competente para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial y por ende del amparo cautelar solicitado en esta instancia. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien le corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto a la protección cautelar solicitada por el ciudadano Carlos José Mendoza Brito, con el cual pretende su reincorporación al cargo de asistente de servicios públicos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
En relación a lo anterior, resulta importante destacar que, en cuanto al amparo cautelar, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia) estableció el análisis de la procedencia del amparo cautelar, con base en lo siguiente:
“(…) que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (negritas de esta Corte).
En razón de lo anterior cabe precisar que cuando se interpone una acción de amparo constitucional en un recurso contencioso administrativo de anulación, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.
Expuesto lo anterior pasa esta Corte, en aplicación del criterio anterior, a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por la solicitante.
Así las cosas, se observa que a los fines de fundamentar la solicitud cautelar la accionante denunció que existe retardo en la generación de la decisión del fondo del recurso de nulidad del acto administrativo de destitución que impugnó lo que le ha venido ocasionando de manera reiterada la violación de sus derechos funcionariales. A tal efecto solicitó se decrete una medida de amparo cautelar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales que permita la reincorporación al cargo que venia desempeñando dentro de la Administración municipal.
Alegó como fumus bonis iuris los hechos expuestos en la acción principal del recurso de nulidad, los medios probatorios acompañados y la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2005, mediante la cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar el recurso interpuesto.
Planteada la solicitud de amparo cautelar en los términos que anteceden, esta Alzada estima pertinente indicar en primer término que la solicitud de amparo cautelar se ha efectuado ante esta Alzada, por lo cual, se hace necesario precisar que los amparos cautelares gozan de las características básicas de toda medida cautelar, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche considera que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, desde el momento que es admitida la demanda hasta el momento que vence el plazo concedido por el Juez de la ejecución, para el cumplimiento voluntario de la sentencia se puede decretar en cualquier estado y grado de la causa. (Código de Procedimiento Civil Tomo IV, Caracas, 1997. pp. 319).
El mismo autor, continúa señalando, partiendo del análisis de una sentencia dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia del 10 de noviembre de 1983, que desde el propio momento en que se presenta la demanda que da comienzo al juicio, nace el derecho para las partes de pedir que se decreten las medidas preventivas autorizadas en nuestra legislación. Ese derecho no esta circunscrito a alguna etapa del proceso ni a alguna de sus instancias ya que dicha medida pueden ser acordadas “en cualquier estado y grado de la causa”, como reza el comentado texto legal.
Así el vocablo “grado” es en este caso sinónimo de instancia, de modo que tanto en primera instancia como en segunda el Juez goza de potestad se considera ajustada a derecho.
Una vez precisado lo anterior, y como puede deducirse de la argumentación expuesta por la parte accionante, se colige que sustenta la presunción del buen derecho en los mismos vicios que alegó al momento de interponer la querella, los cuales supuestamente afectan de nulidad al acto impugnado, así como, los medios probatorios acompañados en la presentación del recurso y la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2005 emanada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró con lugar el recurso interpuesto.
En relación a lo anterior, es importante señalar que la medida cautelar solicitada por la parte accionante pretende hacer valer como presunción del buen derecho reclamado la sentencia del 23 de noviembre de 2005, dictada por el referido Juzgado Superior, la cual fue impugnada por el abogado Rafael Moreno Franco, en su condición de apoderado judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a través de diligencia de fecha 19 de enero de 2006, siendo que, posteriormente mediante auto del 30 de ese mismo mes y año, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, oyó en ambos efectos la apelación interpuesta de allí que la misma no ha quedado firme.
En tal sentido, mal podría esta Corte admitir que la misma ostenta la presunción iure et iure que le otorga la cosa juzgada formal, respecto de la verosimilitud del derecho deducido con el recurso, toda vez que la sentencia antes mencionada se encuentra sometida al control del segundo grado de jurisdicción, es decir debe ser revisada por este Órgano Jurisdiccional, de allí que para verificar la procedencia del requisito cautelar bajo análisis, tendría esta Corte que entrar a examinar la legalidad del juzgamiento efectuado por el a quo, lo cual se debe realizar al momento de decidir el fondo de la controversia.
Luego, mal podría admitir este Órgano Jurisdiccional que en el caso sub examine exista una verdadera presunción que, de mantenerse la situación actual del recurrente, le causarían perjuicios irreparables o de difícil reparación, en razón que los fundamentos que sustentan la actual exigencia cautelar son los mismos a ser tratados en la oportunidad de resolver el fondo en esta instancia del presente litigio ya que la naturaleza del procedimiento de segunda instancia es verificar si la sentencia del Juzgado a quo se encuentra ajustada o no a derecho.
Como corolario de lo antes expuesto, al haber quedado desvirtuada la existencia del fumus boni iuris, deviene incuestionable que tampoco existe peligro alguno de que la ejecución del fallo a ser emitido quede ilusoria, por cuanto esta última, tal como se ha apuntado, es consecuencia inmediata de la presencia de la primera.
En razón de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el ciudadano Carlos José Mendoza Brito, y así se decide.
Por otra parte es importante recordarle a la parte querellada que el presente procedimiento de alzada no ha concluido, toda vez que el mismo se encuentra en etapa de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1..- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación intentado el 19 de enero de 2006 por el abogado Rafael Moreno Franco, actuando en su condición de apoderado judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2005, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano CARLOS JOSÉ MENDOZA BRITO, asistido por el abogado Juan Carlos Guerrero Montiel, antes identificados, contra el acto administrativo de destitución emanado del MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
2.- Se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el ciudadano Carlos Mendoza, antes identificado, asistido por los abogados Francisco Lugo y Rosa Márquez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 25.892 y 25.275, respectivamente,
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
La Secretaria.
Exp. Nº AP42-R-2006-000352
ASV/m
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