Expediente N° AP42-N-2006-000453 Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 27 de noviembre de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por los abogados VÍCTOR ÁLVAREZ MEDINA, ÁLVARO LEDO NASS, GABRIEL MONTIEL MOGOLLÓN, GILBERTO HERNÁNDEZ KONDRYN, JOSHUA FLORES MOGOLLÓN y HÉCTOR ESQUEDA TORRES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 72.026, 101.795, 101.791, 101.792, 109.941 y 122.014, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES PIÑEGRA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 11 de julio de 1995, bajo el N° 2, Tomo 208-A, contra la denegatoria tácita producida por el silencio administrativo, que confirmó el acto administrativo N° IAAAIM-DG-2006-0065 del 28 de marzo de 2006 emanado del INSTITUTO AUTÓNOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA. El 28 de noviembre de 2006, previa distribución de la presente causa, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. En la misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente. El 19 de diciembre de 2006 se recibió del abogado HÉCTOR ELOY ESQUEDA Torres, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 122.014, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, diligencia mediante la cual solicitó sea subsanado el error que cursa en la página seis (6) del escrito recursivo, expresando al efecto que el convencimiento suscrito entre su representada y el Instituto recurrido, se realizó en fecha 15 de febrero de 2002. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente fundamentaron el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que el “1° de agosto de 2006 (sic)” su representada suscribió un contrato de concesión con el Instituto Autónomo recurrido por el “uso de espacio para la actividad de restaurante formal” en un local con un área de 256 mtr2, ubicado en el Terminal Internacional de Maiquetía, nivel 3, zona de tránsito, entre ejes 12-13 con E, F, G y H. Que como resultado del “Proyecto Maiquetía”, el cual tiene por objeto la remodelación del Terminal Aéreo, el referido Instituto requirió disponer de las áreas ocupadas por varios concesionarios, entre los cuales se encontraba su mandante, lo cual, según alegaron, ocasionó “el desmantelamiento y paralización total de las operaciones del restaurante (el PortónAeropuerto (sic) restaurante) que como concesionario operaba Inversiones Piñegra C.A.”. Que, motivado a la inminente salida de su representada del local en el que se encuentra, el Instituto suscribió con su representada “un convenimiento que tiene por objeto subsanar las consecuencias evidentemente negativas que traería el desmantelamiento y paralización de las actividades del restaurante el Portón.Aeropuerto (sic) propiedad de Inversiones Piñegra C.A (…)”, en el marco de cuyo cumplimiento, la Dirección de Comercialización del Instituto le solicitó en fecha 24 de abril de 2003 a su representada “entrega del Proyecto Digitalizado para la reubicación del restaurante”. Que en fecha 20 de junio de 2003 la recurrente dio cumplimiento a la solicitud anterior “entregando el Proyecto Digitalizado de la reubicación del nuevo restaurante en un diskette de 31/2 (sic) de alta densidad identificado con el N° D2200B463G” y que, mediante Oficio N° IAAIM-DC-DCI-2003-929 del 25 de agosto de 2003, la referida Dirección aprobó parte del proyecto y realizó un conjunto de consideraciones, en lo relativo a las instalaciones eléctricas y electromecánicas y notificó que “en vista de la remodelación del Terminal internacional (sic) las áreas preasignadas están siendo ocupadas por la dirección de extranjería (sic); por lo que la aprobación del proyecto consignada por su representante, no le da acceso al uso, goce, y disfrute de las mismas, debiendo esperar el momento indicado por el Instituto para la disposición de las áreas en un tiempo no determinado”, consignando su representada constancia del cumplimiento de las anteriores recomendaciones en fecha 2 de octubre de 2003. Que en fecha 30 de abril de 2004, el Instituto informó a la recurrente “de la aprobación definitiva del Proyecto de Reubicación (…)”, mediante Oficio N° IAAIM-DC-2004-464 suscrito por el Director de Comercialización y que, posteriormente, el mismo funcionario, a través del Oficio N° IAAIM-DC-2004-980 del 11 de agosto de 2003 “notificó a Inversiones Piñegra C.A sobre el área definitiva del local y un ajuste del área que pasa de 254 mts2 a 207,3 mts2 alegando la reestructuración espacial y funcional del sector, quedando ubicado el referido local ubicado entre los ejes 23 y 24 con E y H”. Que el 4 de noviembre de 2004 el mencionado Director, mediante Oficio N° IAAIM-DC-2004-1182, le notificó que “mediante punto de Cuenta N° 141, de fecha 12 de Agosto de 2004, es[a] Dirección solicito (sic) la reubicación de dicho Concesionario, la cual fue aprobada por la Dirección General. Así mismo le notifico, que en vista e la remodelación del Terminal Internacional, las áreas asignadas están siendo ocupadas por la dirección de extranjería (sic), por lo que la aprobación del mencionado punto de cuenta aun (sic) no le da acceso al uso, goce, y disfrute de las mismas”. (Negritas propias del escrito recursivo) Que el 29 de agosto de 2005 Inversiones Piñegra, C.A. informó al Instituto “el monto de reinstalación y apertura del restauran, dicho monto ascendía a TRESCIENTOS SIETE MILLONES CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS EXACTOS (Bs. 307.042.500), esa (sic) misma fecha que los Directores Principales de Inversiones Piñegra C.A mediante oficio se dirigen al Director de Comercialización del IAAIM para plantear la posibilidad de que el nuevo Contrato que estableció la Cláusula Cuarta del Convenio antes citado se suscribiera con una nueva empresa llamada Corporación Piñegrater, C.A, la cual tendría la misma razón social y estaría compuesta por los mismo (sic) socios de Inversiones Piñegra C.A.”. (Negritas propias del escrito recursivo) Que el Director General del Instituto, mediante Oficio N° IAAIM-DG-2006-0065 del 28 de marzo de 2006, notificó a su mandante del “írrito acto administrativo (…) en el cual se indicó que su propuesta de suscribir el Contrato con Corporación Piñegrater, C.A fue improcedente, además se le informo (sic) que ‘debido a la falta de consentimiento y de aceptación explicita (sic) de firmar el contrato de concesión, del cual tiene conocimiento su representada, es[e] Organismo retira su propuesta de contratación por desuso de la parte interesada’”, violentando, a su decir, el convenimiento de fecha 15 de febrero de 2003, sin tomar en cuenta todo el proceso que aquí se ha explicado y que tenía como fin último la reubicación del restaurante en su nueva área. (Negritas propias del escrito recursivo) Que el “5 de mayo de 2005 (sic)” la recurrente interpuso recurso de reconsideración “ANTE LA MAXIMA AUTORIDAD” contra el anteriormente nombrado acto administrativo de efectos particulares identificado con el N° IAAIM-DG-2006-0065 del 28 de marzo de 2006, mediante el cual se retira la propuesta del Convenio suscrito el 15 de febrero de 2005, que estableció la Cláusula Cuarta, y que hasta la fecha no se ha obtenido respuesta del mencionado recurso por parte del Instituto. Que la situación descrita genera numerosas pérdidas a su mandante “no solo (sic) en lo patrimonial, sino también en lo moral a aunado (sic) a la afectación de todo un entorno que dependía del restaurante (…) y ocho empleados que de manera directa gozaban de todos sus beneficios laborales y que con la paralización de las actividades del restaurante fueron liquidados creando así un estado de inestabilidad en un gran número de familias”. Apuntó que el acto administrativo impugnado fue dictado en violación al derecho a la defensa y al debido proceso debido a la falta de procedimiento administrativo previo, que adolece de los vicios de falso supuesto de hecho por considerar la falta de consentimiento y de aceptación explícita por parte de la recurrente de firmar el contrato de concesión, así como, de falta absoluta de base legal, motivos por los cuales solicitaron a esta Corte declare nulo el acto administrativo objeto de este recurso. Seguidamente, solicitaron medida cautelar innominada mediante la cual se ordene la prohibición al Instituto recurrido, de asignar el área que había sido previamente fijada por el referido Instituto para Inversiones Piñegra, C.A. o en su defecto la medida cautelar que este Órgano Jurisdiccional juzgue pertinente para salvaguardar el bien objeto de litigio. En sustento de la solicitud cautelar incoada, alegaron que el requisito del fumus boni iuris se encuentra satisfecho en razón de la serie de consideraciones realizadas con anterioridad “de donde se evidencian las serias y graves violaciones a los derechos de índole constitucional y legal de nuestra representada” y a continuación dieron por reproducidas las violaciones alegadas como fundamento de la nulidad, reiterando detalladamente que los vicios de inconstitucionalidad derivan de la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, del vicio de falso supuesto y de la falta absoluta de base legal del acto administrativo recurrido, puntos por lo cuales consideraron cumplido el primer requisito. En cuanto al periculum in mora alegaron que “en vista de la clara existencia de las violaciones de índole constitucional y legal antes explicadas, resulta indubitable que se verifica automáticamente el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo” y que de no acordarse la cautela solicitada “se ocasionarán daños de notable entidad, si se permite la supervivencia de situaciones que impliquen la violación de derechos constitucionales y legales, aún cuando en la definitiva se les haga cesar, ya que dichas lesiones no podrán ser eliminadas de la realidad, por el tiempo en que permanecieron en vigencia los efectos del acto recurrido”. Agregaron que los elementos probatorios que sustentan su solicitud cautelar se desprenden de los propios anexos que han sido consignados al presente escrito, así como de las explicaciones y determinaciones que en forma detallada fueron realizadas a lo largo de su escrito recursivo, de donde puede ser comprobado con facilidad la serie de violaciones constitucionales y legales en las que incurrió el acto objeto de la presente impugnación, comprobándose de esta manera la necesidad de obtener la suspensión del acto objeto del presente recurso, lo cual solicitaron respetuosamente a esta Corte que así sea declarado. Finalmente, solicitaron la admisión y declaratoria con lugar del presente recurso, que igualmente se declare con lugar la medida cautelar innominada solicitada y que, “En caso de que sea considerada improcedente la acción de medida cautelar (sic) innominada intentada, (…), sea declarada CON LUGAR SEA ORDENADA LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO OBJETO DE LA PRESENTE IMPUGNACIÓN”. II DE LA COMPETENCIA Previo a emitir el correspondiente pronunciamiento en torno a la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar su competencia para conocer del caso de autos, a cuyo efecto observa: En el presente caso se ha interpuesto un recurso contencioso administrativo de nulidad contra un acto administrativo emanado del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, órgano cuya actividad administrativa (actos, actuaciones u omisiones) se encuentran sometidos al control de los órganos que conforman el sistema contencioso administrativo. En ese orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 02271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A.) dejó sentado que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “(…) De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”. Ahora bien, como quiera que el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía no configura ninguna de las autoridades a que se refiere la remisión a las normas señaladas en el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito ut retro, así como tampoco constituye una máxima autoridad en los términos consagrados en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001, y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra el supra mencionado Instituto Autónomo no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la ley, el conocimiento en primera instancia le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud del criterio competencial residual analizado con antelación. Así se declara. En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la admisibilidad: Establecida como ha sido la competencia de esta Corte para asumir el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa a decidir en torno a su admisibilidad, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem. En primer lugar, debe esta Corte indicar que el acto administrativo de primer grado (N° IAAAIM-DG-2006-0065), ratificado en virtud del silencio administrativo en que incurrió el Director General del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía al no resolver el recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente, fue dictado por la nombrada autoridad en fecha 28 de marzo de 2006. Ante este panorama, es necesario precisar, antes que nada, en cuanto al alcance del silencio administrativo alegado, que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en jurisprudencia reiterada hasta fecha reciente, lo siguiente: Sentencia Nº 1213 del 30 de mayo de 2000: “(…) el interesado podrá intentar el recurso de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, dentro del término de seis meses, contra el acto recurrido en vía administrativa, cuando la Administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el término de noventa días a partir de la fecha de interposición del mismo. De acuerdo con lo previsto por nuestra legislación, el transcurso del lapso previsto para decidir el Recurso Jerárquico sin que la Administración se hubiere pronunciado, hace nacer para el interesado el derecho de actuar en vía contenciosa, al operar, de este modo, el denominado silencio administrativo negativo. Con esta previsión, se entiende entonces agotada la vía administrativa al vencer el referido término sin pronunciamiento por parte de la Administración, lo cual nuestra jurisprudencia ha venido interpretando, desde hace ya algún tiempo, como una garantía a favor del administrado para permitirle el ejercicio del recurso contencioso administrativo contra un acto que no causa estado, en caso de inacción de la Administración en la resolución del recurso administrativo interpuesto contra dicho acto, y porque con el transcurso del plazo del silencio administrativo se permite al administrado recurrir ante la vía contencioso administrativa, se trata, por tanto, de una ficción legal con meros efectos procesales a favor del derecho al acceso a la justicia y a la defensa del administrado. El principal efecto procesal del silencio administrativo negativo, es el de considerar agotada la vía administrativa para acudir a la vía jurisdiccional contencioso administrativa. En consecuencia, la figura del silencio administrativo (…) se establece como una garantía a favor del administrado, para permitirle el ejercicio del recurso contencioso administrativo contra un acto que no causa estado y que la posibilidad que se abre al particular de recurrir ante el silencio administrativo es eso mismo, una facultad o derecho y no una obligación y mucho menos una carga; y si el interesado decide no utilizar el beneficio procesal, puede optar libremente por esperar la decisión expresa del recurso administrativo, en cuyo caso, de no satisfacerle el mismo en sus pretensiones, puede intentar entonces el recurso contencioso administrativo de nulidad contra ese nuevo acto que causa estado. Es por ello que, la figura del silencio administrativo no puede verse sino como un mecanismo procesal que permite a los administrados ejercer el recurso contencioso administrativo, cuando la Administración ha guardado silencio en la resolución del recurso administrativo y, como consecuencia, debe interpretarse que la regulación de esta figura está concebida en beneficio del interesado, y no en su perjuicio”. (Subrayado de la cita y negritas de esta Corte). Sentencia N° 925 de fecha 6 de abril de 2006: “(…) la ficción legal del silencio administrativo, prevista en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, opera únicamente como una garantía a favor de los administrados frente a la falta de respuesta oportuna por parte de la Administración, que permite a los interesados la posibilidad de elegir entre acogerse al silencio administrativo de efectos negativos y por tanto intentar el recurso inmediato siguiente en el lapso oportuno, o en su defecto, esperar la decisión tardía de la Administración, en cuyo caso el lapso de caducidad empezaría a computarse una vez que se emitiere dicho acto. Asimismo, es conveniente precisar, que los actos administrativos que resuelven extemporáneamente un asunto resultan válidos, dado que la Administración conserva su deber de decidir los asuntos sometidos a su conocimiento, aun transcurrido el lapso legalmente previsto para ello, esto derivado del deber constitucional (artículo 26) y legal (artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 9 de la Ley Orgánica de la Administración Pública) que tiene la Administración de ofrecer respuestas a las peticiones de los particulares”. Siendo las cosas así, resulta claro que, en principio, la procedencia del recurso contencioso administrativo de nulidad presupone la existencia de un acto definitivo que cause estado, sea que éste fue dictado por el órgano administrativo correspondiente o que haya operado el silencio administrativo, y siendo este último el caso, el acto resultaría válido. Sin embargo, en el caso de que la Administración en el transcurso del lapso previsto para resolver el o los recursos administrativos que interpusiese el administrado afectado, no se pronunciare expresamente, se produciría la ficción de entender negada la solicitud ejercida, estimándose agotada la vía administrativa, tal como ocurre en el presente caso. En el marco del punto en referencia, resulta importante destacar que con respecto a la caducidad en aquellos casos en los cuales estamos en presencia de la ficción legal del silencio administrativo, dicha causal comienza a transcurrir una vez cumplido el lapso del cual dispone la Administración para dar respuesta al recurso interpuesto ante la autoridad competente. Tal premisa encuentra su justificación en que, si bien el agotamiento previo de la vía administrativa no constituye una causal de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo en la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como sí lo era en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ello sin embargo no debe entenderse como una habilitación legal para que las partes interpongan el respectivo recurso contencioso administrativo en sede jurisdiccional sin antes haber agotado la vía recursiva administrativa iniciada a sus instancias, “supuesto en el cual carecería de sentido y sería contrario a los mencionados principios de economía y eficacia del proceso, que se movilice por medio del ejercicio del derecho de acción todo el aparato jurisdiccional, con miras a obtener un pronunciamiento acerca de la legalidad de dicha actuación, cuando lo cierto es que la misma no comporta el carácter de definitiva, por estar sometida a un proceso de revisión por parte de la propia Administración y del cual puede resultar la revocatoria o confirmatoria del acto” (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sentencia Nº 6302 del 23 de noviembre de 2005, caso: Teresa de Jesús Centeno de Díaz, decisión citada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2006-02413 del 26 de julio de 2006). En efecto, tal como lo expuso la jurisprudencia invocada con antelación, resulta importante precisar que para la fecha de interposición del recurso de marras (27 de noviembre de 2006) había transcurrido sobradamente el lapso de quince (15) días previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para que fuera resuelto el recurso de reconsideración interpuesto el 5 de mayo de 2006, de manera que, en principio, no existe el riego de que tanto la Administración como el Juez Contencioso Administrativo pudieran llegar a pronunciarse en sentidos contrapuestos, siguiendo el tenor del criterio jurisprudencial parcialmente citado supra. Una vez precisados los puntos anteriores, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, este Órgano Jurisdiccional constata que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada y no hay cosa juzgada. Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, esta Corte ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide. - De la medida cautelar innominada: Evidencia la Corte que conjuntamente con el presente recurso contencioso administrativo de anulación, los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Inversiones Piñegra, C.A. solicitaron de conformidad con lo estatuido en los artículos 585 y el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que se decrete medida cautelar innominada mediante la cual se ordene la prohibición al Instituto recurrido, de asignar el área que había sido previamente fijada por el referido organismo para Inversiones Piñegra, C.A., “(…) O EN SU DEFECTO LA MEDIDA CAUTELAR QUE JUZGUEN PERTINENTE PARA SALVAGUARDAR EL BIEN OBJETO DE LITIGIO (…)” (Resaltado y subrayado del texto citado). En sustento de la solicitud cautelar en cuestión, alegaron que el requisito del fumus boni iuris se encuentra satisfecho en razón de la serie de consideraciones realizadas en el capítulo referido a los presuntos vicios de nulidad de que adolece el acto administrativo impugnado, “(…) de donde se evidencian las serias y graves violaciones a los derechos de índole constitucional y legal de nuestra representada (…)” y, a continuación, dieron por reproducidos los mismos argumentos argüidos en tal sentido para sustentar la acción principal, reiterando detalladamente que la inconstitucionalidad del acto administrativo recurrido deriva de la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, así como también adolece de los vicios de falso supuesto y la falta absoluta de base legal, motivos por los cuales consideraron cumplido el primer requisito. En cuanto al periculum in mora alegaron que “(…) en vista de la clara existencia de las violaciones de índole constitucional y legal antes explicadas, resulta indubitable que se verifica automáticamente el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, si no se acuerda la protección cautelar mediante la suspensión de los efectos del acto impugnado mientras se tramita el juicio principal, ya que no puede olvidarse que se ocasionarán daños de notable entidad, si se permite la supervivencia de situaciones que impliquen la violación de derechos constitucionales y legales, aún cuando en la definitiva se les haga cesar, ya que dichas lesiones no podrán ser eliminadas de la realidad, por el tiempo en que permanecieron en vigencia los efectos del acto recurrido”. Esbozado lo anterior, observa esta Corte que a través de la sentencia N° 2300 del 24 de octubre de 2006 (caso: Promotora Merpromec, C.A.) la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia determinó cuáles son los requisitos de procedencia de la tutela cautelar innominada en el ámbito contencioso administrativo, en los términos expuestos a continuación: “(…) Es criterio de [ese] Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Así, es reiterado el criterio de [esa] Sala al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. (…omissis…) Ahora bien, de los recaudos insertos en el cuaderno de medidas, observa [esa] Sala que las sociedades mercantiles peticionantes de la medida cautelar innominada PROMOTORA MERPROMEC, C.A. y ADMINISTRADORA CARORITA, C.A., limitaron su actuación, en la presente solicitud, a fundamentar el fumus boni iuris, indicando en su escrito alegatos y afirmaciones acerca de su supuesto derecho de propiedad, sin señalar de qué forma la negativa por parte de la Administración, de otorgarle el permiso de ocupación territorial, incide perjudicialmente en su esfera subjetiva, causándole un daño irreparable o de difícil reparación, pues no se evidencia cuál es el ‘daño económico más cuantioso’ -según su expresión- que la Administración le ha causado supuestamente a las sociedades de comercio solicitantes, no encontrando por tanto [esa] Sala satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso (…)”. (Negrillas de esta Corte). Como puede deducirse de la sentencia parcialmente transcrita ut supra, la procedencia de la medida cautelar innominada consagrada en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra condicionada a la ineludible demostración por parte del peticionante de los hechos concretos que le acarrearían un perjuicio específico a su esfera subjetiva, en caso de no acordarse la tutela. Y ello resulta lógico, si se parte de la premisa que el poder cautelar tiene por desideratum evitar el acaecimiento de potenciales daños para las partes en razón de la posible demora en la resolución del proceso, cuestión que precisa una actitud diligente de las partes en cumplir con la carga no sólo de alegar, sino también de probar la existencia de los hechos específicos catalizadores de los perjuicios que obran en detrimento de sus intereses, de modo que no quede ilusoria la ejecución del fallo que resuelva el fondo del litigio. Partiendo de las anteriores consideraciones, y aplicando los razonamientos señalados al presente caso, en lo que respecta al fumus bonis iuris, se observa que la recurrente expresó que dicho requisito se desprende de los alegatos esgrimidos en relación a los vicios que afectan la legalidad del acto. Esto es, se deduce de la argumentación expuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil accionante, que los mismos pretenden sustentar la presunción del buen derecho de su representada en los mismos vicios que, alegaron, adolece el acto impugnado. No obstante, el otorgamiento de la medida innominada solicitada sólo es posible cuando aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante (el fumus boni iuris al que se viene haciendo referencia) a cuyos fines es indispensable comprobar la presunción grave de lesión del derecho constitucional cuyo goce y ejercicio se persigue, así como el aparente derecho o interés que ostenta el solicitante en la concesión de la medida que invoca. Lo contrario sería admitir la posibilidad de dictar una medida cautelar en favor de quien no tiene aptitud para ser parte en el proceso principal cuyos resultados se pretende asegurar con la adopción de la medida cautelar. Tal circunstancia se justifica en que la verificación del requisito en referencia implica un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la procedencia de la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la viabilidad del derecho que se reclama. Dentro de esta perspectiva, esta Corte considera que a los fines de otorgar la medida cautelar solicitada, no basta con lo afirmado por los apoderados judiciales de la recurrente en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, sino que la comprobación preliminar de tales argumentos requiere de la presencia de una serie de indicios o presunciones a su favor, lo cual no se verifica al menos en esta etapa de admisión del presente recurso, por lo cual, no se puede en este punto, verificar la apariencia razonable de la titularidad del buen derecho de la recurrente, es decir, sobre la apariencia cierta de que el derecho invocado por ésta como fundamento de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido mediante la sentencia definitiva, sin que ello implique pronunciamiento alguno con respecto al fondo del asunto, En consecuencia, estima esta Corte que no consta en autos suficientes elementos probatorios que hagan presumir la existencia del requisito del fumus boni iuris en esta etapa inicial del proceso, y así se declara. En consecuencia, visto que los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada contemplada en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, son de carácter concurrente, y determinada como ha sido la inexistencia del fumus bonis iuris, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada realizada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Inversiones Piñegra, C.A. Así se decide. - De la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado: Con respecto a la pretensión subsidiaria de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado esta Corte estima pertinente acotar que la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida cautelar dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente: “(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a solicitud de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (…)”. En razón de constituir una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos, la tutela cautelar in commento sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda medida, a saber: 1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá: “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente (…)”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175). Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva. 2.- El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación -inejecutabilidad- en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado. Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso. Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00883 de fecha 22 de julio de 2004 (caso: Administradora Convida, C.A. contra el Ministerio de la Producción y el Comercio), estableció: “(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente (…) Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’ , pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. (…)”. (Resaltado de la Corte). Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado y, en segundo lugar, se debe demostrar que el daño alegado es irreparable o de difícil reparación por la sentencia que eventualmente declare la nulidad del referido acto. Es por ello, que el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que la medida deberá ser acordada “(...) teniendo en cuenta las circunstancias del caso (...)”. Por otra parte, es de suma relevancia destacar que, verificada como sea la presencia de todos estos requisitos en el caso concreto, el Juzgador podrá acordar la tuición cautelar solicitada previo cumplimiento del último de los requisitos pautados en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, el establecimiento de caución suficiente por parte del solicitante para garantizar las resultas del juicio. En efecto, una vez efectuado por el Juzgador el análisis en torno a la presencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, además de la adecuación y pertinencia de la medida, y la ponderación de intereses en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, el legislador impone al Sentenciador la tarea de exigir al solicitante de la medida que preste garantía suficiente a objeto de respaldar su responsabilidad en caso de una eventual sentencia desestimatoria de su pretensión nulificadora. De lo antes esbozado, surge indudable la idea de que para que proceda la fijación de caución el Juez debe haber llevado a cabo previamente el correspondiente examen en torno a la presencia, concurrente, de los requisitos mencionados en el párrafo anterior, ya que si uno solo de ellos faltare, no habrá lugar al otorgamiento de la medida y, consiguientemente, carecería de sentido práctico la fijación de la caución in commento. Partiendo de las anteriores premisas, y aplicando los razonamientos señalados al presente caso en lo que respecta al fumus bonis iuris, se observa que para el otorgamiento de la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado requiere esta Corte de una demostración preliminar de la cual surjan elementos suficientes que hagan presumir al Juzgador que la pretensión procesal principal resultará favorable y de lo cual se desprenda que quien ha acudido al Órgano Jurisdiccional a solicitar tutela judicial es efectivamente el titular del derecho que se arroga, lo cual, y sin que ello implique un adelantamiento del pronunciamiento a emitirse en el marco de la acción principal, no se verifica en esta etapa inicial del proceso. Así las cosas, como consecuencia de no haberse constatado la presencia del fumus bonis iuris, y siendo que los requisitos analizados previamente tienen carácter concurrente, se declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se declara. Resuelto lo anterior, esta Corte ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que continúe su curso de Ley. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por los abogados VÍCTOR ÁLVAREZ MEDINA, ÁLVARO LEDO NASS, GABRIEL MONTIEL MOGOLLÓN, GILBERTO HERNÁNDEZ KONDRYN, JOSHUA FLORES MOGOLLÓN y HÉCTOR ESQUEDA TORRES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 72.026, 101.795, 101.791, 101.792, 109.941 y 122.014, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES PIÑEGRA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 11 de julio de 1995, bajo el N° 2, Tomo 208-A, contra la denegatoria tácita producida por el silencio administrativo, que confirmó el acto administrativo N° IAAAIM-DG-2006-0065 del 28 de marzo de 2006 emanado del INSTITUTO AUTÓNOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA. 2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido. 3. Declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada. 4. Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión efectos del acto administrativo impugnado. 5. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que continúe su curso de Ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de diciembre del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ Exp. N° AP42-N-2006-000453.- ASV / e.- En la misma fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________. La Secretaria.