TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N°: AP42-N-2005-001270
El 22 de noviembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Antonio José Izaguirre, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 2.976, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil EDITORIAL PLANETA VENEZOLANA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 12 de agosto de 1996, bajo el N° 90, Tomo 39-A, siendo la última modificación de sus Estatutos Sociales el 19 de enero de 2001, bajo el N° 70, Tomo 6-A Sgdo., contra el acto administrativo dictado en la “Reunión ordinaria número 209, de fecha cinco (5) de octubre de 2004” por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
El 31 de enero de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante diligencias de fechas 25 de abril, 7 de junio y 19 de julio de 2006, el apoderado judicial de la empresa recurrente solicitó a esta Corte que requiriera al órgano recurrido la remisión de los antecedentes administrativos del caso y que se pronunciara en relación con la medida cautelar solicitada.
Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 16 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ratificó la ponencia del Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha se pasó el expediente al referido Juez.
Examinadas las actas que conforman el expediente pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Mediante escrito de fecha 22 de noviembre de 2005, el apoderado judicial de la recurrente solicitó la nulidad del acto administrativo recurrido con base en los siguientes argumentos:
Comenzó señalando que su representada “presentó ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por órgano del operador cambiario HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., en fecha 14 de octubre de 2003, en formato de la Comisión, una ‘Solicitud de Registro y Autorización de Adquisición de Divisas destinadas a deuda privada externa’. El monto solicitado en Dólares Americanos fue la cantidad de tres millones doscientos cuarenta y dos mil trescientos trece con veintiún centavos (US$: 3.242.313,21). Igualmente, presentó en formato de la Comisión solicitud de ‘Registro de usuario para deuda externa privada. Información del acreedor’ con los datos de los acreedores, a saber: Editorial Planeta, S.A., domiciliada en España con una acreencia de dos millones noventa y cuatro mil setecientos treinta dólares americanos con treinta y seis centavos de dólar (US$: 2.094.730,36.), por concepto de libros; Planeta Marketing Institucional, S.A., domiciliada en España, con una acreencia de un millón cincuenta y siete mil novecientos diecinueve dólares americanos con treinta y un centavos de dólar (US$. 1.057.919,31.) por concepto de libros y derechos de autor; Grupo Editorial Planeta S.A.L.C, domiciliada en Argentina, con una acreencia de ochenta mil cuatrocientos diez dólares americanos con noventa y tres centavos de dólar (US$. 80.410,93), por concepto de libros; y Emecè Editores S.A., domiciliada en Argentina, con una acreencia de nueve mil doscientos cincuenta y dos dólares americanos con sesenta y un centavos de dólar (US$. 9.252,61.), por concepto de libros”. (Destacado y mayúsculas de la recurrente).
Continuó, indicando que “Se presentó también, en formato de la Comisión, el ‘Listado de Accionistas del deudor externo privado’ y la Lista de Activos Financieros y Pasivos Financieros y comerciales del deudor en moneda extranjera’, el ‘Listado de pagos efectuados por vencer y vencidos’ y el ‘Listado de bienes y servicios adquiridos en deudas comerciales’”.
Seguidamente arguyó que, ante las solicitudes realizadas por la recurrente, el organismo recurrido debió seguir el procedimiento administrativo correspondiente y producir un acto administrativo definitivo que pusiera fin al asunto, pero sin embargo no lo hizo. En este orden de ideas, alegó que la empresa accionante solicitó una autorización de liquidación de divisas por la cantidad de dos millones ochenta y cinco mil ochocientos noventa dólares americanos con treinta y cinco centavos de dólar (US$. 2.685.890,35), “que representa el saldo pendiente de la solicitud original presentada por un monto de US$. 3.242.313,21 pues la Comisión aprobó de éste (sic) monto, el 2 de febrero de 2004, la cantidad de US$. 556.422,86. En esta solicitud mi representada menciona los cuatro proveedores (acreedores) antes identificados, las cantidades correspondientes a las deudas, las cantidades aprobadas por CADIVI y el saldo pendiente de aprobación”, y que el saldo pendiente de pago colocaba a la parte actora “en una situación legal de alto riesgo por incumplimiento de obligaciones derivadas de compras internacionales con vencimientos en el mes de noviembre de 2001 hasta mayo de 2003”. (Destacado y mayúsculas de la recurrente).
De seguidas, adujo que “El Jefe de la Unidad de Deuda Externa de la Comisión en un correo electrónico de fecha 21 de julio de 2004, califica la solicitud de reconsideración de deuda externa y solicita información acerca de ‘Registro de facturas de la empresa Editorial Planeta Venezolana solicitud 7904’. Mi representada dio respuesta a la solicitud en escrito del 27 de julio de 2004, con argumentos que justifican la aprobación del saldo pendiente de divisas”, y que ante ello el organismo recurrido dio respuesta “sin análisis de los argumentos expuestos, ni expresión de los motivos y textos legales en que se funde (sic) la decisión, declara, en Reunión Ordinaria número 209, de 5 de octubre de 2004, sin lugar un presunto Recurso de Reconsideración interpuesto por mi representada”.
En relación con lo anterior, argumentó que la decisión impugnada había sido dictada sin cumplir con el procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “pues el expediente que sirve de base a la decisión impugnada carece del acto administrativo final que decida la solicitud presentada …omissis… y por consiguiente carece también de la notificación prevista en el artículo 73 eiusdem”. En este sentido, alegó que “La decisión impugnada no identifica, pues, el acto administrativo definitivo contra el cual recurre mi representada y tampoco identifica el recurso de reconsideración supuestamente interpuesto. Ello ocurre porque no fue dictado el acto administrativo que pone fin al procedimiento. Se ha violado así el debido procedimiento y la legalidad procesal a la cual está sujeta la Comisión”, razón por la cual la decisión recurrida era nula de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Señaló además que el acto impugnado era nulo por ser inmotivado, pues “solo (sic) señala que mi representada requiere la reconsideración de la solicitud número 7904 para el registro de la deuda externa privada en el sistema de Análisis y Registro de la deuda externa privada, (SARDEPRI), la autorización para adquisición de divisas (AAD) y la autorización de liquidación de divisas (ALD) para el pago de los acreedores identificados en dicho oficio. Luego señala que vista la opinión de la Consultoría Jurídica mediante la cual se considera inadmisible para su análisis la nueva documentación presentada, decide que es improcedente la solicitud de reconsideración”.
Conforme a lo anterior, indicó que “la decisión solo (sic) se funda (sic) en la opinión de la Consultoría Jurídica sin indicar su argumento, tampoco menciona los presupuestos de hecho y de derecho que prevean la improcedencia de la solicitud. Al no identificar la decisión recurrida el supuesto previsto en determinada norma para adoptar tal decisión, es decir, la situación o supuesto de hecho previsto para ello y no confrontar ese supuesto de hecho con los hechos mencionados en la decisión y establecer si procede la consecuencia jurídica, la hace ineficaz por carecer del elemento referente a la motivación formal extrínseca del acto, que nunca ha de faltar”, aduciendo en este sentido, que el acto carece de base legal y de los presupuestos de hecho que deben tener todos los actos administrativos, por lo que se encontraba viciado en su elemento causa.
En virtud de lo anterior, solicitó que se decretara medida de suspensión de efectos de conformidad con lo previsto en el “artículo 21, párrafo 22, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia …omissis… pues la ejecución del acto impide a mi representada obtener las divisas necesarias para cumplir sus obligaciones frente a los acreedores antes mencionados, quienes pueden hacer efectiva sus acreencias, lo cual le ocasionaría un daño patrimonial de difícil reparación, pues el pago a los acreedores sin obtener las divisas que debería autorizar la referida Comisión, afectaría la actividad económica de mi representada por falta de suficiente liquidez para atender el giro normal de su objeto comercial”, solicitando asimismo, “el otorgamiento de los dólares preferenciales en la cantidad señalada en la solicitud”, toda vez que, a su decir, la recurrente tenía derecho a obtenerlos “por haber cumplido todos los requisitos y trámites exigidos por Cadivi conforme a la normativa que lo rige”, solicitando como petitorio de fondo que se declarara la nulidad absoluta de “la decisión dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en Reunión Ordinaria número 209, de fecha cinco (5) de Octubre de dos mil cuatro (2004), mediante la cual se declara ‘sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por su representada’, según las consideraciones expuestas en el oficio de notificación del acto administrativo distinguido CAD-1086 de 3 de junio de 2005, suscrito por la Presidente de la Comisión”.
II
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, debe esta Corte realizar algunas consideraciones acerca de su competencia para conocer de la presente causa, para lo cual observa lo siguiente:
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia N° 2.271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A.), atribuyó jurisprudencialmente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo la competencia para el conocimiento de todas aquellas acciones y recursos intentados contra los actos administrativos emanados de autoridades públicas distintas de aquellas enunciadas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y cuyo conocimiento no esté expresamente atribuido a otro Tribunal.
Aunado a lo anterior, esta Corte, mediante decisión N° 2005-01739 de fecha 1° de julio de 2005, (caso: Bureau Veritas S.A y Bivac de Venezuela S.A., Vs. CADIVI), señaló que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) constituye un órgano integrante de la Administración Pública Nacional que no forma parte de las autoridades enumeradas en la norma mencionada, y el control de sus actos no se encuentra legalmente atribuido a otro Tribunal, razón por la cual esta Corte resulta competente para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara.
III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Declarada como ha sido la competencia para conocer del recurso incoado, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse en relación a la admisibilidad del mismo, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 5 del artículo 19 y en el aparte 9 del artículo 21, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, es decir, el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, el mismo ha sido interpuesto en tiempo hábil y cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
IV
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Corresponde a esta Corte pronunciarse en relación a la procedencia o no de la medida cautelar solicitada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Editorial Planeta Venezolana, S.A., observando a tal efecto lo siguiente:
La solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido ha sido realizada de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Conforme a la disposición transcrita ut supra, la suspensión de efectos de un acto administrativo procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que debe comprobarse simultáneamente la existencia de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente han sido expuestos por la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). (Vid. Sentencia N° 1331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Ahora bien, en el caso bajo estudio se observa que la empresa recurrente fundamentó la tutela cautelar solicitada, alegando que como consecuencia de la ejecución del acto administrativo impugnado se impide a la recurrente “obtener las divisas necesarias para cumplir sus obligaciones frente a los acreedores antes mencionados, quienes pueden hacer efectivas sus acreencias, lo cual le ocasionaría un daño patrimonial de difícil reparación, pues el pago a los acreedores sin obtener las divisas que debería autorizar la referida Comisión, afectaría la actividad económica de mi representada por falta de suficiente liquidez para atender el giro normal de su objeto comercial”, en virtud de lo cual solicitó por esta misma vía preventiva “el otorgamiento de los dólares preferenciales en la cantidad señalada en la solicitud …omissis… en razón de haber cumplido con todos los requisitos y trámites exigidos por Cadivi”.
A tal efecto, debe esta Corte señalar en relación al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que, constituyendo éste requisito una presunción iuris tantum en la que se fundamenta el Juez para acordar la protección cautelar, la misma debe emanar de la revisión y el análisis de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos.
En tal sentido, dado que de dicha revisión y del análisis de las actas procesales que corren insertas en el presente expediente, así como de los alegatos esgrimidos por la sociedad mercantil Editorial Planeta Venezolana S.A., en su escrito recursivo, no evidencia éste Órgano Jurisdiccional elementos suficientemente convincentes de los cuales emerja una presunción de buen derecho favorable a la Empresa recurrente, en virtud que ni del acto administrativo impugnado, ni de los demás documentos que cursan en autos se desprende preliminarmente la veracidad de los hechos alegados por la misma, esta Corte estima que no se ha configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, y así se decide.
Respecto a la otra de las exigencias establecidas a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora; debe señalarse que al no haberse configurado el relativo al fumus boni iuris, el examen de este último presupuesto resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada haría falta la coexistencia de ambos requisitos.
Aunado a lo anterior, debe señalarse que el otorgamiento de las divisas requeridas vía cautelar resulta contrario a la finalidad de la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, pues dicha medida en ningún caso podría ser innovadora de la situación jurídica planteada en el recurso principal. (Vid. Sentencia N° 526 de fecha 22 de agosto de 2000, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el caso: CEMEMOSA vs. Procompetencia).
A mayor abundamiento, resulta pertinente destacar el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.209 de fecha 30 de mayo de 2000, (caso: Promotora Jardín Calabozo, C.A.) en la que señaló que:
“(...) pueden ser suspendidos de manera temporal los efectos del acto impugnado, sin que dicha cautela …omissis… pueda ir más allá de la simple cesación de tales efectos, pues …omissis… no podrían constituirse situaciones nuevas que alteren la relación existente entre las partes, antes de haber sido dictado el acto impugnado(...)” .
De tal manera, al resultar procedente la medida cautelar solicitada, la consecuencia inmediata sería ordenarle a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), que proceda a emitir la Autorización de registro de la deuda de la sociedad mercantil Editorial Planeta Venezolana S.A., en el Sistema de Análisis y Registro de la Deuda Externa Privada, así como la Autorización para la Adquisición de Divisas y la Autorización de Liquidación de Divisas, lo que implica a criterio de esta Corte, la ejecución de una acción que impondría por ende, una obligación de hacer que directa e inmediatamente conllevaría a satisfacer en su totalidad la pretensión del recurso principal de nulidad, vaciándola de contenido, lo cual -como se ha dicho- resultaría contrario a la finalidad de la medida cautelar bajo estudio.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara improcedente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la representación de la parte accionante. Así se decide.
Señalado lo anterior, y admitido como ha sido el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, debe ordenarse la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que continúe con la tramitación de la presente causa. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión efectos por el abogado Antonio José Izaguirre, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 2.976, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil EDITORIAL PLANETA VENEZOLANA, S.A., antes identificada, contra el acto administrativo dictado “en Reunión ordinaria número 209, de fecha cinco (5) de octubre de 2004” por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
2.- ADMITE el mencionado recurso.
3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
4.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe con la tramitación de la presente causa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (06) días del mes de diciembre de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

AJCD/2
Exp N° AP42-N-2005-001270

En fecha _______________( ) de ________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) ___________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-_____________.
La Secretaria