TSJ Regiones - Decisión

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

PARTE ACTORA: HERMINIA PICOS DE DOS SANTOS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.818.796.
APODERARADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA. RICARDO SAYEGH ALLUP, ENRIQUE SABAL ARIZCUREN, ANDRÉS SABAL AIRZCUREN, MARIA CATHERINE DE FREITAS ARIAS y MARI CARMEN CIANCIARULO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los Nos. 4.655, 37.716, 55.203, 52.949 y 66.621, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: MANUEL DOS SANTOS NETO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.817.786.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NEPTALI MARTÍNEZ NATERA, CARMEN HAYDEE MARTÍNEZ LOPEZ, NEPTALI MARTÍNEZ LOPEZ, CARLOS JOSE ZAVARSE PABON y LUIS GERMAN GONZALEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el IPSA bajo los nos. 950, 28.293. 33.000, 31.777 y 43.802, respectivamente
MOTIVO: DIVORCIO
SENTENCIA: DEFINITIVA
EXPEDIENTE: Nº 12.980
I
Se inicia el presente proceso por el libelo de demanda presentado por la ciudadana HERMINIA PICOS DE DOS SANTOS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.818.796, en contra del ciudadano MANUEL DOS SANTOS NETO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.817.78, ambos cónyuges.
DE LA DEMANDA INTENTADA

Corresponde a este Tribunal conocer de la apelación ejercida por la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de divorcio incoado por la ciudadana HERMINIA PICOS DE DOS SANTOS, venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad Nº 6.818.796, contra el ciudadano MANUEL DOS SANTOS NETO, venezolano, mayor de edad, casado, titular de cédula de identidad Nº 6.817.786, la apelación en cuestión se refiere a la declaratoria SIN LUGAR de la demanda de Divorcio intentada por la mencionada ciudadana HERMINIA PICOS DE DOS SANTOS, donde el A-quo declara que la acción incoada es improcedente por cuanto no se probaron los hechos invocados por la actora para subsumirlos en las causales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil.
En la oportunidad de informes la parte actora alega con un punto previo la reposición de la causa y en este sentido expone:
“Consta de auto de fecha 05 de octubre de 2005, que el Tribunal de la causa, Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, negó la admisión de las pruebas promovidas por la actora en atención al criterio esbozado en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001 por la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en cuanto a la ausencia de señalamiento, según su criterio, de la pertinencia de la prueba de testigo o lo que es igual el objeto o fin de la misma.
Contra este fallo la actora recurrió, pero sin embargo el mismo fue confirmado por la Alzada, aduciendo similar fundamento.

Sin entrar a analizar lo ajustado a derecho o no de los razonamientos por los Juzgados mencionados, lo cierto del caso es que a posteriori ese, (en nuestra humilde opinión), desacertado criterio fue modificado haciendo honor a lo que legalmente es procedente. Es así, como se evidencia de sentencias emanadas tanto de la Sala Civil como de la Sala Político-Administrativa, todas ellas de reciente data (octubre de 2005, febrero y junio de 2006) que no es ilegal aquella prueba promovida sin que se señale el objeto de la misma. Esta referencia a la ausencia de exigibilidad del requisito de la pertinencia de la prueba se hace inclusive de manera explicita para el caso de la promoción de las testimoniales y posiciones juradas. Se acompañan marcadas “A”, “B” y “C”, sentencias que corroboran lo antes alegado.
Para el supuesto caso de que se alegara que la incidencia donde se produjo la negativa a la admisión de las pruebas promovidas por la actora quedó resuelta por las sentencias que dictaron el Tribunal de la causa y la alzada, respectivamente, debemos afirmar que en el asunto de marras se cometió una ilegalidad violatoria del derecho a la defensa y del orden público al negarse a la actora la posibilidad de evacuar las pruebas por ella promovidas arguyendo un criterio que tal como ya fue aquí demostrado a la luz de las jurisprudencias consignadas, no estaba apegado a la Ley.
Es evidente que el juicio que trata sobre los hechos narrados en el libelo que encabeza las presentes actuaciones y que se encuadran dentro de las causales de divorcio que en el mismo se mencionan, no ha sido aún resuelto, lo cual da la oportunidad de escudriñar la verdad verdadera más allá de la procesal y eso solo se logra dando a la actora la oportunidad de probar sus dichos.
Esta oportunidad procesal para la actora de probar sus alegatos, tal como se indicó fue frustrada por la aplicación de criterios que en el transcurso del tiempo se demostró que eran desacertados, indebidos y violatorios de Derechos y Garantías Constitucionales tales como el derecho a la defensa y del debido proceso.
El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra esa tutela efectiva que deben tener los órganos de administración de justicia para hacer valer los derechos a intereses de todas las personas y garantizar además una justicia entre otras cosas imparcial, idónea, transparente, responsable, equitativa, expedita, etc.
En atención a todo lo expuesto y a tenor de normas de rango constitucional tales como los artículos 26 y 49 de la Carta Magna y con la finalidad de hacer cesar la violación al derecho a la defensa y al debido proceso de que ha sido victima la actora al impedírsele el evacuar las testimoniales por ella promovidas, es por lo que solicito respetuosamente a este Juzgador ordene la reposición de la causa al estado de admisión de pruebas y ordene que las pruebas promovidas por la parte actora en este juicio sean admitidas y evacuadas conforme a derecho por ante el Tribunal de la causa.”

Alega así mismo la parte actora que en el negado supuesto de no acoger la reposición solicitada que se declare con lugar la apelación interpuesta aduciendo que el abandono voluntario aparece demostrado por los testigos promovidos por la parte demandada y hace un análisis de lo que es el abandono material y voluntario, apreciando las pruebas evacuadas en el juicio y finalmente aduce que de no declararse el divorcio se caería en injusticia y que “No es justo el que se obligue a una persona a estar atada a otra que ya no quiere, no es justo el que se me obligue a mantener un estado civil que ya no se corresponde con lo que se siente y se vive a diario, no es justo obligar a una persona a depender de lo que le da la gana al otro para subsistir”.
Por su parte la demandada, en la oportunidad de informes insiste en que se declare sin lugar la demanda de Divorcio por cuanto hubo perdón y reconciliación entre los cónyuges e invoca los siguientes hechos:
- “Que en fecha 13 de febrero de 1.998 la ciudadana HERMINIA PICOS DE DOS SANTOS otorgó poder a un grupo de abogados para que la representaran en el juicio de divorcio que intentaría en contra de su cónyuge MANUEL DOS SANTOS”

- “Que los referidos abogados intentaron la demanda en cuestión ante el extinto Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Familia y menores en fecha 19 de febrero de 1.998 y las causales invocadas fueron las de abandono voluntario e injuria grave, sin que fueran especificados los hechos en que consistían dichas injurias y el abandono”.
- “Que la primera demanda de divorcio fue declarada sin lugar en fecha 09 de mayo de 2.001 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por estimar dicho Tribunal que no fueron probadas las causales invocadas, por las contradicciones en que habían incurrido los testigos promovidos. Esta sentencia fue confirmada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas”.
- “Que tratándose la declaración de los testigos evacuados en el primer juicio de divorcio sobre hechos acaecidos en mayo del 1.997, y siendo que esa primera demanda intentada en febrero de 1.998 omitió los hechos supuestamente ocurridos en diciembre de 1.997, estábamos bajo la figura del perdón de los mismos”.
“SEGUNDO: En relación con la causal de abandono voluntario en la contestación de la demanda alegamos hechos nuevos, consistentes en que no era cierto que nuestro representado hubiere abandonado voluntariamente a su cónyuge ni desde el punto de vista físico mudándose voluntariamente de la residencia que constituía el hogar común, así como tampoco es cierto que la haya abandonado material y moralmente incumpliendo sus deberes de asistencia y manutención a su esposa. Y expusimos que lo sucedido realmente era que tanto el Sr. MANUEL DOS SANTOS y la Sra. HERMINIA PICOS DE DOS SANTOS, son personas de la tercera edad, cuyos hijos se encuentran casados y para los cuales es complicado seguir viviendo solos en una casa muy grande que constituía el domicilio conyugal en la Urb. La Lagunita Country Club; que motivado a ello el Sr. MANUEL DOS SANTOS había arrendado un apartamento, constituido por el PH del Edf. Par Cinco, ubicado en la Av. Principal de El Hatillo, con el objeto de mudarse allí con su esposa a quien se lo propuso a los efectos de realizar conjuntamente la mudanza, negándose ésta a continuar cohabitando con su esposo en el nuevo domicilio, al punto no solo de negarse a mudarse al apartamento en cuestión, sino de impedir que el Sr. MANUEL DOS SANTOS ingresara a la casa que era el domicilio conyugal ubicado en Calle A-3-11,Qta Cantarina, Urb. La Lagunita, Municipio El Hatillo, y alegamos que la cónyuge de nuestro mandante cambió las cerraduras de las puertas y rejas principales, modificó la clave del control remoto para abrir los portones de los estacionamientos y que además, le había recogido sus pertenencias personales enviándoselas en maletas al Fondo de Comercio Panadería Pan París, ubicada en el Centro Comercial Plaza Prado de la Urb. Alto Prado, Municipio Baruta del Estado Miranda, impidiendo con ello que nuestro representado diera cumplimiento al deber de cohabitación con su cónyuge, viéndose forzado a permanecer en el otro inmueble que había sido arrendado justamente para servir de hogar al matrimonio”.
“TERCERO: En cuanto al abandono material, y a los deberes de socorro y manutención que corresponde a MANUEL DOS SANTOS para con su cónyuge, en la contestación negamos que esto hubiera sucedido y que nuestro representado mantuviera trabajando de cajera a su cónyuge en una Panadería y alegamos que el ciudadano MANUEL DOS SANTOS socorre económicamente a su cónyuge en todas su necesidades económicas, tanto las de vivienda, alimentarías, salud, así como también le proporciona recursos para que viaje y siga viviendo cómodamente a pesar de la negativa de la Sra. DOS SANTOS a cohabitar con su cónyuge “.
“CUARTO: Finalmente en cuanto a la causal de sevicias e injurias graves que imposibiliten la vida en común de los cónyuges, no se alegaron hechos nuevos, negándose en la contestación de la demanda que nuestro representado hubiere proferido contra su cónyuge insultos y ofensas públicamente, utilizando los calificativos que se señalan en el libelo de demanda como emanados de MANUEL DOS SANTOS los días 19, 20 y 21 de diciembre del año 1.997”.

En las conclusiones de sus informes, la parte demandada expresa:
“La sentencia que declaró sin lugar la demanda de divorcio intentada por HERMINIA PICOS en contra de nuestro representado MANUEL DOS SANTOS, debe ser confirmada por este Superior Tribunal, ya que de una evaluación de los alegatos hechos por ambas partes frente a las pruebas evacuadas en el presente juicio, es forzoso concluir que la parte actora en el presente juicio no probó ninguno de los hechos configurativos de las causales de divorcio de abandono voluntario e injuria grave que hizo valer en su libelo de demanda, pues no fueron probadas las expresiones injuriosas y ofensivas que dice la cónyuge le fueron hechas por nuestro representado MANUEL DOS SANTOS, así como tampoco probó el abandono voluntario del hogar común por parte de su cónyuge. Por el contrario, en nuestro carácter de parte demandada en el presente juicio probamos todos los alegatos vertidos en la contestación de la demanda. Veamos:
EN CUANTO AL PERDON :
De acuerdo a lo señalado en la demanda y a los documentos cuyo mérito favorable se hizo valer que corren insertos al expediente ( copias de la demanda del primer juicio de divorcio intentado por la actora y las sentencias producidas con motivo del mismo) se puede observar que el poder fue otorgado por la demandante y el libelo de la primera demanda fue intentada en contra de nuestro representado, en el mes de febrero de 1.998 y los testigos promovidos y evacuados en esa primera demanda de divorcio referida las causales de abandono voluntario e injurias graves, declaran en relación a hechos que ocurrieron en el mes de mayo de 1.997, es decir, que los hechos en que se basan las causales invocadas en la primera demanda se ubican en el tiempo en ese mes de mayo de 1.997. Basta para corroborar esto con leer la declaración de la ciudadana MARIELA PLAZA y CESAR MILANO transcritas en la sentencia de primera instancia, haciendo especial hincapié que los testigos en cuestión hacen referencia a las presuntas injurias graves y abandono, que son las mismas causales invocadas por la actora en su libelo presentado en fecha 05 de junio de 2.002, que cursa ante este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana”.
“Lo anterior significa sin lugar a dudas que, habiendo sido invocados como fundamento de las causales de abandono e injuria en la primera demanda de divorcio hechos acaecidos en mayo de 1.997, omitiéndose en aquélla demanda deliberadamente los hechos presuntamente acaecidos en diciembre de 1.997, estamos en presencia de un perdón de los mismos, porque de no haberlos perdonado la cónyuge, debió invocarlos en la primera demanda en 1.998 y no la que ahora conoce este Juzgado, y al no hacerlo, a sabiendas de la presunta existencia de los mismos, mal puede ahora intentar una demanda de divorcio sobre hechos que conocía y que omitió como fundamento en aquella oportunidad de su acción. La demostración que conocían estos hechos en que fundamentan las causales de abandono e injuria grave de la demanda que conoce este Tribunal para la oportunidad en que se intenta la primera demanda en febrero de 1.998 es que en el libelo actual en el capítulo “Antecedentes”, expresan:
“Mi mandante introdujo previa a la presente acción, libelo de demanda que pretendía el divorcio de su cónyuge MANUEL DOS SANTOS, fundamentándose en ese momento en las causales previstas en los ordinales 2 y 3 del artículo 185 del Código Civil , que consagran el abandono voluntario y los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común respectivamente, en dicho libelo y por instrucciones de nuestra mandante eludimos el detallar explícitamente en qué hechos incurrió MANUEL DOS SANTOS y que encuadraban dentro de los supuestos que tipificaba las causales alegadas . Las razones esbozadas por nuestra mandante la sopesamos y a pesar de estar consientes (sic) de las fallas de orden técnico legal entendimos que lo planteado por nuestra mandante era lógico si analizamos que se trata de una señora que a su edad no deseaba ver expuesta su vida privada en público, máxime cuando conocemos que los expedientes en esta materia son asequibles a cualquiera y que además existen dos hijos que aunque mayores de edad, se verían expuestos al escarnio público e incluso se enterarían de situaciones para ellos desconocidas que seguramente influirían perjudicialmente en la relación padre e hijo, amén de los nietos”. (Subrayado del Tribunal)”.
“En cuanto al Perdón en los juicios de Divorcio la doctrina ha establecido que:
“….la reconciliación supone el perdón y el olvido de los hechos que habilitan para el juicio de la acción de divorcio …” ( JTR Vol VI Tomo I Pags. 376 y 377 11C3)
Así las cosas ciudadanos Juez la nueva demanda de divorcio que ahora conoce este Tribunal no puede prosperar por haberse producido el perdón de dichos hechos al omitirse accionar con fundamento en los mismos en la demanda incoada en 1.998 en la que solo se hicieron mención de hechos acaecidos en mayo de 1.997 y no los supuestamente ocurridos en diciembre de 1.997 que ahora pretenden utilizarse como fundamento de las causales de injuria y abandono voluntario”.
II
Este Tribunal, antes de analizar los pedimentos formulados por las partes en la oportunidad de informes, se permite transcribir ad literam, parte de la motiva de la sentencia pronunciada por el Tribunal A-quo en donde se dictaminó lo siguiente:
“EN LA MOTIVA DE LA SENTENCIA DEL A-QUO
Habiéndose trascrito la anterior narrativa y llegada la oportunidad de Ley para dictar sentencia en la presente causa, esta Juzgadora pasa hacerlo tomando en consideración las pruebas aportadas a los autos.
Procede, quien aquí decide, analizar y valorar, con base en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, los medios probatorios traídos a los autos, todo a los efectos de determinar si es procedente la pretensión de divorcio que hace valer la parte actora en el presente juicio y en este sentido observa y analiza al efecto las pruebas aportadas por ambas partes.”

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:
“En cuanto a las pruebas promovidas por la parte actora, tal y como de determinó en el auto proferido por este Juzgado en fecha 05 de octubre de 2004, en el cual se declaró la negativa de admitir las probanzas traídas al proceso por carecer del objeto por el cual fueron promovidas; auto que fue ratificado por el Juzgado Supremo Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia interlocutoria dictada en fecha 14 de febrero de 2005; razón por la cual no existen probanzas promovidas por la parte actora que puedan ser examinadas y valoradas para decidir. Y ASÍ SE DECLARA.”

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:
1. “En cuanto a la prueba promovida en su CAPITULO I, referente a los méritos favorables de los autos que se desprenden del presente expediente, tal y como se pronunció este Juzgado, en cuanto a la negativa de admitir las mismas, por cuanto el mérito favorable de los autos no constituye un medio de prueba, quien aquí decide observa que si bien es cierto que el Juez debe analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, conforme a lo pautado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, resulta poco verosímil tomar como medio probatorio el mérito de los autos, más sin embargo los mismos son apreciados para decidir. Y ASÍ SE ESTABLECE.”
2. “En cuanto a la prueba promovida en su CAPITULO II, referente a las testimoniales de los ciudadanos HENRY FABIAN DÍAZ ESCALONA, GUSTAVO ADOLFO LINARES FALCÓN, CESAR YSMAEL, LUIS ENRIQUE MENDOZA RODRIGUEZ, JESUS MILLAN ALEJOS y HELIO JOSE ROJAS PALENCIA, todos plenamente identificados. Con respecto a esta probanza se evidencia de autos que únicamente fueron evacuadas las testimoniales de los ciudadanos LUIS ENRIQUE MENDOZA RODRIGUEZ y HELIO JOSE ROJAS PALENCIA, en los cuales de sus declaraciones se pone en evidencia que desde el año 1998 el ciudadano MANUEL DOS SANTOS NETO, no reside en el domicilio conyugal que había fijado con la actora y que hasta la fecha de sus declaraciones este permanecía fuera de la misma, por cuanto la actora sin consentimiento del demandado prohibió el acceso del ciudadano MANUEL DOS SANTOS NETO, desde el día 06 de enero del año 1998, fecha en la cual de acuerdo a las deposiciones de los testigos la parte actora sacó del domicilio conyugal las pertenencias del demandado y a su vez de dichas declaraciones aunque las mismas estuvieron en su mayoría enfocadas en la causal de abandono voluntario, se pudo apreciar que los testigos declararon no haber presenciado discusiones entre los cónyuges, lo cual hace indeterminable la causal 3º del Código Civil. De manera que, de lo anterior expuesto las declaraciones efectuadas son valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, cumpliendo todos los requisitos para testificar en el presente juicio y dándole esta Sentenciadora plena prueba a sus testimonios, en virtud de que las mismas concuerdan entre sí.”.
3. “En cuanto a la prueba promovida en su CAPITULO III, referente a los depósitos efectuados en la Cuenta Corriente Nº 0108-0974-0100003364, del banco Provincial a nombre de la ciudadana HERMINIA PICOS DE DOS SANTOS, los recibos de pago del servicio de luz eléctrica, sobre el inmueble donde reside la ciudadana HERMINIA PICOS DE DOS SANTOS NETO y recibos de pago de Impuestos Municipales por Derecho de Frente de la Quinta Cantarina, ubicada en la Urbanización La Lagunita, Quinta A-3, Municipio El Hatillo 33, Con respecto a estas probanzas por cuanto las mismas fueron impugnadas conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las mismas se tienen como fidedignas. Y ASÍ SE DECIDE”.
4. “En cuanto a la prueba de informes, promovidas en su CAPITULO IV, conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, referente a la solicitud de oficiar a la Oficina Principal del banco Provincial, a los fines de que informaran a este Juzgado si la ciudadana HERMINIA PICOS DE DOS SANTOS, es titular de esa entidad bancaria de la Cuenta Corriente Nº 0108-0974-0100003364, fecha en la cual fue aperturaza la cuenta en caso de que existiese y si se evidencia en la referida cuenta los depósitos efectuados, los cuales se especificaron en el escrito de promoción de pruebas. En cuanto a esta probanza se evidencia de autos que la misma fue evacuada en fecha 05 de noviembre de 2004, en la cual se ordenó oficiar a la respectiva oficina mediante oficio Nº 2004-2765, del cual suministraron la información solicitada mediante comunicación de fecha 17 de noviembre de 2004, constatándose que efectivamente las planillas de depósitos consignadas por la parte demandada coinciden con los movimientos de cuenta suministrados por el Banco Provincial. En lo que respecta a la solicitud de que se oficiara a la ADMINISTRADORA SERDECO, C.A. a los fines de que informara el inmueble al cual correspondía el Nº de Suministro 100000527355.6, especificación de la dirección y titular del pago, si los pagos se encontraban domiciliados a una tarjeta de crédito cuyo titular es el ciudadano MANUEL DOS SANTOS NETO, si el servicio de energía eléctrica se encontraba solvente y que enviara una relación de los pagos efectuados por el ciudadano MANUEL DOS SANTOS NETO, En cuanto a esta probanza se evidencia que la misma fue evacuada en fecha 05 de noviembre de 2004, en la cual se oficio a la mencionada oficina mediante oficio Nº 2004-2764, del cual suministraron la información solicitada mediante comunicación recibida en fecha 02 de diciembre de 2004, de la cual se constató que efectivamente el número de suministro corresponde con el señalado por la parte demandada, así como también corresponde el inmueble, el titular del pago y las distintas formas de pago presentadas donde a la fecha del informe no presentaba deuda alguna únicamente la referente al mes de noviembre de 2004”.
“Analizadas como han sido las pruebas de autos, el tribunal pasa de seguida a establecer si procede o no el Divorcio solicitado”:
“La presente demanda se base en las causales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil, el cual se trata de Abandono Voluntario y los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común; según lo explanado por el Dr. RAUL SOJO BLANCO, en su Libro de Apuntes de Derecho de Familia y Sucesiones define “….Se entiende por abandono voluntario, el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio…”. Para que haya abandono voluntario, la falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones, a saber: ser grave, intencional e injustificada. DEBE SER GRAVE: El abandono es grave cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por el marido o por la mujer, pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos causales entre los esposos. DEBE SER INTENCIONAL: Aunque el abandono sea grave, no constituye causal de Divorcio si no es VOLUNTARIO, como lo señala el artículo 185 del Código Civil; es decir, intencional.. El abandono, como todos los demás hechos y actos que puedan servir de base para el divorcio, tiene que ser intencional, voluntario y consiente. DEBE SER INJUSTIFICADO : A fin de que el incumplimiento de los deberes por parte de una de los esposos sea realmente grave y voluntario, es además indispensable que sea injustificado. En efecto, si el esposo culpable de abandono tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no infringió en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.”
“Así como lo esgrimido el Dr. EMILIO CALVO BACA, en su Código Civil comentado y acordado, el cual hace referencia a la causal 3º contentiva de los excesos, sevicia e injurias graves la cual señala que: “Los excesos, son los actos de violencias ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la victima. La sevicia, son los maltratos físicos que un cónyuge hace sufrir al otro; casi siempre es invocada por la mujer. Debe ser apreciada por el Juez de acuerdo a las costumbres del lugar y del respectivo extracto social. Injuria grave, es el ultraje al honor y a la dignidad del cónyuge afectado y asume diversas modalidades, es una sevicia moral. Para que el exceso, la sevicia o la injuria configuren la causal de divorcio, es preciso que reúnan características de ser graves, intencionales e injustificadas”.
“En el caso de marras y del estudio de las actas que conforman el presente expediente se observa que efectivamente el ciudadano MANUEL DOS SANTOS NETO no habita en la residencia establecida como domicilio conyugal, sino en otro inmueble al cual se mudó en virtud de que su cónyuge sacó sus objetos personales de la misma, negándose a su vez permitirle el acceso nuevamente y corroborado esto con las testimoniales de los ciudadanos LUIS ENRIQUE MENDOZA RODRIGUEZ y HELIO JOSE ROJAS PALENCIA, en donde a preguntas formuladas contestaron específicamente: Que les consta que desde el día 06 de enero de 1998 el ciudadano MANUEL DOS SANTOS NETO, recibió en su lugar de trabajo las maletas con todas las pertenencias que tenía en el inmueble fijado como domicilio conyugal en el cual quedó habitando la ciudadana HERMINIA PICOS DE DOS SANTOS, queda demostrado que el demandado nunca abandono voluntariamente el domicilio conyugal. Asimismo contestaron a la pregunta formulada con respecto si habían presenciado discusiones entre los esposos DOS SANTOS, a la cual contestaron enfáticamente no haber presenciado discusiones entre ellos”.
“Ahora bien, de lo antes narrado se puede probar que de los hechos aquí expuestos y las razones en las cuales la actora funda su demanda de Divorcio no encuadra en las causales establecidas en los ordinales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil, por el contrario, el demandado se dedicó a traer probanzas que desvirtuaran la pretensión de la actora, probanzas que jamás fueron objetos de impugnación y oposición por parte de la actora; siendo el caso que ésta como parte impulsadota del proceso debió mostrar hechos convincente que demostraran a esta Juzgadora, veracidad y certeza sobre sus planteamientos, de manera que no existen fundamentos ni de hechos y de derechos que puedan hacer ver a quien decide que la demanda de Divorcio debe prosperar. Y ASÍ SE DECIDE”

“Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR, la demanda de Divorcio interpuesta por la ciudadana HERMINIA PICOS DE DOS SANTOS, contra el ciudadano MANUEL DOS SANTOS NETO, con fundamento en el artículo 185, numeral 2º y 3º del Código Civil.
SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora, por haber resultado totalmente vencida en la presente instancia.
TERCERO: Por cuanto la presente decisión ha sido dictada fuera del lapso procesal respectivo, se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en los artículos 251 y 233 ambos del Código de Procedimiento Civil.”

III
La sentencia dictada por el Tribunal recurrido, se encuentra ajustada a derecho en lo que respecta a la declaratoria SIN LUGAR de la demanda por cuanto la parte actora no probó con alguna prueba los hechos que pretendió subsumir en las causales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil; sin embargo quien suscribe debe conocer nuevamente la contestación de la demanda y de los alegatos hechos por las partes en la oportunidad de informes y muy particularmente la solicitud de reposición de la parte actora donde afirma haberse producido una violación del debido proceso y del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que según afirma no pudieron declararse las testificales por ellos promovidas por cuanto al promoverse las mismas no se señaló la pertinencia de dichas testificales y que no obstante haberse dictaminado por el Tribunal de la causa la impertinencia de las pruebas y haberse confirmado por el Tribunal Superior la decisión en cuestión, debe este Superior examinar la petición de violación del derecho de defensa y del debido proceso que invoca la parte actora. Pues bien, para este Juzgador la situación planteada fue materia de juzgamiento previo por un Tribunal de igual categoría que el que suscribe la presente sentencia, lo que conduce a declarar que no tiene materia sobre la cual decidir en lo que respecta a la decisión tomada por los Tribunales en cuanto a la improcedencia de la declaratoria de las testificales promovidas por la parte demandante. Y ASÍ SE DECIDE.

No obstante, la afirmación supra, debe este Superior Tribunal pronunciarse sobre el alegato de la violación del derecho de defensa y del debido proceso invocado con fundamento en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, y en tal sentido dictamina que para la fecha en que el Tribunal A-quo y el Tribunal Superior en lo Civil y Mercantil, que conocieron de la impugnación u oposición a la prueba testifical, se encontraba vigente una sentencia de la Sala de Casación Civil que obligaba a los Tribunales a acoger la tesis de que al promoverse una prueba en un juicio de carácter civil o mercantil era necesario señalar la pertinencia de dicha prueba y este criterio era de obligatoria aplicación de conformidad con el artículo 335 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, para ese momento se encontraba ajustada a derecho la decisión de inadmitir la prueba testifical promovida y tal pronunciamiento en modo alguno constituye una violación al derecho de defensa y al aplicar correctamente la sentencia vigente para ese entonces, estaba ajustado a derecho dicho pronunciamiento Y ASÍ SE DECIDE.

La parte demandante señala además, como fundamento de su solicitud de reposición, dos (2) sentencias dictadas con posterioridad a la que fue acogida por el Tribunal de la causa y confirmada por el Tribunal Superior, las sentencias en cuestión es la Nº 982-06 de fecha 21 de junio del 2006, Sala Político Administrativo y la dictada el 07 de febrero de 2006, Nº 209-06 de la Sala de Casación Civil. Ambas sentencias tal como aparece consignada en fotocopia por la parte actora son posteriores a la sentencia que declaró improcedente la prueba testifical promovida en ese entonces por cuanto se encontraba vigente una sentencia dictada antes de la traída a los autos, estas últimas se apartaron del criterio que estaba vigente para la fecha en que se produjo la in admisión de las pruebas testificales y como quiera que estas sentencias no tienen efecto retroactivo, debe aceptarse como ajustado a derecho el pronunciamiento del Tribunal A-quo y del Superior en lo que respecta a las pruebas testificales en análisis e improcedente la petición de la parte actora de reponer la causa invocando la violación el derecho a la defensa y al debido proceso. Y ASÍ SE DECIDE.
IV
La parte actora invocó en la oportunidad de informes el principio de comunidad de pruebas en lo que respecta a las pruebas promovidas y evacuadas por la parte demandada, pretendiendo con ello demostrar los hechos que no pudo traer a los autos mediante las testificales inadmitidas y adujo que los testigos LUIS ENRIQUE MENDOZA RODRIGUEZ y HELIO JOSE ROJAS PALENCIA, habían declarado a favor de la demandante y en consecuencia era procedente declarar CON LUGAR la apelación interpuesta y por ende la acción de divorcio. Ahora bien, este Juzgador ha examinado con detenimiento la acción incoada por la parte actora y por cuanto esta se contrae a un juicio de divorcio cuyas causales están consagradas en el articulo 185 del Código Civil corresponde a la parte que invoca la violación de dichas causales probar la procedencia de las mismas por exigirlo así el artículo 1.354 del Código Civil y el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que quien invoque un hecho corresponde probar la existencia del mismo y en el presente caso la actora no probó los hechos invocados como infringidos por uno de los cónyuges y en cuanto a la aplicación del principio de comunidad de pruebas, este juzgador ha examinado las testificales de los ciudadanos testigos LUIS ENRIQUE MENDOZA RODRIGUEZ y HELIO JOSE ROJAS PALENCIA, y las aprecia de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil por ser tales deposiciones concordantes entre si y con las demás pruebas documentales traídas a los autos, por lo otro no encuentra en sus declaraciones que los mismos hayan depuestos sobre hechos que favorezcan a la parte actora al contrario, los testigos examinados probaron que el ciudadano MANUEL DOS SANTOS NETO, parte demandada cumple con todas sus obligaciones y deberes que le exige la Ley en lo que respecta a su relación matrimonial con la ciudadana HERMINIA PICOS DE DOS SANTOS, los deberes y exigencias permisibles en el Código Civil se demostraron, además, con las pruebas documentales traídas a los autos a través de las informaciones suministradas por los bancos, la electricidad de Caracas y otros organismos gubernamentales. Por manera que, no es cierto que las pruebas traídas a los autos por la demandada demuestre la procedencia de la acción incoada y ASÍ SE DECIDE.
V
Finalmente corresponde al Tribunal pronunciarse sobre el alegato de la actora en lo que respecta a que el Tribunal debe ser justo en cuanto a no mantener un estado civil como es el matrimonio entre una persona y otra cuando una de ellas ha manifestado el deseo de no continuar con esa relación. Sobre este particular en Tribunal no tiene materia sobre que pronunciarse desde luego que acepta la tesis que invoca la parte actora, sería como admitir la disolución del vinculo matrimonial por el solo dicho de una de las partes o disolver ese mismo vinculo de oficio, lo cual sería contrario a derecho, distinta es la situación cuando ambas partes concurren al Tribunal y manifiestan su voluntad de separarse y así lo acepta el Tribunal y el Ministerio Público, toda vez que la materia relacionada con el estado civil de las personas es de orden público y su violación acarrea la nulidad absoluta de lo actuado. Y ASÍ SE DECIDE.
VI
La parte demandada invocó en la oportunidad de la contestación de la demanda el perdón de los hechos que por segunda oportunidad la actora señalaba como causal del divorcio y en este sentido expreso:

“PRIMERO: Alegamos y hacemos valer el PERDON y RECONCILIACIÓN entre los cónyuges derivado de los siguientes hechos:
En fecha 13 de febrero de 1.998 la ciudadana HERMINIA PICOS DE DOS SANTOS otorgó poder ante la Notaría Pública Cuadragésima del Municipio Libertador del Distrito Federal anotado bajo el Nº 5, Tomo 10 de los libros respectivos a los ciudadanos RICARDO SAYEG ALLUP, ENRIQUE SABAL, ANDRES SABEL, MARIA CATHERINE DE FREITAS Y MARYCARMEN CIANCIARULO, para que la representara en el juicio de divorcio que intentaría en contra de su cónyuge MANUEL DOS SANTOS.
“Los mencionados abogados intentaron la demanda en cuestión ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Familia en fecha 19 de febrero de 1.998. las causales invocadas en este sentido fueron las de abandono voluntario e injuria grave, argumentando entre otros para el caso de la injuria grave los siguientes hechos:
“......una serie de actos hostiles contra su cónyuge, profiriéndoles improperios y toda clase de insultos en alta voz......todos ellos acompañados de ademanes y actitudes agresivas, intimidatorios y descorteses, trayendo como consecuencia que no existía comunicación y mucho menos cohabitación con su esposa”.....”a lo anterior se añade el total abandono del que ha sido objeto moralmente mi representada, provocando en la Sra. HERMINIA PICOS repetidas crisis nerviosas que están destruyendo su salud”.....”las anteriores razones, es decir, la conducta violenta de su esposo y el abandono por parte del mismo a sus obligaciones, implican incumplimiento grave a los deberes conyugales, por lo que encuadra en el supuesto legal de abandono voluntario e injuria grave”.
“La anterior demanda fue declarada sin lugar en fecha 09 de mayo de 2.001 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por estimar dicho Tribunal que no fueron probadas las causales invocadas, por las contradicciones en que habían incurrido los testigos promovidos. Esta sentencia fue confirmada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Obsérvese ciudadano Juez, que el poder otorgado por la demandante y el libelo de la primera demanda intentada en contra de nuestro representado ocurre en el mes de febrero de 1998 y los testigos promovidos en esa primera demanda de divorcio referida las causales de abandono voluntario e injurias graves, declaran en relación a hechos que ocurrieron en el mes de mayo de 1997, es decir que los hechos en que se basan las causales invocadas en la primera demanda se ubican en el tiempo en ese mes de mayo de 1997, basta para corroborar esto con leer la declaración de la ciudadana MARIELA PLAZA y CESAR MILANO, transcritas en la sentencia de Primera Instancia, haciendo especial hincapié que los testigos en cuestión hacen referencia a las presuntas injurias graves y abandono, que son las mismas causales invocadas por la actora en su libelo presentado en fecha 05 de junio de 2002, que cursa ante este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana”.
“Lo anterior significa sin lugar a dudas que, habiendo sido invocados como fundamento de las causales de abandono e injuria en la primera demanda de divorcio hechos acaecidos en mayo de 1.997, omitiéndose en aquélla demanda deliberadamente los hechos presuntamente acaecidos en diciembre de 1.997, estamos en presencia de un perdón de los mismos, porque de no haberlos perdonado la cónyuge, debió invocarlos en la primera demanda en 1.998 y no la que ahora conoce este Juzgado, y al no hacerlo, a sabiendas de la presunta existencia de los mismos, mal puede ahora intentar una demanda de divorcio sobre hechos que conocía y que omitió como fundamento en aquella oportunidad de su acción. La demostración que conocían estos hechos en que fundamentan las causales de abandono e injuria grave de la demanda que conoce este Tribunal para la oportunidad en que se intenta la primera demanda en febrero de 1.998 es que en el libelo actual en el capítulo “Antecedentes”, expresan:
“Mi mandante introdujo previa a la presente acción, libelo de demanda que pretendía el divorcio de su cónyuge MANUEL DOS SANTOS, fundamentándose en ese momento en las causales previstas en los ordinales 2 y 3 del artículo 185 del Código Civil , que consagran el abandono voluntario y los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común respectivamente, en dicho libelo y por instrucciones de nuestra mandante eludimos el detallar explícitamente en qué hechos incurrió MANUEL DOS SANTOS y que encuadraban dentro de los supuestos que tipificaba las causales alegadas . Las razones esbozadas por nuestra mandante la sopesamos y a pesar de estar consientes (sic) de las fallas de orden técnico legal entendimos que lo planteado por nuestra mandante era lógico si analizamos que se trata de una señora que a su edad no deseaba ver expuesta su vida privada en público, máxime cuando conocemos que los expedientes en esta materia son asequibles a cualquiera y que además existen dos hijos que aunque mayores de edad, se verían expuestos al escarnio público e incluso se enterarían de situaciones para ellos desconocidas que seguramente influirían perjudicialmente en la relación padre e hijo, amén de los nietos.”
En este sentido la doctrina ha establecido que
”….la reconciliación supone el perdón y el olvido de los hechos que habilitan para el juicio de la acción de divorcio….(JTR Vol VI Tomo 1 pág. 376 y 377 11C3).
“Así las cosas ciudadano Juez la nueva demanda intentada no puede prosperar por haberse producido el perdón de dichos hechos al omitirse accionar con fundamento en los mismos en la demanda de 1998 en la que solo se hicieron mención de hechos acaecidos en mayo de 1997 y no en diciembre de 1997”.

Lo expresado precedentemente no fue resuelto por el Tribunal A-quo y nuevamente el demandado lo alegó en la oportunidad de informes y en tal sentido este Tribunal debe pronunciarse sobre tal alegato para lo cual hace las siguientes consideraciones:
Consta de autos que la ciudadana HERMINIA PICOS DE DOS SANTOS, introdujo la demanda de divorcio por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, demanda esta que fue declarada sin lugar en fecha 09 de ayo de 2001 y confirmada por el Juzgado Superior Tercero en Lo Civil y Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo de observar que el poder otorgado por la demandante en su primera demanda se produjo en el mes de febrero de 1998 y los testigos evacuados en este primer juicio para demostrar las causales de abandono e injuria declararon que los hechos invocados por la demandante se produjeron en el mes de mayo de 1997. La nueva demanda introducida por la ciudadana HERMINIA PICOS DE DOS SANTOS invoca los mismos hechos que la intentada en febrero de 1998; en esta última demanda en el capítulo que titulan antecedentes expresan:
“Mi mandante introdujo previa a la presente acción, libelo de demanda que pretendía el divorcio de su cónyuge MANUEL DOS SANTOS, fundamentándose en ese momento en las causales previstas en los ordinales 2 y 3 del artículo 185 del Código Civil , que consagran el abandono voluntario y los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común respectivamente, en dicho libelo y por instrucciones de nuestra mandante eludimos el detallar explícitamente en qué hechos incurrió MANUEL DOS SANTOS y que encuadraban dentro de los supuestos que tipificaba las causales alegadas . Las razones esbozadas por nuestra mandante la sopesamos y a pesar de estar consientes (sic) de las fallas de orden técnico legal entendimos que lo planteado por nuestra mandante era lógico si analizamos que se trata de una señora que a su edad no deseaba ver expuesta su vida privada en público, máxime cuando conocemos que los expedientes en esta materia son asequibles a cualquiera y que además existen dos hijos que aunque mayores de edad, se verían expuestos al escarnio público e incluso se enterarían de situaciones para ellos desconocidas que seguramente influirían perjudicialmente en la relación padre e hijo, amén de los nietos”.

Este Tribunal ha leído con detenimiento el párrafo supra y concluye que la afirmación de la demandante en cuanto al haber omitido frases, hechos y dichos, para no causar alarma ni dar a reconocer su vida privada, aun cuando se demostrase que esos hechos encajaban en las causales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil, el mismo permite afirmar que ciertamente los hechos acaecidos en mayo de 1997 y señalados en la primera demanda de 1998 son los mismos hechos que se omitieron indicar en el primer libelo y señalados como hechos constitutivos de las mismas causales de la demanda introducida por la actora en su segunda demanda. Tal como lo afirma la parte actora esos hechos fueron omitidos deliberadamente, luego entonces no tuvieron la repercusión necesaria para considerarlos como injurias, excesos, sevicias o abandono de hogar, por lo cual estaríamos en presencia de un perdón expreso por parte de la actora en cuanto a los hechos que ahora se señalan en su segunda demanda como causales de divorcio. La reconciliación o el perdón de hechos ocurridos en un matrimonio que conduce a la conciliación de los mismos mal puede estimarse como elementos para subsumirlos en causales de divorcio posteriores a esa conciliación, pues, la reconciliación supone el perdón y el olvido de los hechos que habilitan el juicio de la acción de divorcio. Y así lo consagra el artículo 194 del Código Civil. Por tanto este Tribunal al examinar el acto de la contestación de la demanda, así como las sentencias consignadas por la parte demandada llega a la conclusión que la acción de divorcio intentada por la ciudadana HERMINIA PICOS DE DOS SANTOS, es improcedente, por haberse operado la reconciliación y por ende el perdón de los hechos invocados. Las sentencias acompañadas a los autos por la parte demandada son documentos públicos que el Tribunal aprecia de conformidad a lo estatuido en los artículos 1.357, 1.358, 1.359 y 1.360 del Código Civil, toda vez que las afirmaciones y consideraciones hechas por los jueces que conocieron en Primera y Segunda Instancia del juicio de divorcio, intentada por la ciudadana HERMINIA PICOS DE DOS SANTOS y fue declarada SIN LUGAR en fecha 09 de mayo de 2001, revistiendo el carácter de Cosa Juzgada en lo que respecta a los hechos que fueron objeto de análisis. Y ASÍ SE DECIDE.
VII
Por los razonamientos precedentemente expuestos este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la ciudadana HERMINIA PICOS DE DOS SANTOS a través de sus apoderados.
SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la demanda de Divorcio interpuesta por HERMINIA PICOS DE DOS SANTOS identificada en autos, contra el ciudadano MANUEL DOS SANTOS NETO identificado en autos, con fundamento y motivaciones explanados en el texto de esta sentencia.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte actora, por haber resultado totalmente vencida en esta Instancia.
PUBLIQUESE, REGISTRESE:
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de diciembre del año dos mis seis.(2006)
EL JUEZ SUPLENTE ESPECIAL

FREDDY RODRIGUEZ RONDON.
LA SECRETARIA,

SHARINE C. SALAZAR VILLAFAÑA
En esta misma fecha siendo las 10:00 a.m., se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

SHARINE C. SALAZAR VILLAFAÑA
FRR/SSV
Exp: 12980