TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE N° AP42-O-2004-000838

En fecha 20 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 04-3119, de fecha 30 de noviembre de 2004, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió expediente contentivo de la acción de amparo constitucional, ejercida por el ciudadano SERGIO ALFREDO MEDINA ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.508.033, asistido por el abogado Manuel Alfredo Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 49.046, contra el MINISTRO DE LA DEFENSA y el COMANDANTE GENERAL DEL EJERCITO por la presunta violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 numeral 7 y del artículo 331 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal remisión se efectuó, en virtud de la declinatoria de competencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 16 de noviembre de 2004, respecto al conocimiento de la acción interpuesta.

Reconstituida como fue la Corte en fecha 19 de octubre de 2005, quedó integrada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez-Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Jueza-Vicepresidenta; y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Jueza.

El 31 de octubre de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Jueza NEGUYEN TORRES LÓPEZ, a los fines que decida sobre la presente causa. En la misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el asunto sometido a su consideración, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

La parte accionante ejerció en fecha 18 de febrero de 2004, acción de amparo constitucional, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifiesta que ingresó a la profesión militar en el año 1977 y, luego de ascender hasta el grado de Mayor en 1992 y de haber cumplido con el tiempo requerido y las demás exigencias de ley, participó en el proceso respectivo para el ascenso al grado de Teniente Coronel, cuyos resultados le fueron comunicados mediante Resolución distinguida con el N° DG-7000, de fecha 12 de junio de 1992, emanada del MINISTERIO DE LA DEFENSA, mediante la cual se confirmó su ascenso al grado mencionado; pero posteriormente, tal decisión fue modificada, a través de Resolución N° DG-7162, de fecha 30 de junio de 1992, dictada por el mismo Órgano Administrativo, mediante la cual se dejó sin efecto la Resolución N° DG-7000, de fecha 12 de junio de 1992.

Indica que además de interponer contra la nueva Resolución, N° DG-7162, de fecha 30 de junio de 1992, recurso de reconsideración, continuó participando en los procesos de ascenso desde 1993 hasta el año 2000, sin que le fuera posible lograr ascenso alguno, tal y como le fuera informado por notificación N° 202087, del 29 de mayo de 2001, emanada del Presidente de la Junta Permanente de Evaluación no obstante cumplir con los requisitos de ley.

Arguye que “…en fecha nueve de julio de 2002, fui notificado del acto administrativo signado con el n° 021408, en el cual nuevamente se confirmaba mi situación de no ascenso, fundamentado en el artículo 178 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas. En tal acto administrativo se indicó que mi persona no cumple con uno de los requisitos establecidos en el artículo 158, literal ‘d’, aptitud física (no presentó examen físico). En contra de esa decisión signada bajo el n° 021408, de fecha nueve de julio de 2002 interpuse el respectivo recurso de reconsideración”.

Aduce que en dicho recurso mencionó que en el cronograma de la prueba de aptitud física perteneciente al proceso de ascenso del año 2002, emanado de la Junta Permanente de Evaluación, se estableció que los Oficiales Superiores en el grado de Mayor presentarían dicha evaluación los días 13, 14 y 15 del mes de febrero de ese mismo año y, que “… el día 14 presente (sic) el examen físico en la Escuela de Educación Física donde obtuve la calificación de cien puntos, y que fuera debidamente supervisado por el Director de la Escuela de Educación Física y Deportes del Ejército y conformada por el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación”.

Señala que el 31 de julio de 2002, fue notificado del acto administrativo N° 021699, “…con el cual el mismo organismo deja sin efecto y anulado el acto administrativo n° 021408, nulidad ésta (sic) que se hace de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos alegando un error material; ya que esta vez no era la falta de aptitud física el pretexto que requerían sino que esta vez señalan que no tengo aptitud moral puesta de manifiesto por el carácter, espíritu militar y conducta de acuerdo a lo previsto en el artículo 158, numeral ‘b’, de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, además que agregan falta de cualidades potenciales para el ejercicio del mando o de las funciones inherentes a los cargos en el grado inmediato superior”.

Expone que ello afecta tanto su reputación como su imagen militar, motivo por lo que interpuso los recursos administrativos que están previstos en la ley para lograr el restablecimiento de la situación infringida, alegando haber cumplido con todos los requisitos para el ascenso exigidos por el artículo 158 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, pues tanto el tiempo necesario, como las calificaciones de servicios profesionales y la aptitud moral se encuentran debidamente acreditados en los documentos consignados.

Afirma que a pesar de cumplir con los requisitos indicados en la referida norma legal, el 13 de octubre de 2003, fue notificado mediante acto N° 31842, de la declaratoria sin lugar del recurso de reconsideración interpuesto y de la decisión de no acordar su ascenso, ello en el marco del proceso de ascenso del año 2003, por no cumplir con las aptitudes morales necesarias para ello, de acuerdo al artículo 158, numerales ‘b’ y ‘e’, de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, por tener en su historial tres (3) días de arresto severo, treinta y cinco (35) días de arresto simple y cuatro (4) amonestaciones verbales, con lo cual el órgano decisor volvió a juzgarlo por hechos ya conocidos y decididos, al revisar pruebas que habían sido consideradas en el proceso de ascenso de 2002.

Argumenta que tal proceder de la Administración, constituye una violación del derecho al debido proceso y del “…derecho de ascenso a grados superiores en mi condición de militar”, protegidos por los artículos 49, numeral 7, y 331 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, solicita se admita la presente solicitud de amparo y se declare con lugar en la definitiva, en el sentido de ordenar al COMANDANTE GENERAL DEL EJÉRCITO y al MINISTRO DE LA DEFENSA, que consideren los méritos por él alcanzados para optar al grado de teniente coronel, y de prohibirles a dichos órganos que le juzguen por hechos ya sancionados.

II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

En fecha 16 de noviembre de 2004, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decidió en los términos que a continuación se señalan:

“Visto entonces que conforme a los documentos adjuntados al escrito de tutela constitucional el presunto agraviante en esta causa no puede ser el Ministro de la Defensa sino, eventualmente, el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del componente (sic) Ejército de la Fuerza Armada Nacional, pues fue éste órgano y no otro el que comunicó al presunto agraviado la decisión de la Administración militar de no acordar su ascenso, esta Sala se declara incompetente para conocer de la acción de amparo ejercida por el ciudadano Sergio Medina Romero, en su condición de Mayor del componente Ejército de la Fuerza Armada Nacional, por no ser el presunto agraviante ninguna de las Altas Autoridades incluidas en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en vista la accesibilidad actual para el justiciable del órgano judicial competente para conocer de la presente acción de amparo, esto es, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debido a la designación de sus integrantes (…) declina la competencia para conocer del asunto en la referida Corte, a fin de que ésta se pronuncie sobre la admisibilidad de amparo constitucional solicitado en la presente causa. Así se decide”.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse, acerca de su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional interpuesta por el peticionante contra el MINISTRO DE LA DEFENSA y el COMANDANTE GENERAL DEL EJÉRCITO por la presunta violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49, numeral 7, y 331 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sin embargo resulta oportuno advertir, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declina la competencia para conocer del presente asunto en este Órgano Jurisdiccional, en virtud de que la parte presuntamente agraviante mal podía ser el MINISTRO DE LA DEFENSA, toda vez que quien comunicó al accionante la decisión de la Administración Militar de no acordar su ascenso, fue el General de Brigada Franklin Dionisio Pantoja Guzmán, Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del Componente Ejército de la Fuerza Armada Nacional.

En estrecha relación con lo proferido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, es propicio señalar que rielan a los folios diez (10), once (11), doce (12) y trece (13) de las actas del expediente, comunicaciones de fechas 13 de octubre de 2003, distinguidas con los Nros. 318401 y 31842, de las cuales se evidencia claramente, que es el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación, General de Brigada Franklin Dionisio Pantoja Guzmán y no el Ministro de la Defensa, quien además de comunicar al accionante la decisión de su no ascenso, dicta el acto administrativo correspondiente.

En tal sentido, es necesario destacar que en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de enero de 2000, (Caso: Emery Mata Millán), la cual es de carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establecieron los criterios para la distribución de la competencia en materia de amparo. En tal sentido, se dispuso en el punto 3 del capítulo titulado “Consideración Previa”, lo siguiente:

“3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores …”.

La competencia en materia de amparo se verifica entonces, por dos criterios, uno material y otro de orden orgánico. El criterio material no es otra cosa que atribuir la competencia de las acciones de amparo a los órganos jurisdiccionales que se encuentren más familiarizados por su competencia ordinaria con los derechos o garantías constitucionales que sean denunciados como conculcados.

Este principio se encuentra expresamente consagrado en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que a continuación se señala y constituye el elemento primordial para determinar la competencia en materia de amparo:

“Artículo 7.- Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo”.

Por otra parte el criterio orgánico viene dado por la autoridad de la cual emana el acto u omisión que genera la lesión a los derechos constitucionales. Así pues, se entiende que la competencia para conocer de las lesiones constitucionales cometidas por las autoridades contempladas en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, está atribuida a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia cuyo texto es del siguiente tenor:

“Artículo 5.- Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República.
(omissis)
18. Conocer en primera y última instancia las acciones de amparo constitucional interpuestas contra los altos funcionarios públicos nacionales”.

En ese sentido, el citado artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece:

“Artículo 8.- La Corte Suprema de Justicia conocerá, en única instancia y mediante aplicación de los lapsos y formalidades previstos en la Ley, en la Sala de competencia afín con el derecho o garantía constitucionales violados o amenazados de violación, de las acciones de amparo contra los hechos, actos y omisiones emanados del Presidente de la República, de los Ministros, del Consejo Supremo Electoral y demás organismos electorales del país, del Fiscal General de la República, del Procurador General de la República o del Contralor General de la República”.

Visto lo anterior, observa esta Corte que la parte actora ejerció esta acción de amparo contra el MINISTRO DE LA DEFENSA y el COMANDANTE GENERAL DEL EJERCITO por la presunta violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sin embargo, profirió la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que fue el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación, General de Brigada Franklin Dionisio Pantoja Guzmán y no el MINISTRO DE LA DEFENSA quien comunicó al accionante la decisión de su no ascenso. Debe esta Corte señalar que es ésta Autoridad la que además de comunicar la mencionada decisión dictó el acto administrativo del cual éste acciona.

Siendo ello así, y por cuanto el presunto agraviante es el PRESIDENTE DE LA JUNTA PERMANENTE DE EVALUACIÓN DEL COMANDO GENERAL DEL EJERCITO DEL MINISTERIO DE LA DEFENSA, autoridad que no se encuentra señalada en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es por lo que esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer de la acción de amparo constitucional interpuesta. Así se declara.

En consecuencia, esta Corte acepta la competencia que le fuera declinada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 16 de noviembre de 2004.

IV
PUNTO PREVIO

Determinada la competencia de esta Corte para el caso en concreto, debe examinar como punto previo el desistimiento del procedimiento formulado por la parte accionante, ciudadano SERGIO ALFREDO MEDINA ROMERO, mediante diligencia de fecha 2 de marzo de 2004, en la cual expuso:

“Por cuanto no tengo interés alguno en proseguir la presente causa, de conformidad con las expresas normas legales, desisto del presente procedimiento y pido se archive el expediente”.

Al respecto se observa, que el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales reconoce al accionante en amparo la posibilidad de desistir de la acción incoada en cualquier estado y grado de la causa como único mecanismo de autocomposición procesal, salvo que se trate de un derecho de eminente orden público o que pueda afectar las buenas costumbres.

Ahora bien, se desprende de la referida diligencia de fecha 2 de marzo de 2004, que el accionante manifiesta su voluntad de desistir del procedimiento y no de la acción. En ese sentido, resulta oportuno hacer referencia a la Sentencia N° 2269 de fecha 26 de septiembre de 2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Magali Cannizaro, mediante la cual se dejó sentado lo siguiente:

“De acuerdo con su objeto y sus efectos, el desistimiento del procedimiento difiere del desistimiento de la acción, en que el primero implica la extinción del proceso, pero no de la pretensión, por lo que, la acción puede ser propuesta de nuevo; mientras que el segundo, comporta el abandono de la pretensión misma y, en consecuencia, ésta no puede ser demandada en futuros procesos debido al efecto de res judicata que recae sobre la homologación del desistimiento de la pretensión.

Por consiguiente, en materia de amparo constitucional la disponibilidad del proceso por las partes sólo se admite en los casos en que el solicitante desista de la acción interpuesta, siempre que en los hechos presuntamente constitutivos de lesión constitucional, no involucren el orden público y las buenas costumbres, por lo que no es dable al accionante limitarse a desistir del procedimiento pues la homologación de este acto unilateral de autocomposición procesal resultaría contrario a lo previsto en el citado artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”.

En este mismo orden de ideas cabe señalar la Sentencia N° 2865, proferida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal en fecha 29 de septiembre de 2005, Caso: Concretera Ejido, C.A., la cual dispuso:

“En tal sentido, se observa que la disponibilidad del proceso en las acciones de amparo constitucional solo le está dada a las partes cuando éstas pretendan desistir de la acción interpuesta, siempre que en el caso concreto no se vea afectado el orden público y las buenas costumbres por lo cual no le es dado al accionante desistir del procedimiento, ya que esto resultaría contrario a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En consecuencia, constatado como ha sido que el presente desistimiento versa sobre el procedimiento y no sobre la acción ejercida, tal como lo prevé el referido artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala Constitucional niega la solicitud de homologación del desistimiento realizado por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Concretera Ejido, C.A., el 11 de mayo de 2005. Así se decide”.

De acuerdo con la referida norma y las decisiones precedentes en materia de amparo constitucional, se excluye la posibilidad de que la parte interesada desista del procedimiento de amparo constitucional, permitiéndose sólo el desistimiento de la acción siempre y cuando no estén involucrados intereses de estricto orden público o las buenas costumbres.

De los autos se observa que la parte accionante desistió del procedimiento y no de la acción, en consecuencia, estima este Órgano Colegiado que el acto de autocomposición procesal realizado por el presunto agraviado es contrario a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la cual, no homologa el desistimiento efectuado por el ciudadano SERGIO ALFREDO MEDINA ROMERO. Así se declara.

V
DE LA ADMISIBILIDAD

Decidido lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse respecto a la admisibilidad de la acción de amparo constitucional interpuesta, en los siguientes términos:

Observa esta Corte que el accionante menciona en el escrito contentivo de la pretensión de amparo constitucional que “…interpuse y agoté la respectiva vía administrativa ejerciendo los correspondientes recursos de reconsideración y jerárquico, alegando en ambos recursos que siempre he sido una persona que ha cumplido con todos los requisitos previstos en el artículo 158 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales…”.

Dicho esto, estima este Órgano Colegiado que el accionante en lugar de ejercer el consecuente recurso contencioso administrativo de nulidad luego de haber agotado la vía administrativa, intentó el amparo constitucional a los fines de lograr el restablecimiento de los derechos que presuntamente le fueron conculcados.

Asimismo, observa esta Corte que de haber considerado el accionante que el recurso contencioso administrativo de nulidad no era lo suficientemente breve como para restablecer la situación jurídica infringida y, que dicha dilación podría convertir el supuesto daño en irreparable, tenía la posibilidad de interponer el amparo cautelar establecido en el único aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo establecido en la ley.

En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno hacer referencia a lo que ha reiterado pacíficamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en torno al carácter extraordinario del amparo constitucional, tal como puede leerse, entre otras, en sentencia N° 1639 del 16 de junio de 2003, Caso: Juan Espinoza Otero, al declarar lo siguiente:

“Lo antes expuesto, revela –en criterio de la Sala- que la accionante utilizó la vía del amparo constitucional, en sustitución de los medios idóneos y eficaces para la protección de su situación jurídica, esto es, para lograr la nulidad de un acto administrativo ….”.
Ello, aunado al hecho de que –a través del amparo constitucional en la forma en que fue pedido- no se restablecería la situación jurídica infringida, sino que se crearía un derecho a la empresa accionante que antes del amparo no ostentaba.

De forma que para lograr la nulidad del acto (…) debía acudirse a la vía prevista de manera idónea y eficaz, y no utilizar el amparo para lograr la constitución de una situación (…) pues no existe evidencia de las violaciones a derechos constitucionales, y el incumplimiento de las exigencias de la Ley respectiva, no podían ser objeto de determinación a través del amparo constitucional”.

Como corolario de lo anterior, resulta pertinente citar la sentencia de esta Corte de fecha 31 de agosto de 2005, Caso: Banplus Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., confirmada mediante decisión de fecha 28 de octubre de 2005, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“…De acuerdo a lo señalado ut supra, esta Corte debe advertir que el amparo no es el medio idóneo para dilucidar el caso concreto, visto el carácter extraordinario del derecho al amparo constitucional, por una parte y, por la otra, existiendo en el caso bajo análisis medios idóneos y eficaces que permiten restituir las situaciones jurídicas presuntamente infringidas, lo que conduce forzosamente a esta instancia a declarar la inadmisibilidad del mismo, máxime, si se tiene presente que conjunto a éstas pueden intentarse medidas cautelares, entre las que figura el propio amparo, que garantizan la eficacia e idoneidad de las vías recursivas ordinarias, con lo cual, se evita el subvertimiento del orden legalmente establecido, respeto al ordenamiento procesal.
Con base a las consideraciones previas, este Órgano Jurisdiccional concluye que en el caso bajo estudio, no se agotaron las vías ordinarias preexistentes, en virtud de lo cual, declara: INADMISIBLE la pretensión de amparo constitucional propuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide”.

En consideración a los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, la petición de amparo está concebida como una protección de derechos y garantías condicionada, en cuanto a su admisibilidad, a que si existe un medio idóneo y eficaz que permita restituir las situaciones jurídicas presuntamente infringidas, el Juez debe advertir que la solicitud de amparo no es idónea para satisfacer la pretensión concreta propuesta.

En efecto, el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señala como causal de inadmisibilidad que “…el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”.

Respecto al alcance e inteligencia de la causal de inadmisibilidad en análisis, ha señalado la Sala Constitucional en sentencia N° 369 del 24 de febrero de 2003, Caso: Bruno Zulli Kravos, ratificando lo declarado por esa propia Sala en sentencia N° 2369 del 23 de noviembre de 2001, caso: Parabólicas Service´s Maracay, C.A., lo siguiente:

“En concordancia con lo expuesto anteriormente, la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.
.
Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun (sic) en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete”.

En el caso bajo análisis, el accionante ejerce la presente acción de amparo constitucional con fundamento en el hecho que al haber sido confirmada su situación de “no ascenso” se le violan los derechos constitucionales consagrados en los artículos 49, numeral 7, y 331 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo ello así el solicitante podía recurrir al medio procesal idóneo como es el recurso contencioso administrativo de nulidad o, en caso de que considerara que dicho recurso resultaba insuficiente para restablecer la situación jurídica infringida y, que dicha dilación podría convertir el supuesto daño en irreparable, podía interponer el amparo cautelar establecido en el único aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo establecido en la ley, en consecuencia, considera esta Corte que la acción de amparo constitucional no es el medio idóneo para dilucidar el caso sub iudice, toda vez, que existe el medio procesal ordinario como lo es el referido recurso contencioso administrativo de nulidad.

Con base a las consideraciones precedentemente expuestas, este Órgano Jurisdiccional concluye que en el caso bajo estudio, debía acudirse a la vía contencioso administrativa ordinaria, es decir, el accionante debía ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo que decidió su no ascenso, razón por la cual, se declara inadmisible la presente acción de amparo constitucional interpuesta por el accionante. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano SERGIO ALFREDO MEDINA ROMERO, asistido por el abogado Manuel Alfredo Rodríguez, contra el PRESIDENTE DE LA JUNTA PERMANENTE DE EVALUACIÓN DEL COMANDO GENERAL DEL EJERCITO DEL MINISTERIO DE LA DEFENSA y el COMANDANTE GENERAL DEL EJERCITO por la presunta violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 numeral 7 y 331 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2.- NO HOMOLOGA el desistimiento del procedimiento de amparo constitucional realizado por la parte accionante.

3.- INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMAS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Jueza Vicepresidenta,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Jueza,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente
La Secretaria Accidental,

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

Exp. N° AP42-O-2004-000838
NTL/14