JUEZ PONENTE: JAVIER TÓMAS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2005-000914
En fecha 14 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo oficio Nro. 803 de fecha 30 de mayo de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, adjunto al cual remitió diligencia acompañada del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, ejercido por los Abogados LUIS E. ANDUEZA G. y OSCAR A. GUERSI R., inscritos en el Inpreabogado con los Nros. 28.680 y 85.158, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa CITIBANK N.A. (SUCURSAL VENEZUELA), siendo su última modificación protocolizada ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 10 de enero de 2002, bajo el Nro. 64, Tomo 246-A-Pro., contra los siguientes actos: 1) la decisión dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, contenida en la Resolución Nro. 127.05, de fecha 14 de abril de 2005 y notificada en fecha 15 del mismo mes y año, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nro. 031.05 de fecha 17 de febrero de 2005, confirmándose la sanción de multa impuesta por la cantidad de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00); y 2) Planilla de Liquidación Nro. 07-00473 de fecha 8 de abril de 2005, notificada al Banco el 12 de mayo de 2005, correspondiente a la multa impuesta.
En el oficio del Tribunal remitente se indica que se envió dicho escrito, por haber sido presentado en dicho Juzgado Superior en fecha 27 de mayo de 2005, oportunidad en la cual, se negó su recepción por ante las Cortes, por no estar estas últimas dando Despacho.
En fecha 28 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte. Por auto de esa misma fecha se ordenó oficiar al Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos, fijándosele un plazo de diez (10) días, y se designó Ponente.
En fecha 11 de agosto de 2005, se dejó constancia en autos de la notificación del ciudadano Trino Alcides Díaz, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, efectuada el 4 de agosto de 2005.
En fecha 20 de septiembre de 2005, se recibió el oficio Nro. SBIF-DSB-GGCJ-GALE 14741 de fecha 19 de agosto de 2005, suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, adjunto al cual remitió copia certificada de los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 21 de septiembre de 2005, se ordenó abrir una pieza separada, a los fines de agregar los antecedentes administrativos recibidos.
Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces, realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, esta quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TÓMAS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Jueza Vice-Presidenta y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Jueza.
En fecha 23 de enero de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la causa y se reasignó la ponencia al Juez JAVIER TÓMAS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Efectuado el análisis del expediente, se pasa a decidir con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Citibank N.A. (Sucursal Venezuela) fundamentaron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad en los siguientes argumentos:
Que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras en fecha 8 de diciembre de 2004, inició un procedimiento administrativo en contra de su representada por la supuesta violación del citado artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en virtud de que dicho organismo detectó que para el cierre de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2004, dicho Banco no colocó la totalidad de los recursos, que por mandato legal, tenía que destinar al financiamiento del sector microfinanciero y microempresarial del país, observándose un supuesto déficit por la cantidad de tres mil setecientos treinta y cinco mil millones de bolívares (Bs. 3.735.000.000,00,) tres mil novecientos sesenta y cinco millones de bolívares (Bs. 3.965.000.000,00,) dos mil quinientos sesenta y un mil millones de (Bs. 2.561.000.000,00) y un mil novecientos cuarenta y dos mil millones de bolívares (Bs. 1.942.000.000,00,) correspondientes a los meses señalados.
Indicaron que en fecha 22 de diciembre de 2004, Citibank N.A. (Sucursal Venezuela) presentó su escrito de descargos, y que en fecha 17 de febrero de 2004, recibieron la notificación de la decisión contenida en la Resolución Nro. 031.05, de fecha 17 de febrero de 2004, mediante la cual la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras consideró insuficientes los argumentos del Banco y lo sancionó a pagar una multa por la cantidad de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00), “…equivalentes a Cero Enteros con Una Décima por ciento (0,1%) de su capital pagado, la cual debería ser pagada en la Oficina Nacional del Tesoro a través de sus Agencias u otras Entidades Auxiliares, dentro de un plazo de quince (15) días hábiles bancarios, contados a partir del recibo por parte del BANCO de la respectiva planilla de liquidación, hecho este ocurrido el día 12 de mayo de 2005…”.
Indicaron, que contra la referida Resolución ejercieron recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar mediante la Resolución Nro. 127.05, de fecha 14 de abril de 2005, notificada el 15 de abril de 2005, que es uno de los actos impugnados mediante este recurso.
En el escrito presentado por los apoderados judiciales de la empresa demandante se evidencian tres argumentos fundamentales del recurso de nulidad ejercido contra la referida Resolución, a saber: i) Que en la interpretación del artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras hubo violación de los criterios interpretativos que rigen en el derecho administrativo sancionatorio; ii) Que el Banco ha cumplido la obligación contenida en el aludido artículo 24; y iii) Que la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto de derecho.
En relación con el primero de los argumentos señalados (violación de los principios interpretativos que rigen el Derecho Administrativo Sancionatorio) alegaron que el acto recurrido “…incurrió en una violación del principio de tipicidad legal al proceder a interpretar de forma más restrictiva de los derechos, esto es, en violación del principio favor libertatis, el referido artículo 24 de la Ley de Bancos, haciendo una lectura del vocablo ‘destinar’ contraria a los cánones de interpretación aplicados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos…”.
En este sentido, alegaron que hubo violación del criterio gramatical, pues consideran que la obligación creada en el artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras es una obligación de medios y no de resultados.
A su juicio “…la interpretación declarativa de la norma en cuestión no es más que aquella de ‘destinar’ que es la que resulta del significado evidente de la palabra destinar, ya que interpretar que la obligación impuesta a los bancos es la de ‘colocar’ sería una interpretación extensiva y abusiva de la misma, interpretación que no se puede aceptar en el presente caso porque estamos en presencia de una limitación al derecho constitucional establecido en el artículo 112 de la Constitución referido a la libertad económica de su preferencia…”.
Arguyeron que “…lo que la Superintendencia se niega a entender es que de existir una intención del legislador, este sería a favor de la posición del BANCO porque técnicamente y jurídicamente hablando, no puede la Superintendencia pretender que el BANCO coloque una determinada cantidad de dinero sin que existan personas interesadas en dichos créditos…”.
Por otra parte, señalaron que la interpretación de Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras “…no es sólo extensiva sino contraria al negocio bancario que es esencialmente bilateral …”, pues “…es absurdo que la Superintendencia esté sancionando al BANCO porque éste supuestamente no colocó suficientes recursos a sabiendas de que el BANCO sólo puede hacer sus mejores esfuerzos por colocar su cartera de microcréditos, pero no está en su poder forzar a los potenciales prestatarios para que los soliciten y cumplan con todos los requerimientos legales y reglamentarios…”.
Alegaron que el acto recurrido sin ningún razonamiento, sostiene que la norma en cuestión establece una obligación de resultados, pero en su criterio, la obligación de “destinar” prevista en el artículo 24 de la Ley General de y Otras Instituciones Financieras “…se refiere al deber que tienen los Bancos Comerciales y Universales y entidades de ahorro y préstamo, de reservar un porcentaje (actualmente el 3%) para operaciones calificadas como microcréditos. De manera que estos Bancos tengan disponibilidad de esos recursos en el momento que les sean requeridos los referidos financiamientos pudiendo así colocarlos efectivamente…”.
Agregaron que “…aun en el supuesto negado que la Ley de Bancos previera el deber de colocar como efectivamente lo pretende la Superintendencia, esa supuesta obligación de los bancos de colocar los recursos que establece el artículo 24 de la Ley de Bancos, según el fin lógico y acorde con la actividad bancaria que se le debe dar a la norma, no puede ser otro que el considerar esa supuesta obligación de medio y no de resultado…”.
Por otro lado, en relación con este primer argumento, consideran que incluso en el supuesto de que el vocablo destinar pudiese ser interpretado como una obligación de resultados, “…es necesario reconocer entonces que el mismo sufre de una insalvable vaguedad definitoria, pues, un ciudadano razonable podría legítimamente arribar a la conclusión opuesta…”. Por tal razón, consideran que esa vaguedad de la norma debería conducir a su desaplicación por inconstitucional, “…pues violaría el precepto ya citado de que la tipificación de las infracciones debe ser lo más exhaustivo posible, criterio mejor conocido como el principio de lex certa…”. Sin embargo, señalan que como las normas pueden ser objeto de una interpretación constitucionalizante que permita su aplicación (y en el supuesto de que esta Corte no desaplique la norma), la misma debe ser interpretada “…como formando parte de todo un sistema de regulación bancaria, de modo tal que se eviten los resultados manifiestamente absurdos y en cumplimento de los principios lógico y sistemático de interpretación…”. En este sentido, consideran que la interpretación debe tomar en cuenta los siguientes parámetros:
a) Aplicación del principio favor libertatis, esto es, a favor del administrado, y del favorabilia amplianda, odiosa restringenda, según el cual las disposiciones prohibitivas deben ser interpretadas con carácter restrictivo.
b) La obligación del artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras debe ser leída en el contexto del sistema de regulación bancaria, tomando en cuenta que la actividad crediticia es una actividad bilateral. En este sentido, alegaron que “…puesto que se trata de una actividad que depende en gran medida de factores externos (el consentimiento de los recipientes de microcréditos, la concurrencia de candidatos que cumplan con las normas aplicables, las condiciones del mercado), la norma del artículo 24 sólo puede ser entendida como creadora de una obligación de medios y no una obligación de resultados…”.
c) El artículo 24 establece alternativas que son optativas para los bancos y que, además, resultan imposibles de ejecutar. En este punto, señalan que el artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras permite a las entidades bancarias optar por una de dos formas para cumplir: o bien destinarán un porcentaje de su cartera crediticia al otorgamiento de microcréditos o bien destinarán ese porcentaje a la colocación en entidades destinadas a promover el sistema microfinanciero. Consideran que en ambos casos se trata de obligaciones de medios, pues de lo contrario se arribarían a conclusiones manifiestamente absurdas, pues estarían sometidas al cumplimiento de una obligación imposible de cumplir, pues ni en el Decreto Ley de Creación, Estímulo, Promoción y Desarrollo del Sistema Microfinanciero, ni en su Reglamento se prevé el carácter de “intermediarios” que atribuye la Superintendencia a los entes de ejecución del sistema microfinanciero, ni los bancos pueden gratuitamente colocar recursos en otras entidades bancarias y mucho menos en no bancarias, pues está prohibido por el artículo 186 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras De modo que concluyen los actores- “…resulta imposible para nuestra representada ‘colocar’ fondos de sus depositantes en entidades ejecutoras del sistema microfinanciero en formas distintas a las operaciones pasivas de carácter comercial que ejecuta ordinariamente con otras instituciones financieras que forman parte del sistema financiero, pues incurriría en un infracción contemplada en la LGB…". Por otra parte, estiman que tampoco tiene el Banco “…capacidad para obligar a una de esa instituciones ejecutoras a endeudarse con nuestra representada…”.
El segundo de los argumentos expuestos por los apoderados actores es que el Banco ha cumplido la obligación contenida en el aludido artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Indican que el Banco otorga a pequeños empresarios, comerciantes, emprendedores y profesionales independientes una Línea de Crédito Rotativa, a través de la cual tienen a su disposición en forma inmediata los montos previamente aprobados y otorgados por el Banco. Los montos que el Banco destina y coloca por conceptos de estas Líneas de Crédito -indicaron- están reservados, destinados y comprometidos exclusivamente para ese sector de la economía.
Alegaron que según los reportes “…presentados por el Banco para el cierre de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2004 por concepto de microcréditos utilizados por nuestros clientes, se reflejaron las cantidades siguientes: siete mil cuatrocientos diez millones trescientos mil bolívares (Bs. 7.410.300.000,00); siete mil ciento ochenta millones ochenta mil bolívares (Bs. 7.180.080.000,00); ocho mil ochocientos ochenta y cinco millones noventa mil bolívares (Bs. 8.885.090.000,00); y nueve mil doscientos dos millones quinientos ochenta mil bolívares (Bs. 9.202.580.000,00), respectivamente; el Banco destinó y comprometió efectivamente en líneas de Crédito para microcréditos durante los meses señalados, cantidades significativamente superiores a las legalmente requeridas y que le indicamos a continuación; para el mes de julio la cantidad de veinte mil cincuenta y cinco millones doscientos veinte mil bolívares (Bs. 20.055.220.000,00); para el mes de agosto la cantidad de veinte mil millones cincuenta mil novecientos setenta bolívares (Bs. 20.050.970.000,00); para el mes de septiembre la cantidad de veintisiete mil doscientos veinte millones trescientos setenta mil bolívares (Bs. 27.220.370.000,00); y para el mes de octubre la cantidad de veintisiete mil cuatrocientos ochenta y cuatro millones ochocientos treinta mil bolívares (Bs. 27.484.830.000,00)…”.
De acuerdo con lo expuesto por los representantes judiciales del Banco, “…durante el período señalado colocó y puso a disposición y disponibilidad de sus clientes a través de Líneas de Crédito aprobadas la cantidad de veintitrés mil setecientos dos millones ochocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 23.702.850.000,00) en promedio mensual, lo que representó el ciento trece por ciento (113%) por encima del monto legal, el cual era de once mil ciento cuarenta y cuatro millones novecientos ochenta mil bolívares (Bs. 11.144.980.000,00)…”.
Con lo anterior, los actores señalaron que ha quedado evidenciado que el Banco ha cumplido su obligación de destinar prevista en el artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
El tercer argumento expuesto en el libelo, es que la Resolución Nro. 127.05, de fecha 14 de abril de 2005, se encuentra viciada de falso supuesto de derecho.
En criterio de la parte recurrente el referido vicio se deriva de una errónea interpretación del artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, específicamente en cuanto al alcance del verbo destinar, que según Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras equivale a colocar. A su juicio, se hizo una arbitraria interpretación extensiva del significado de la palabra “destinar” sin fundamento alguno que avale esa posición, ya que no presenta elemento probatorio que demuestre que la intención del legislador haya sido aquella, desnaturalizando el significado de dicha palabra. Por ello, consideran que existe un falso supuesto de derecho “…pues está aplicando erróneamente el derecho, está aplicando la consecuencia de una norma (la Multa) a una obligación (de ‘colocar’) inexistente en la Ley de Bancos…”. Agregaron que “…no ha podido ser la intención del legislador imponer a las instituciones bancarias una obligación cuyo cumplimiento está fuera de control de las mismas…”.
En este sentido, señalaron que de ser así “…los bancos comerciales y universales tendrían la carga injusta de otorgar a todo evento créditos que califiquen como ‘microcréditos’ por cumplir con los parámetros establecidos en la Ley de Bancos. Es decir, en primer lugar tendrían que prácticamente obligar a personas naturales o jurídicas que califiquen a aceptar créditos lo cual es absurdo y, en segundo lugar, en muchísimos casos tendrían que ir en contra de las sanas prácticas bancarias y de la seguridad de los depositantes del sistema financiero ya que constituye un riesgo crediticio muy alto otorgar financiamientos que califiquen como ‘microcréditos’ a aquellas personas o empresas que no cumplan los requisitos legales en materia crediticia ni con las políticas internas de los bancos, lo cual redunda en perjuicio de los depositantes con cuyos fondos la banca intermedia…”.
Además de la Resolución Nro. 127.05, de fecha 14 de abril de 2005, la parte actora también impugnó la Planilla de Liquidación Nro. 07-00473 de fecha 8 de abril de 2005, notificada al Banco el 12 de mayo de 2005, correspondiente a la multa impuesta. Al efecto, señalan que la misma se fundamenta en la Resolución Nro. 031-05 de fecha 17 de febrero de 2005, siendo que ese no es el acto definitivo, pues contra esa Resolución se ejerció el recurso de reconsideración, decidido mediante la Resolución Nro. 127.05. En todo caso, alegan que impugnan dicha Planilla y el oficio SBIF-DSB-GGCJ-GLO-07444, de 12 de mayo de 2005, por las mismas razones que sustentan la impugnación de los actos principales impugnados en este recurso. Por ello, solicitan que la nulidad de los actos que le sirven de fundamento debe extenderse a los actos que exigen su pago.
Solicitaron que se dicte medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, con fundamento el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. A los fines de justificar la solicitud de otorgamiento de la referida medida cautelar, alegaron lo siguiente:
En cuanto a la presunción de buen derecho, consideran que la misma se desprende de las actas por las razones siguientes: 1) que la lectura más razonable de la obligación creada por el artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras , consiste en interpretarla como una obligación de medios y no de resultados; 2) que la expresión “destinar para su otorgamiento” debe ser interpretada conforme al principio favor libertatis; 3) que el Banco cumplió con esa obligación de medios al otorgar líneas de crédito en un porcentaje que excede con mucho el porcentaje mínimo exigido; y 4) que la alternativa a la destinación de fondos para el otorgamiento de microcréditos prevista en el artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que permite colocar en “…aquellas instituciones establecidas o por establecerse, que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país…” fondos que no se destinen al otorgamiento de microcréditos es una obligación imposible de cumplir.
En cuanto al periculum in mora, señalaron que los tribunales venezolanos en diversas decisiones han otorgado medidas cautelares debido a la dificultad que genera para el administrado la recuperación de los montos pagados por conceptos de multas o sanciones pecuniarias. Asimismo, indican que del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y de fallos precedentes, este requisito (periculum in mora) está presente en dos casos: 1) cuando el daño resulta de difícil reparación, y 2) cuando el daño potencial resulte irreparable. En este caso señalaron existen ambos tipos de peligros. En su criterio, el daño causado por el pago de la multa resulta de difícil reparación “…toda vez que, en el mejor de los supuestos, el presente juicio tendrá una duración de entre los tres y los cinco años, período durante el cual nuestra representada sufrirá dos perjuicios inmediatos: el primero consiste en la imposibilidad material de disponer de los fondos que deberá destinar al pago de la Multa; indisponibilidad ésta cuya reparación resulta harto difícil por una sentencia definitiva, aun en el supuesto de que la República resulte condenada al pago de intereses y en el supuesto de que la deuda sea sometida a corrección monetaria; el segundo consiste en que el pago de la deuda afecta inmediatamente la relación entre activos y pasivos del BANCO y disminuye la magnitud de los fondos con los que dispondría para otorgar créditos o pagar deudas. Esta disminución inmediata de su patrimonio genera un efecto también inmediato en la capacidad crediticia del banco. El daño generado por la disminución ilegítima del patrimonio de nuestra representada en la magnitud de la Multa impuesta, resulta sumamente difícil de calcular y de estimar en una eventual sentencia definitiva que le sea favorable…”.
En cuanto a la irreparabilidad del daño, señalaron que no es sólo la pérdida por parte del Banco de la suma de la multa, sino que cada mes que transcurra su representada está siendo expuesta a la aplicación de nuevas multas generadas en la ilegítima interpretación efectuada por Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. Además a su juicio la suspensión “…previene que la Superintendencia genere un efecto ‘bola de nieve’ mediante la emisión de idénticos actos que, apliquen la misma errónea interpretación de la norma, exijan pagos de Multas cuyos montos, aisladamente considerados, probablemente no supongan riesgos graves a la estabilidad financiera del Banco, pero que concurrentemente pueden comprometer gravemente su patrimonio, todo lo cual, sin duda, constituiría un gravísimo daño de imposible reparación por la definitiva…”.
II
DE LA ADMISIBILIDAD
Esta Corte advierte que si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, estima que tal remisión retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por la parte accionante, por lo que, en aplicación del criterio establecido en la sentencia de fecha 22 de febrero de 2000, caso: sociedad mercantil JUMBO SHIPPING COMPANY DE VENEZUELA C.A., y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, para luego decidir sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En tal sentido, se observa que en el caso concreto no se encuentra presente ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales pueden ser revisadas en cualquier estado y grado del proceso. En consecuencia, esta Corte ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida de suspensión de efectos contra los actos administrativos contenidos en :1) la Resolución Nro. 127.05, de fecha 14 de abril de 2005 y 2) la Planilla de Liquidación Nro. 07-00473 de fecha 8 de abril de 2005, emanados de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS , en razón que cumple los extremos de Ley. Así se decide.
Asimismo, se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley. Así se decide.
III
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Ha sido solicitada una medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que se suspendan cautelarmente los efectos de los actos impugnados.
Dicha medida cautelar típica, está prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.
Esta previsión legal contiene una redacción similar a la del artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, con la diferencia específica de la obligación de exigir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio; de allí que, desde la entrada en vigencia de dicha disposición, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político Administrativa ha dado el mismo alcance que había atribuido a la norma derogada. En tal sentido, dicha Sala ha interpretado la referida disposición, exponiendo en forma reiterada el siguiente criterio:
“…Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
…omissis…
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 136 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso…”. (cfr. entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político Administrativa Nros. 572 del 2 de junio de 2004, 1578 del 22 de septiembre de 2004 y 2142 del 21 de abril de 2005).
Tomando en cuenta el referido criterio, se pasa a decidir sobre la solicitud de suspensión de efectos.
En cuanto al eventual perjuicio irreparable (periculum in mora) que pueda causar la ejecución de los actos cuestionados durante la tramitación de este juicio, se observa que la parte actora alega que existe un riesgo de que se cause un daño en el patrimonio del Banco, que es de difícil reparación por la sentencia definitiva, y por otro lado, que existe temor de que en lo sucesivo se cause un daño irreparable al Banco, pues dicha entidad financiera sigue expuesta a la aplicación de nuevas multas generadas que a su juicio son ilegítimas debido a la interpretación efectuada por Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Respecto al alegato de difícil reparación, la parte actora pone énfasis en la dificultad que genera para el administrado recuperar el monto de lo pagado, si la sentencia fuese favorable a su pretensión, y en su apoyo invocan que los tribunales venezolanos en diversas decisiones han otorgado medidas cautelares debido a la dificultad que genera para el administrado la recuperación de los montos pagados por conceptos de multas o sanciones pecuniarias. Asimismo, señalan que los perjuicios serían “…la imposibilidad material de disponer de los fondos que deberá destinar al pago de la Multa…”; y que “…el pago de la deuda afecta inmediatamente la relación entre activos y pasivos del BANCO y disminuye la magnitud de los fondos con los que dispondría para otorgar créditos o pagar deudas…”, el cual “…resulta sumamente difícil de calcular y de estimar en una eventual sentencia definitiva que le sea favorable…”.
Al respecto, esta Corte considera que el argumento de difícil reparación debido a la dificultad de recuperar el monto pagado al Estado no puede servir de fundamento del periculum in mora, pues una vez dictada la decisión, si la misma fuese favorable al administrado recurrente, surge una obligación para el Estado de devolver lo recibido en forma indebida, de allí que sólo cuando el destinatario de la sanción pruebe fehacientemente que la ejecución de la multa cause un daño a su patrimonio podría considerarse que existe un riesgo de daño. Esta ha sido la tesis acogida en recientes decisiones de nuestro Máximo Tribunal. Así, es oportuno citar la decisión Nro. 738 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa de fecha 30 de junio de 2004, caso Banco de Venezuela, en la cual se rechazó el argumento de difícil reparación derivado del hecho de que el vencedor deba seguir el procedimiento de reintegro:
“…Al respecto, aprecia la Sala que, la devolución de lo pagado por concepto de multa no constituye una prestación de imposible ejecución, toda vez que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero (Ver Sentencias Nos. 00968 del 1º de julio de 2003 y 00002 del 7 de enero de 2003). De modo que, no obstante el trámite que eventualmente tuviese que realizar la actora a fin de obtener del Estado la repetición de un dinero pagado de manera indebida, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obligaría a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada.
En otras palabras, la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de una eventual decisión favorable para el recurrente, no estaría sujeta a la discrecionalidad de la Administración, por el contrario, constituiría un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia de obligatorio cumplimiento, cuya inobservancia generaría responsabilidades personales y directas a los funcionarios de la Administración. En virtud de lo expuesto, en el caso de autos debe desecharse el argumento planteado, y así se declara.
De allí que, en los casos de imposición de multa, a los fines de su suspensión, no es aceptable el argumento de “difícil reparación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido”; de manera que, el interesado debe probar que su ejecución causaría un perjuicio a su patrimonio, y no basta sólo con señalar dicha circunstancia sino que la misma debe probarse. Así lo ha exigido la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa en la sentencia antes citada, en la cual se expuso:
Respecto al eventual perjuicio patrimonial que pudiera sufrir la accionante por el pago de la multa impuesta, se observa que en anteriores oportunidades la Sala ha sostenido que a los fines de demostrar tal perjuicio, deben consignarse documentos contables o estados financieros de la sociedad mercantil, de los cuales pueda desprenderse que la ejecución de la pena pecuniaria afectaría significativamente su estabilidad económica.
En el presente caso, advierte la Sala del escrito presentado y de los antecedentes del expediente que no se acompañó medio de prueba alguno del cual pudiera desprenderse que el pago de la multa incide negativamente en el giro comercial de la empresa, comprometiendo su capacidad de pago en las obligaciones ordinarias y afectando significativamente su actividad económica; simplemente, la representación del Banco de Venezuela, S.A., se limita a sostener que de mantenerse los efectos del acto recurrido, su representada tendría que pagar la cantidad en que fue estimada la multa, la cual sería muy difícil de recuperar en caso de que fuera declarado con lugar el recurso.
En consecuencia, considera esta Sala, que más allá de lo argumentado por la institución bancaria recurrente, ésta no aportó a los autos elementos alguno del cual pudiera inferirse seriamente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación por la decisión de mérito, que se causaría de no acordarse la cautelar solicitada…”.
En el caso de autos, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Citibank N.A. (Sucursal Venezuela), se han limitado a señalar que la ejecución de la multa incidiría negativamente en su patrimonio, no resarcible por la sentencia definitiva, sin que hayan producido medio de prueba alguno que respalde tal afirmación. En efecto, consideran como eventual daño “…la imposibilidad material de disponer de los fondos que deberá destinar al pago de la Multa…”; y que “…el pago de la deuda afecta inmediatamente la relación entre activos y pasivos del BANCO y disminuye la magnitud de los fondos con los que dispondría para otorgar créditos o pagar deudas…”; pero no existe en autos ningún documento contable o de estado financiero que haga presumir que el pago de la multa podría incidir en forma negativa en la capacidad financiera del Banco, ni que tal erogación cause un daño no resarcible por la sentencia que resuelva este recurso. De hecho, los actores confiesan que el daño generado por la disminución de su patrimonio “…resulta sumamente difícil de calcular y de estimar en una eventual sentencia definitiva que le sea favorable…”, actividad probatoria que no puede ser suplida por esta Corte.
En cuanto a la irreparabilidad del daño, señalaron que no es sólo la pérdida por parte del Banco de la suma de la multa, sino que cada mes que transcurra su representada está siendo expuesta a la aplicación de nuevas multas generadas en la ilegítima interpretación efectuada por Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Y que los montos de las multas “…aisladamente considerados, probablemente no supongan riesgos graves a la estabilidad financiera del Banco, pero que concurrentemente pueden comprometer gravemente su patrimonio, todo lo cual, sin duda, constituiría un gravísimo daño de imposible reparación por la definitiva…”.
En ese sentido, cabe señalar que lo expuesto por la parte actora parte de una errónea apreciación de los efectos de la medida cautelar de suspensión de efectos prevista en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pues está suponiendo que esta Corte ordenaría a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no aplicar el artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en la forma en que hasta ahora lo viene interpretando, lo cual es ajeno a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, que consiste únicamente en la no ejecución en forma temporal de los actos recurridos, y no de actos futuros y eventuales, que obviamente- por no existir no son objeto de este juicio. De allí que tal argumentación carece de sustento jurídico. Por otra parte, tampoco existe medio de prueba alguna que permita a esta Corte considerar el “gravísimo daño” que se alega. De allí que los argumentos expuestos como fundamentos del periculum in mora deben ser desestimados. Así se decide.
En consecuencia, al no constatarse la existencia del periculum in mora, es inoficioso entrar a examinar la presunción de buen derecho, pues ambos requisitos deben darse concurrentemente, y al no estar presente uno de ellos debe declararse Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los Abogados LUIS E. ANDUEZA G. y OSCAR A. GUERSI R., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa CITIBANK N.A. (SUCURSAL VENEZUELA), antes identificada, contra los siguientes actos: 1) decisión dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, contenida en la Resolución Nro. 127.05, de fecha 14 de abril de 2005 y notificada en fecha 15 del mismo mes y año, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nro. 031.05 de fecha 17 de febrero de 2005, y en consecuencia, se confirmó la sanción de multa impuesta por la cantidad de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00); y 2) la Planilla de Liquidación Nro. 07-00473 de fecha 8 de abril de 2005, notificada al Banco el 12 de mayo de 2005, correspondiente a la multa impuesta. En consecuencia, se ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que continúe el curso de Ley.
2. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de Enero de dos mil seis (2006). Años: 195° de la Independencia y 145° de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,
JAVIER TÓMAS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE
LA JUEZA VICE-PRESIDENTA
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
LA JUEZ,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
MARIANA GAVIDIA JUAREZ
Exp. AP42-N-2005-000914
JTSR/
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