JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Expediente N° AP42-O-2005-000947

En fecha 30 de septiembre de 2005, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0944-05 de fecha 23 de septiembre de 2005, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitiendo expediente contentivo de la acción de amparo constitucional ejercida por el abogado JESÚS ORTEGA WEFFE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 28.226, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana BELKYS PARRA FERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.857.212, contra la FUNDACIÓN CARACAS (FUNDACARACAS), la cual fue creada por Acuerdo del Concejo Municipal del entonces Distrito Federal, de fecha 22 de septiembre de 1967, según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del 3° Circuito del entonces Departamento Libertador del Distrito Federal, en fecha 5 de junio de 1991, bajo el N° 24, Folio 130, Tomo 26, Protocolo Primero; en la persona de su Presidente, ciudadano VLADIMIR RAMÍREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 6.163.389, condición ésta que consta de nombramiento que recoge el Acta de Asamblea Extraordinaria del Consejo Consultivo de la FUNDACIÓN CARACAS (FUNDACARACAS), celebrada el día 15 de abril de 2005; la cual fue registrada por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del 3° Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, quedando anotada bajo el N° 34, Tomo 16, Protocolo Primero, 2° Trimestre, año 2005 y publicada en la Gaceta Municipal N° 23059, de fecha 21 de abril de 2005, dada “…la OMISIÓN (sic) del pago correspondiente a la segunda quincena del mes de agosto de 2005, por concepto de diferencia de sueldo a la que tiene derecho mi representada, en virtud de la doble circunstancia de encontrarse ejerciendo la Gerencia de Recursos Humanos de FUNDACARACAS, desde el 19 de enero del presente año hasta la actualidad, en forma ininterrumpida, en situación de Comisión de Servicios, sin que le haya sido notificada decisión administrativa alguna que varíe las condiciones supra anotadas; y, además, porque la referida irregularidad ha debido soportarla hallándose en el curso de su sexto mes de gestación”.

Tal remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto la apelación interpuesta en fecha 22 de septiembre de 2005, por el abogado JESÚS ORTEGA WEFFE, contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 19 de septiembre 2005, la cual declaró INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por la presunta agraviada.

En fecha 28 de octubre de 2005, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la ciudadana BELKYS PARRA FERNÁNDEZ, asistida por el abogado JESÚS ORTEGA WEFFE, mediante el cual realiza consideraciones, y solicita el abocamiento en la presente causa.

En fecha 31 de octubre de 2005, se dio cuenta a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y se designó ponente a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 10 de diciembre de 2004, el abogado JESÚS ORTEGA WEFFE, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana BELKYS PARRA FERNÁNDEZ, ejerció acción de amparo constitucional contra la Fundación Caracas (en lo adelante FUNDACARACAS), por ante el Juzgado Superior en funciones de Distribuidor en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dada la omisión del pago correspondiente a la segunda quincena del mes de agosto de 2005, por concepto de diferencia de sueldo a la que tiene derecho la presunta agraviada, pretensión la cual se basó en la siguiente argumentación:

Expresó la parte actora, que la ciudadana BELKYS PARRA FERNÁNDEZ, es titular del cargo de Abogado Jefe, “orgánico” de la Unidad de Relaciones Laborales de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y que desde el día 10 de julio de 2003, se encuentra en situación de Comisión de Servicios en FUNDACARACAS, en virtud de instrucción recibida de la Dirección de Recursos Humanos de la mencionada Alcaldía, notificada mediante Oficio N° URL y A-1094-2003, de fecha 7 de julio de 2003.

Señaló que, a pesar de permanecer activa en sus funciones, no le fue depositada en su cuenta, la cifra correspondiente a la diferencia de sueldo que devenga en función de la comisión de servicio que a la actualidad ostenta, correspondiente a la segunda quincena del mes de agosto del presente año, “…aún y cuando si fue depositada la cantidad debida por este concepto, en la quincena inmediatamente anterior, vale decir, la transcurrida entre el 01 y el 15 del referido mes de agosto de este año, (…); y, también, en la anterior a ésta, es decir, la correspondiente al lapso entre el 15 y el 30 de julio del año en curso…”.

De igual modo indicó, que en efecto, le fueron cancelados los tickets o cupones para la alimentación, denominados “cesta tickets” correspondientes a dicho período, tal y como consta de constancia que anexó al libelo.

Arguyó, que la Comisión del Servicio de su representada, comenzó en fecha 10 de julio de 2003, “…En consecuencia, el lapso de un año previsto en el artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función pública para esta situación administrativa, se cumple en la misma fecha del año siguiente, a saber, el 10 de julio de cada año correlativamente sucesivo, de conformidad con el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (los cuales establecen de manera taxativa la forma de cálculo o cómputo de los lapsos, en los asuntos de índole administrativo), en atención a que mi representada se ha desempeñado dentro de esta figura, en el ente accionado, en forma ininterrumpida…”. (Resaltado del original).

Alegó que de la situación anteriormente descrita, se desprende que su representada fue objeto de una nueva prórroga en la Comisión de Servicio, dada la actuación “…fáctica y real del ente accionado, el cual continuó otorgándole el ejercicio de los deberes y derechos inherentes a las funciones a su cargo, depositándole su remuneración correspondiente a la 1° y 2° quincenas del mes de julio y la 1° quincena del mes de agosto ( vale decir, más allá de la fecha del 10 de julio del año en curso), hasta que se produjo la lesión a sus derechos constitucionales originada por la omisión que es causa de la presente Acción de Amparo Autónomo (sic). Omisión tanto más inexplicable, vista la actuación anteriormente descrita, cuanto que mi representada no ha sido notificada de cambio alguno en su situación administrativa, en relación con el ente accionado…”. (Resaltado del original).

Indicó que, su poderdante es sujeto de protección constitucional especial, dado que al momento de ejercer la acción de amparo de autos, la misma se encontraba en el sexto mes de embarazo, condición esta que la hace “…BENEFICIARIA DE LOS INSTITUTOS Y NORMAS DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO QUE SEAN PERTINENTES, por remisión del Artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. (Resaltado y Mayúsculas del original).

Señaló que la omisión denunciada, constituye “…una situación exorbitante del carácter estatutario de la función pública, por expresa disposición del legislador del Estatuto; quien, en virtud de la suprema entidad del valor jurídico protegido, es decir, la maternidad y el niño en gestación, abrió el compás regulador de la relación de empleo público, atrayendo a ella las instituciones del derecho del Trabajo, las cuales parten, de suyo, de la protección del trabajador como débil jurídico en la relación de trabajo; reconociendo así en la mujer embarazada, el ejemplo por antonomasia del despliegue tutelar del ejercicio del Poder Público en relación con el ciudadano, aún frente a las actuaciones de ese mismo Poder Público…”.

La parte actora de igual modo, expresó en su libelo que “… -aún si no mediara la circunstancia de su embarazo- y en razón de no haber recibido notificación alguna que establezca la finalización de la Comisión de Servicios, como arriba solicitamos sea declarado por ese Honorable Juzgador, dejaría a mi representada en un limbo jurídico, violatorio de derecho constitucional, en su aceptación relativa al derecho a ser notificada de los asuntos de su interés (desarrollado por el artículo 66 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos, correspondiente con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) y, por tanto, correlativamente constitutivo de una lesión al derecho al debido proceso administrativo, consagrado en el encabezamiento del artículo 49 de la Carta Magna, aparejando –igualmente- una inminente amenaza a su derecho a la defensa frente a una eventual controversia en relación con su desempeño en el ejercicio del cargo de marras; ya que, en este supuesto, se le estaría ilegítima e ilegalmente conminando a dejar el referido cargo sin el previo cumplimiento de las formalidades de Ley que, como en el caso del Acta de Entrega, se encuentran previstas en protección de los intervinientes; y así solicito sea declarado por ese Honorable Tribunal. Naturalmente, lo lesivo de la situación descrita se potencia por el hecho de encontrarse mi representada en avanzado estado de gravidez; por lo que, en aplicación de los artículos 383 y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo; ya citados, constitucionalizados por imperio del artículo 22 de la Carta Magna. y (sic) desarrollos normativos de la disposición de protección a la mujer embarazada y al niño en gestación, contenida, en el artículo 76 constitucional, no sólo goza de inamovilidad, sino de la prohibición de ser desmejorada en sus condiciones de trabajo, incluida la remuneración, mediante traslado del cargo que desempeñe (…). (Resaltado del original).

De todo lo anteriormente señalado, se desprende, -en criterio de la parte actora-, que la actitud sumida por FUNDACARACAS, al no cancelarle el monto correspondiente a la diferencia de sueldo derivada de la Comisión de Servicios que presta en dicho ente desde el mes de julio de 2003, ha violado los artículos 49, 76, 89, numeral 1 y 143 de la Carta Magna, contentivos de los derechos al debido proceso, a la protección a la mujer embarazada y al niño en gestación, al no menoscabo de los derechos laborales y a la información administrativa, respectivamente.

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente señalados, solicitó se declare con lugar la acción de amparo interpuesta, “…se declare tutelado el derecho constitucional a la protección a la mujer embarazada y el niño en gestación en la persona de mi representada (…) ordene a FUNDACARACAS la cancelación de la diferencia de remuneración debida a mi representada y correspondiente a la segunda quincena del mes de agosto del año en curso, así como las que se causaren en el transcurso de la presente Acción de Amparo autónomo. Asimismo, que ordene la restitución de la situación jurídica infringida y consecuencialmente la continuación de la Comisión de Servicios de mi representada en las mismas condiciones en que se encontraba antes de la OMISIÓN que es atacada en el presente proceso, con duración por todo el tiempo que el ordenamiento jurídico establece como de protección en los artículos 384, 385 y 386 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 19 de septiembre de 2005, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró INADMISIBLE la acción de amparo constitucional ejercida por la presunta agraviada, en base a la siguiente motivación:

Consideró el A quo, que en el caso de autos, “… la vía de amparo no es la idónea ni factible para discutir sobre cualquier pretensión relacionada con materia funcionarial, bien en actos definitivos o preparatorios, tal como lo pretende la accionante, puesto que llevaría a desnaturalizar la esencia misma de la acción de amparo, por cuanto el único medio idóneo y eficaz para restablecer la situación jurídica presuntamente infringida, conforme la pretensión del actor es mediante un mecanismo procesal ordinario que conozca el fondo de lo discutido; por lo tanto, lo procedente sería utilizar la vía judicial ordinaria, que tal y como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo la querella funcionarial el medio idóneo es suficiente breve y sumario concluyendo este Tribunal, que la presente acción de amparo encuadra dentro del supuesto de inadmisibilidad previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y así se decide…”.

III
ALEGATOS DE LA PARTE APELANTE

En fecha 28 de octubre de 2005, la ciudadana BELKYS PARRA FERNÁNDEZ, asistida por el abogado JESÚS ORTEGA WEFFE, presentó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), escrito mediante el cual, realiza las siguientes consideraciones:

Indica la actora, que si bien es cierto que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece un procedimiento para dirimir las controversias referidas a dicha función, no es menos cierto que en su caso particular, opera la condición especialísima de encontrarse en estado de gravidez, por lo cual “… no es posible entender que las situaciones que de ordinario se presentan en esta materia, puedan parangonarse a la circunstancia de la que trata la presente Acción de Amparo Autónomo; sobre todo en atención a lo avanzado de mi embarazo, el cual se encuentra ya en su octavo (8°) mes de gestación, al cual he arribado, afortunadamente, a pesar de contar con pronóstico de parto adelantado (…) Es decir, más allá de todas las normas que el ordenamiento jurídico venezolano contempla y consagra a favor de la mujer embarazada y que acuerdan una protección que sobrepasa el término de la gestación, es lo cierto que ésta última sólo dura el tiempo biológico propio de nuestra especie; por lo que la protección constitucional a mi estado fáctico actual, solamente puede tener lugar mientras éste permanezca.
En otras circunstancias, tendría razón el Juez a quo (sic), pero esta situación de hecho concreta, dado que me encuentro en las postrimerías de mi embarazo, con pronóstico de adelanto de parto, resulta indubitable que ocurrido éste, sólo tendré opción a la protección que me acuerdan normas que son desarrollo de la constitución nacional. En consecuencia, quedarían lesionados inevitablemente, los derechos constitucionales que cobijan mi estado actual de embarazo (…) Por lo tanto, ciudadanos Magistrados, no es posible, en derecho, que por el solo transcurso del tiempo me vea desprotegida en mi derecho constitucional, quedando a la espera del fallo del Tribunal competente, en un juicio ordinario, una vez que ya haya dado a luz.
En ese caso, mi derecho a la Tutela Judicial Efectiva sobre este tema específico, habría sido una mera expectativa jurídica y no una actuante y oportuna protección de mis derechos constitucionales… (sic) Después del parto, como es natural, ya no estaré embarazada. ¿Cómo será posible, entonces, la protección jurisdiccional a mi embarazo?…”.

IV
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado JESÚS ORTEGA WEFFE, en fecha 22 de septiembre de 2005, contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 19 de septiembre 2005, la cual declaró INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana BELKYS PARRA FERNÁNDEZ, asistida por dicho profesional del derecho. Al respecto esta Corte observa lo siguiente:

Indica el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo siguiente:

“ARTÍCULO 35: Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.


De la norma anteriormente transcrita, se infiere que ante las decisiones de amparo constitucional dictadas en primera instancia la parte perdidosa podrá ejercer recurso de apelación, el cual deberá oírse en un solo efecto y ser decidido por el Tribunal Superior respectivo.

Ahora bien, en cuanto al Tribunal de Alzada que resulta competente para conocer de las apelaciones ejercidas por los interesados contra las sentencias de amparo constitucional dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A., señaló:

“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

(…Omissis…)

4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)”. (Destacado de esta Corte).


En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada, ha atribuido dicha competencia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo; así, en Sentencia N° 2.386, de fecha 1° de Agosto de 2005, caso: Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta, la Sala estableció lo siguiente:
“…Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer del presente caso y, a tal efecto, observa que se sometió al conocimiento de la Sala la apelación de una decisión dictada por un Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental que resolvió en primera instancia una acción de amparo ejercida contra las sentencias proferidas por un Juzgado de Primera Instancia en el curso de un proceso de ejecución de sentencia contra el Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.

En este sentido, esta Sala Constitucional mediante decisión del 14 de marzo de 2000, recaída en el caso Elecentro, dispuso lo siguiente:
‘en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Resaltado de esta Corte).

De la trascripción anterior puede observarse que, tanto la Sala Constitucional, como la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, actuando la primera en su condición de rectora y cúspide de la Jurisdicción Constitucional y la segunda, como máximo Órgano Jurisdiccional Contencioso Administrativo, delimitaron el ámbito competencial de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como alzadas naturales de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Con base a las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra los fallos de amparo constitucional dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional es COMPETENTE para conocer y decidir el presente recurso de apelación. Así se decide.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de la Corte para conocer de la presente causa, se pasa a conocer la misma, bajo los siguientes términos:

En el caso sub examine, la ciudadana BELKYS PARRA FERNÁNDEZ, interpone acción de amparo constitucional, dada la presunta omisión en la que ha incurrido FUNDACARACAS, al no cancelarle el monto que quincenalmente devenga, por concepto de diferencia de sueldo, en función de la situación administrativa de Comisión de Servicios, en la cual se encuentra dentro del referido ente desde el mes de julio de 2003.

Señala la actora, que tal omisión ha infringido sus derechos constitucionales al debido proceso, a la protección de la mujer embarazada y al niño en gestación y a la información, todos ellos instituidos en los artículos 49, 76, 89 numeral primero y 143 del Texto Fundamental, respectivamente; al respecto, debe esta Corte realizar las siguientes precisiones:

A través de la acción de amparo lo que aspira la presunta agraviada, es el goce del ejercicio de un derecho constitucionalmente tutelado mediante el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, según lo prevé el artículo 1° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, concordado con el precepto contenido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 27: Todos tienen derecho a ser amparados por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y el juez competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto. En el caso de la acción de amparo a la libertad o seguridad, la persona física del detenido será puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna y podrá ser interpuesta por cualquier persona. El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaratoria del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales”. (Resaltado de esta Corte).


Ahora bien, de lo anterior se desprende que uno de los caracteres principales de la acción de amparo es el ser un medio judicial restablecedor, cuya misión es restaurar la situación infringida o, lo que es lo mismo, poner de nuevo al solicitante en el goce de los derechos constitucionales que le han sido menoscabados.

En tal sentido, el numeral 5 del artículo sexto de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señala como causal de inadmisibilidad que “… el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”, ello así, ha señalado la jurisprudencia que la citada causal está referida a los casos en los que el accionante antes de hacer uso de la vía de amparo constitucional, interpone cualquier otro recurso ordinario, en el entendido que, como bien lo expresa el artículo 5 de la misma Ley, el amparo constitucional reviste un carácter extraordinario, y luego una vez interpuesta la vía ordinaria, que consideró idónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, pretenda solicitar por vía de amparo constitucional que se le restituya el derecho que estima vulnerado.

Además de esta inicial interpretación, ha señalado igualmente tanto la jurisprudencia como la doctrina, que no obstante el actor no haber agotado la vía ordinaria, si dicha vía resulta eficiente para el restablecimiento de la situación jurídica presumiblemente infringida, el amparo debe inadmitirse en aras de la protección del carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional, al que antes se hizo referencia.

En este orden de ideas, verifica esta Corte que el mencionado numeral 5, dispone como causal de inadmisibilidad que “... el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes...”, refiriéndose a los casos en que el interesado acude en primer término a una vía ordinaria y luego pretende intentar el amparo constitucional. Sin embargo, a los fines de conservar el carácter extraordinario del amparo, no sólo resulta inadmisible el amparo constitucional cuando se acude primero a la vía judicial ordinaria, sino también en los casos cuando teniendo la posibilidad de acudir a dicha vía no lo hace, sino que se acude a la vía extraordinaria.

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, así lo ha confirmado mediante Sentencia de fecha 15 de marzo de 2002, caso: Michele Brionne, al expresar:

“…Por otra parte resulta igualmente necesario reiterar el criterio de esta Sala, respecto al contenido del artículo 6 numeral 5 (...), en el cual se señaló que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria; no obstante, ‘(…) para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía –amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador’.
Ahora bien, en el presente caso, al no haber expuesto el accionante motivo alguno que permita a esta Sala llegar al convencimiento de que el medio idóneo para lograr una efectiva tutela judicial era el amparo y al no verificarse el ejercicio del mencionado mecanismo judicial, estima, conforme a la jurisprudencia supra transcrita, que la presente acción de amparo resulta inadmisible, conforme al artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”.

De lo antes expuesto, se evidencia que una de las características principales y fundamentales del amparo constitucional, deriva de su extraordinariedad. En efecto, como lo ha advertido la jurisprudencia desde los propios inicios de la institución del amparo constitucional, es necesario para su admisibilidad y procedencia, además de la denuncia de violación de derechos fundamentales, que no exista otro medio procesal ordinario y adecuado. De esa manera, el juez constitucional puede desechar in limine litis una acción de amparo constitucional cuando en su criterio no existan dudas que se disponen de otros mecanismos ordinarios lo suficientemente eficaces e idóneos para dilucidar dicha acción.

Por otra parte, observa esta Alzada, que en fecha 28 de octubre de 2005, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la ciudadana BELKYS PARRA FERNÁNDEZ, asistida por el abogado JESÚS ORTEGA WEFFE, mediante el cual realiza una serie de consideraciones, tendentes a enervar el criterio del Juez A quo, quien consideró que el amparo no era la vía idónea para accionar en el caso de autos. En referencia a la serie de consideraciones expuestas en dicha oportunidad por la parte apelante, debe esta Corte indicar lo siguiente:

Aduce la parte apelante, que su estado de gravidez, le imprime un carácter especialísimo a su situación, dada la temporalidad biológica de un embarazo, y en tal sentido, -en su criterio- es la pretensión de amparo constitucional la vía idónea para que se “…ordene a FUNDACARACAS la cancelación de la diferencia de remuneración debida a mi representada y correspondiente a la segunda quincena del mes de agosto del año en curso, así como las que se causaren en el transcurso de la presente Acción de Amparo autónomo (sic). Asimismo, que ordene la restitución de la situación jurídica infringida y consecuencialmente la continuación de la Comisión de Servicios de mi representada en las mismas condiciones en que se encontraba antes de la OMISIÓN que es atacada en el presente proceso, con duración por todo el tiempo que el ordenamiento jurídico establece como de protección en los artículos 384, 385 y 386 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

Visto lo anterior, considera oportuno este Órgano Colegiado, citar lo dispuesto en el Artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijas e hijos que deseen concebir y a disponer de información y los medios que aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantiza asistencia y protección integral a la maternidad, en general, a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegura servicios de planificación familiar integral basado en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen la obligación compartida e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquéllos no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Resaltado nuestro).


Así las cosas, se observa, que la presunta agraviada, amparándose en la norma constitucional anteriormente transcrita, pretende que a través de un mandamiento de amparo constitucional, se ordene a FUNDACARACAS, a cancelarle la Diferencia de sueldo que alega le corresponde dada la Comisión de Servicios prestada en dicho ente, realizando tanto en el libelo, como en el escrito que presentó ante esta Corte, una serie de consideraciones de eminente carácter funcionarial, suficientemente expuestas a lo largo de este fallo, las cuales se reducen a violaciones de normas de rango legal, las cuales son plenamente oponibles, a través del recurso contencioso administrativo de nulidad al que hace referencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero no a través de una acción de amparo constitucional, ya que lo alegado por la actora escapa del control del juez constitucional, dado que por vía de amparo constitucional sólo pueden alegarse violaciones directas de normas de rango constitucional; máxime, como en el caso de autos, la actora no precisa con claridad, como la supuesta actitud omisiva de la Administración, ha violado su derecho constitucional a la protección del embarazo y al niño en gestación, ya que como ella misma argumenta, no ha sido removida del cargo que para la actualidad detenta en FUNDACARACAS. Incluso, debe esta Corte señalar, que la supuesta agraviada, no consignó ni por ante el A quo, ni por ante este A quem, ningún documento que haga presumir, que en efecto, tal gravamen le haya sido inflingido, ya que como se desprende de la lectura de los folios catorce (14) al dieciséis (16) del presente expediente, lo que consignó, fueron los recibos de pago correspondientes al mes de julio, y a la primera quincena del mes de agosto, no cursando en autos, el recibo de pago correspondiente a la segunda quincena del mes de agosto, dado que lo que reclama la accionante, no es el pago de dicha quincena, sino de la diferencia de sueldo que le corresponde por la situación administrativa de comisión de servicios que detenta desde el mes de julio de 2003 dentro del referido ente.

Con respecto a la interpretación del alcance del artículo 76, en lo referente a la protección de la maternidad y al niño en gestación, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se ha pronunciado en diversas oportunidades, y al respecto, mediante Sentencia de fecha 6 de diciembre de 2001 expresó:


“…En lo referente a la inamovilidad que alegó la apelante, la Corte debe precisar que dicha inamovilidad se haya establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que la Constitución únicamente establece la protección integral a la maternidad (concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio) (artículo 76), pero de tal norma no podría derivarse un derecho como la inamovilidad por gravidez, en los términos como lo ha establecido la normativa laboral vigente, en efecto en el caso que nos ocupa el parto se produjo el 14 de diciembre de 1999, y el permiso pre y postnatal, culminó el 5 de junio de 2000. Con relación a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, dejó sentado lo siguiente:
‘(…) esta Corte considera que cualquier intento del patrono o empleador de cercenar el derecho a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada, sin que medie causal de despido o retiro por razones disciplinarias y al no permitirle el disfrute del derecho al descanso pre y postnatal constituye una evidente y flagrante violación al principio Constitucional consagrado en los artículos 74 y 93 de la Constitución (…) en otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé’. (Sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990. Caso MARIELA MORALES Vs. MINISTERIO DE JUSTICIA).
Con respecto a esa inamovilidad invocada por la querellante, la Corte debe señalar que conforme a lo expuesto, las funcionarias públicas (Nacionales, Estadales o Municipales), por mandato constitucional (artículo 76) están amparadas para gozar de la inamovilidad desde la concepción hasta la culminación del período pos-natal. Por lo que a los fines de la desincorporación del servicio, debe esperarse el lapso que falte del embarazo y que se hayan extinguido íntegramente los permisos pre y post natal, de lo contrario se vulneraría la aludida norma. Ahora bien, esa no es la situación planteada en autos, pues corre inserto al folio 55 del expediente copia certificada del permiso pre y postnatal, en el cual se constata que la fecha de reincorporación del aludido permiso era el 5 de junio de 2000, y el acto mediante el cual le notifican a la accionante que ‘ha sido relevada del cargo que venía desempeñando’, es de fecha 30 de agosto de 2000 y recibido por ésta el 5 de septiembre de ese mismo año (folio 15 del expediente), en consecuencia forzoso es concluir que a la querellante no se le violento el derecho constitucional que contempla la protección a la maternidad, y así se declara. Con relación a la violación del derecho al trabajo y a la estabilidad en el mismo, contemplados en los artículos 87 y 93, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se observa que tales derechos se encuentran limitados por la Ley, por lo que es oportuno hacer especial referencia a la naturaleza jurídica de tales derechos invocados como lesionados, los cuales, reiteradamente, se ha señalado que no son derechos absolutos y su ejercicio se encuentra supeditado a las limitaciones que establezca la Ley – se repite- para lo cual la determinación de su presunta lesión dependerá –como en el presente caso- del cumplimiento o no por parte de la accionante de los requerimientos legales e incluso sub-legales, no pudiendo definirse en forma directa e inmediata la conculcación de los mismos, cuestión necesaria para acordar un mandamiento de amparo. En consecuencia, sería preciso que se analizara la situación de la accionante a la luz de las normas legales pertinentes, lo cual se insiste- le está impedido al Juez en sede constitucional. Así se declara (…)”. (Resaltado nuestro).

De igual modo, se pronunció este Órgano Colegiado, en fecha 31 de enero de 2002, indicando lo siguiente:

“…Se observa que la recurrente al interponer su pretensión de amparo, denunció la violación de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el 379, 384 y 393 de la Ley Orgánica del Trabajo y finalmente el artículo 4 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente. Respecto a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, estima este órgano jurisdiccional que no es posible constatar tal vulneración, por cuanto su análisis implicaría el estudio de normas de rango legal y sublegal, lo cual está vedado al Juez en la especial vía del amparo constitucional y constituye materia del fondo del recurso de nulidad. Además de ello, la peticionante no acompañó medio de prueba alguno que demuestre la veracidad de su planteamiento, por lo que resulta inexistente el requisito del fumus boni iuris. Respecto a la presunta vulneración a la maternidad, ha sido criterio reiterado de esta Corte y de la Sala Política Administrativa de la Corte Suprema de Justicia hoy Tribunal Supremo de Justicia, que la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé. Al respecto, esta Corte aprecia tanto del escrito libelar, como de las actas procesales que conforman el expediente, que la remoción de la peticionante de amparo se acordó una vez vencido el período correspondiente al embarazo y a los permisos pre y post-natal, por lo tanto, estima este órgano jurisdiccional que no se vulneró el aludido derecho y así se declara (…)”. (Resaltado de esta Corte).


De la lectura de las sentencias parcialmente transcritas, se evidencia que esta Corte ha determinado, que en casos como el de autos, para que proceda el mandamiento de amparo constitucional solicitado, deben confluir dos situaciones: i) que la mujer en estado de gravidez sea en efecto separada o desmejorada del cargo que detenta; ii) que las normas invocadas como violadas sean únicamente de carácter constitucional, y que dichas violaciones no dimanen del cumplimiento o incumplimiento de normas de rango Legal o Sub- Legal, ya que el análisis de dichas violaciones le está vedado al Juez Constitucional, siendo lo correcto, tal y como lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia, interponer el recurso contencioso administrativo (querella funcionarial) establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, debe esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de septiembre de 2005, por el abogado JESÚS ORTEGA WEFFE, y CONFIRMAR el fallo emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 19 de septiembre 2005, el cual declaró INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por ciudadana BELKYS PARRA FERNÁNDEZ. Así se decide.


VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de septiembre de 2005, por el abogado JESÚS ORTEGA WEFFE, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana BELKYS PARRA FERNÁNDEZ, ya identificada, contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 19 de septiembre 2005, la cual declaró INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por la presunta agraviada., contra la FUNDACIÓN CARACAS (FUNDACARACAS), identificada al inicio de este fallo; en la persona de su Presidente, ciudadano VLADIMIR RAMÍREZ, identificado ut supra, dada la presunta la omisión en la que incurrió dicho ente, al no cancelarle el monto correspondiente a la diferencia de sueldo de la segunda quincena del mes de agosto de 2005, que le corresponde dada la situación administrativa de comisión de servicios en la cual se encuentra desde el mes de julio de 2003.

2.- SIN LUGAR, el referido recurso de apelación.

3.- CONFIRMA el fallo sometido a apelación.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________( ) días del mes de __________________de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.


El Juez Presidente.







JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ





La Juez Vicepresidente,







AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA



La Juez,






NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente



La Secretaria Accidental,





MARIANA GAVIDIA JUÁREZ


Exp. N° AP42-O-2005-000947
NTL/15