TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, veintiséis de enero de dos mil seis
195º y 146º

ASUNTO : KE01-X-2006-000011

Parte demandante: DULCE JUDITH TORRES., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 4.071.026, domiciliada en la Urbanización Santa Elena, calle Helvecia con calle Madrid N° 2-27, Barquisimeto, Estado Lara.
Apoderados Judiciales de la parte demandante: ZALG SALVADOR ABI HASSAN Y SILVIA ROSMARY NATERA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 20.585 y 102.119, respectivamente.
Parte demandada: BANCO HIPOTECARIO DEL ZULIA y/o BANCO DE MARACAIBO Y EL FONDO DE GARANTIAS DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE).
Motivo: Sentencia interlocutoria de Medida Cautelar Nominada de Prohibición de Enajenar y Gravar.
I
De los hechos
El presente procedimiento fue recibido por este juzgado en fecha 28 de octubre de 2005, por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMPRA VENTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, posteriormente fue admitido en fecha 16 de noviembre de 2005, fecha esta en la cual se ordenó la apertura del cuaderno separado relacionado con el amparo cautelar, solicitada por DULCE JUDITH TORRES a través de sus apoderados judiciales Abogados ZALG SALVADOR ABI HASSAN Y SILVIA ROSMARY NATERA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 20.585 y 102.119, respectivamente.
Llegado el momento de pronunciarse este juzgador sobre medida cautelar, este juzgador pasa a decidir al respecto:
II
Consideraciones para decidir
Planteado lo anterior, una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente y estando dentro de la oportunidad procesal para hacerlo, este juzgador procede a pronunciarse sobre la referida medida en los siguientes términos:
Piero Calamandrei , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .

De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

Sin embargo, como bien observa Alfredo Rocco, y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.

En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).

Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.

Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”.

Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”.

En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni).

Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal.

Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

Al respecto, José Antonio Muci Borjas ha sostenido lo siguiente:
i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";
ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,
iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.
La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)

De igual forma, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia 402, de 15 de marzo de 2001, con ponencia conjunta, caso Marvin Enrique Sierra Velasco, estableció el procedimiento para tramitar la pretensión de amparo constitucional, que se presente con un recurso contencioso administrativo de anulación.
En esa oportunidad la Sala estableció que "es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares", en razón de lo cual una vez admitido el recurso contencioso administrativo, se debe proceder a emitir un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto y dándole cumplimiento al propósito constitucional de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, de manera expedita.
Según lo anterior, consideró la Sala:
“…que el órgano jurisdiccional deberá analizar los presupuestos procesales que condicionan la concesión de toda medida cautelar, como lo son el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado y el periculum in mora, el cual se determina por la sola verificación del requisito anterior, porque "la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho, el cual por su naturaleza debe ser restituido inmediatamente, conduce a la convicción que debe preservarse dicho derecho, ante el riesgo de causar un daño irreparable en la sentencia definitiva".
Ello así, de concederse la tutela cautelar de amparo constitucional, la parte contra quien obre la medida, podrá ejercer su derecho a la defensa y oponerse a ella una vez ejecutada, conforme al procedimiento establecido en los artículos 602 al 606 del Código de Procedimiento Civil.
En este caso, con la finalidad de tramitar la oposición, debe abrirse cuaderno separado, el cual se remitirá junto a la pieza principal, al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se continúe la tramitación.
En tanto que, si el amparo cautelar es declarado improcedente, el recurrente podrá solicitar cualquiera otra medida cautelar prevista en el ordenamiento jurídico.
Este criterio fue acogido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 30 de marzo de 2001, y posteriormente publicado en resolución de 4 de abril de 2001, que fue difundida para un mayor conocimiento de los operadores jurídicos, en las carteleras de ese órgano jurisdiccional.

III
Pretensión de la Parte Actora:

Efectuadas las consideraciones anteriores, este Juzgador procede a analizar el petitorio cautelar de la parte accionante por intermedio de sus apoderados judiciales, quienes alegaron que la poderdante a pesar de haber dado cumplimiento con la obligación de cancelar el monto del inmueble objeto del contrato de compra-venta suscrito con el Banco Hipotecario del Zulia, C.A. y/o Banco de Maracaibo C.A. (folio 14), este no ha cumplido con la entrega del bien vendido, vale decir, con la entrega del bien a través de documento registral.
Alega igualmente los daños y perjuicios causados a la poderdante y para ello alegan la venta de inmueble registrado en fecha 24 de abril de 2000 y autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Caracas, de fecha 11 de mayo de 1992, en la cual el Banco de Maracaibo C.A. vende un inmueble al ciudadano LUIS JOSE MALAVE, cual posee las mismas características del inmueble vendida a la poderdante, presumiendo estos que dicho inmueble es el mismo, haciendo mención que el documento autenticado el 11 de mayo de 1992, es un documento falso pues consta documento N° 54, tomo 76 de los libros llevados ante la Notaria Pública de Caracas de fecha 09 de septiembre de 1992 que el mismo corresponde a la venta de un vehículo que el ciudadano Oswaldo Reyes hace al ciudadano Julio Ferrara.
Ahora bien, en base a lo antes expuesto y, a los fines de evitar atentados al derecho de propiedad de la demandante, sumado a los daños que se le puedan causar es por lo que solicita Medida Nominada de Prohibición de Enajenar y Gravar bajo los siguientes parámetros:
a) Fumus Bonis Iuris, que constituye la apariencia de buen derecho, que aparece demostrada en todos los documentos que se acompañan en original y,
b) El Periculum In Mora, constituido el que la ejecución de la sentencia se haría ilusoria en cuanto a la posibilidad cierta y real de que el inmueble no pueda ser transmitido toda vez que SE ENCUENTRA EN ESTADO DE LIQUIDACIÓN, por lo cual puede quedar ilusoria la ejecución del fallo.

IV
En consecuencia este juzgador observa:

Considera quien juzga que existe elementos suficientes, para decretar la medida cautelar nominada de Prohibición de Enajenar y Gravar dispuesta en el artículo 588 ordinal 3, como lo son el fumus boni iuris el cual se determina por la sola verificación del requisito anterior, es decir, el contrato de compra-venta suscrito con el Banco Hipotecario del Zulia, C.A. y/o Banco de Maracaibo C.A. y la parte recurrente y, el periculum in mora, dispuesta en el artículo 1264 del Código Civil, en el sentido de que las obligaciones deben cumplirse como fueron contraídas y la responsabilidad del deudor en caso de daño, toda vez que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho, conduce a la convicción que debe preservarse dicho derecho, ante el riesgo de causar un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, como lo constituye el no enervar provisionalmente los efectos que puedan surgir de la no entrega del bien a través de documento registral, por cuanto, frente a la eventual declaratoria con lugar del Cumplimiento de Contrato de Compra Venta, la recurrente podría verse afectada en forma directa de los derechos como propietaria del bien, objeto de demanda y, así se decide.
V
Decisión
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la medida cautelar nominada de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRABAR de un inmueble situado en la Urbanización Santa Elena, calle Helvecia con calle Madrid N° 2-27, de esta ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, cual tiene una superficie de QUINIENTOS SETENTA Y OCHO METROS CON VEINTIOCHO DECIMETROS (578,28 M2) comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Parcela propiedad de Víctor Torres Artigas, Sur: antes Avenida Madrid, hoy inmueble de Araujo Este: Servidumbre de paso de un (01) metro que lo separa con la parcela 17 de la Manzana “A” y Oeste: Avenida Helvecia, que es su frente, inmueble este perteneciente al Banco Maracaibo según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Autónomo Iribarren el Estado Lara, el día 18 de junio de 1991, bajo el N° 32, tomo 19, protocolo primero incoado por DULCE JUDITH TORRES., contra BANCO HIPOTECARIO DEL ZULIA o BANCO DE MARACAIBO Y EL FONDO DE GARANTIAS DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE) por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMPRA VENTA .
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese de la presente decisión a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Para la práctica de las notificaciones ordenadas se comisiona a los Juzgados de los Municipios Maracaibo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintiséis (26) días del mes de enero del año dos mil seis (2006). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
El juez,
Dr. Horacio González Hernández La secretaria,

Abog. Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha, a las 2:00 p.m.
La secretaria,

Abog. Sarah Franco Castellanos
Juluana.-

L.S. Juez (fdo) Dr. Horacio González Hernández. La Secretaria (fdo) abogada Sarah Franco Castellanos. La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintiséis (26) días del mes de enero del dos mil seis. Años 194° y 146°.
La Secretaria,
Abog. Sarah Franco Castellanos