REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO CORTE DE APELACIONES SALA 2 ASUNTO : GJ01-R-2002-000004 PONENTE: DRA. ALICIA GARCIA DE NICHOLLS Cumplidos los tramites previstos en el Código Orgánico Procesal Penal esta sala procede a decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal Yolanda Sapiain Gutiérrez, quien para el primero de Febrero del año 2002, estaba a cargo de la Fiscalia Duodécima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial; el mismo se ejerció contra la decisión dictada por la Jueza N° 7 de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal mediante la cual dictó medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado ADELSO RAMON SALAZAR COLINA, contra quien la recurrente había solicitado una medida judicial de privación preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado para la fecha del 27-02-2002, en el artículo 34 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. PUNTO PREVIO: Las actuaciones contentivas del recursos, fueron recibidas en la Sala en fecha 27-07-2005; de la lectura de las mismas se observó: 1.- Que el recurso fue formalmente interpuesto el 01 de febrero del año 2002, tal como se desprende de la información que está reflejada en la primera pagina del escrito que la contiene, y que fuera asentada en la oportunidad de ser recibida por la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.- 2.- Que el día 5 de febrero de 2002, la jueza N° 7 de Control emplazó al abogado defensor del imputado, para que diera respuesta a la apelación interpuesta (folio 17). 3.- Que el día 5 de Marzo de 2002, la referida jueza solicitó información a la Oficina del Alguacilazgo para conocer si el defensor había sido notificado de la apelación interpuesta (folio 19). 3.- Que el día 9 de Diciembre de 2004 la Jueza de Control abogada Diana Calíbrese se avocó al conocimiento de la causa y en ese mismo auto acordó solicitar información al alguacilazgo acerca de la notificación al Defensor, tal como había sido acordada en el año 2002, en consecuencia ratifico el contenido del oficio N° 3132, de fecha 05-03-2002 (folios 20 y 21)., 6.- Posteriormente en el año 2005, concretamente el 27 de junio dictó un auto mediante el cual acordó que en vista de no haber recibido respuesta del servició de alguacilazgo ordeno tramitar el recurso ante la Corte de Apelaciones; para lo cual suscribió un oficio remitiendo las actuaciones en fecha 29/06/2005, con oficio N° 19.131 (folio 25). 7.- Sin embargo, de las actuaciones se desprende que el 21 de Julio de 2005 la jueza de Control, dejó sin efectuó el anterior oficio (Oficio N° 19131 de fecha 29-06-2005) por cuanto no se había formado en su oportunidad el Cuaderno Separado y fue así como en definitiva en auto de fecha con oficio N° 21040, se envió a la oficina del alguacilazgo para su distribución ante la Corte de Apelaciones (folio 28). 8.- El 27 de Julio de 2005, fue recibido en esta sala N° 2, pero al verificar, que no constaba en el Cuaderno Separado la copia de la decisión recurrida, se acordó mediante auto de fecha 01 de Agosto de 2005, solicitarla ante la Jueza N° 7 de Control ( folios 30 y 31); comunicación que fue ratificada el 04-08-2005 (folios 32,33). 9.- Mediante oficio N° 24262, de fecha 11 de Agosto. Remitió unas actuaciones, que recibidas el 16-08-2005 por el Secretario de Sala se agregaron a los autos, sin embargo, por un error involuntario, se remitió una decisión distinta a la solicitada, aun cuando había sido dictada por la misma jueza que suscribió la decisión apelada. 10.- El 19 de septiembre de 2005, la sala dictó un auto mediante el cual solicito al Tribunal de Control N° 7, información sobre el emplazamiento al defensor, ordenándolo en todo caso, practicarlo de no haberse hecho efectivo (folios 51 y 52). 11.- De nuevo, en fecha 10 de Noviembre de 2005, la Sala Acordó oficiar al tribunal de Control, requiriéndole con urgencia la copia de la decisión impugnada, la cual fue remitida el 29/11/2005, (folios 66, 67, 68 y del 70 al 78). Por cuanto la copia recibida no estaba certificada al haber sido tomada del copiador de decisiones en razón de que las actuaciones originales se encontraban en la fiscalia duodécima del Ministerio Público, se acordó solicitar a ese Despacho fiscal, información sobre el estado procesal de esa causa y por supuesto conocer si por el tiempo transcurrido desde que se inicio la investigación se había dictado el correspondiente acto conclusivo. Luego, de tres comunicaciones de fechas 29 de noviembre y 7 y 15 de Diciembre de 2005, ese Despacho respondió a esta Sala con Oficio N° 08-F12-1401-05, el cual fue recibido el 21-12 2005. Atendiendo al contenido de esa comunicación, al tiempo transcurrido desde que se inició la investigación, 26 de enero del año 2002, así como el lapso en que fue remitido el recurso a la Sala, bajo las circunstancias precedentemente relatadas en el punto previo la Sala unánimemente acordó decidir el recurso con fundamento en las siguientes consideraciones. ALEGATOS DE LA ACCIONANTE: Estimó la recurrente que la juzgadora violó el principio de igualdad de las partes, al dar mayor credibilidad al imputado acerca de las circunstancias de cómo ocurrieron los hechos en el cual resultó aprehendido, al punto que optó por dictar una medida cautelar sustitutiva de la medida privativa que solicitó en la audiencia de presentación de imputados. Agregó, que la jueza al pronunciar la decisión consideró que no se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; delito que en criterio de la apelante, surgía su comisión de las actas consignadas, incluyendo las entrevistas de los dos testigos que presenciaron el procedimiento. Igualmente cuestionó que la jueza al motivar la decisión se fundamentó en la inexistencia de orden de allanamiento previa que justificara la actuación policial, sin considerar que existe una normativa legal que establece las excepciones para una actuación policial sin esa orden. Finalmente llamó la atención sobre la calificación que a esa tipo de delito, ha dado el Tribunal Supremo de Justicia, al considerarlo de Lesa Humanidad. En definitiva, el cuestionamiento a esa decisión encuadra en un error en el juicio de la Jueza y para ello, en forma pormenorizada fue dando las razones que en su opinión, fundamentan a plenitud la impugnación a la decisión dictada. LA DECISIÓN RECURRIDA: Consideró la Jueza del Tribunal de Control que debía desestimar la precalificación jurídica que diera la fiscalia al hecho, por cuanto no estaban llenos los extremos contenidos en el artículo 34 de la citada orgánica (LOSSEP). Igualmente estimó que del acta de aprehensión no se desprendían fundados elementos de convicción que permitieran presumir que el imputado estuviera incurso en los hechos atribuidos; señaló que no obstante el dicho de los testigos del procedimiento corroboraron lo expuesto por los funcionarios, no se desprende que se estuvo en presencia de un delito flagrante, agregando que no constaba en las actuaciones el informe toxicológico ni el de la realizada a los objetos incautados, razón sobre la cual decidió decretar la medida cautelar sustitutiva. Analizados los alegatos de la recurrente así como el contenido de la decisión impugnada, esta Sala observa: la Jueza A-quo si consideró los elementos de convicción que al momento de la presentación del imputado habían sido recabados durante esa fase inicial de la investigación, señalando incluso su opinión sobre cada uno de ellos, esto es, el contenido del acta policial suscrita por el funcionario aprehensor, las actas de entrevista de los testigos instrumentales del procedimiento, su opinión a cerca de los objetos incautados y de la falta de una orden previa para allanar. Este análisis refleja su atención a los elementos que presentó en esa audiencia el Fiscal del Ministerio Público, con lo cual se evidencia que no conculcó el derecho de igualdad procesal de las partes como ha sido señalado. Con relación al cuestionamiento sobre ese análisis, es decir, las razones que expresó para fundamentar la decisión de dictar una medida cautelar sustitutiva en vez de la privativa de libertad solicitada por la Fiscal apelante, se evidencia que la jueza A-quo incurrió en un error de juicio, pues si consideraba que de los elementos presentados no emergía la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como lo precalificó el recurrente, y además, estimó que eran necesarios los informes sobre la experticia que debían practicarle para lo cual mencionó, la toxicologica, la de la sustancia y objetos incautados, así como que el procedimiento se practicó sin orden de allanamiento; cómo es, que dicta una medida cautelar sujeta a cuatro condiciones sin indicar de qué delito entonces se trataba, ni señaló, que elementos tomó en consideración para dictar esa medida conforme a la exigencias legales previstas en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico procesal Penal. Al evidenciarse esta omisión, en la que ocurrió la Jueza, dejó la decisión sin argumento que la sustente, por lo que lo procedente es revocarla y así se decide. Ahora bien, tratándose de una apelación de auto, la Sala está facultada para retomar los hechos, calificarlos jurídicamente y dictar decisión propia, sin embargo, en esta ocasión el asunto a resolver esta revestido de una especial circunstancia, el transcurso del tiempo, en el cual ha permanecido la causa en etapa de investigación, lo que se desprende de la comunicación recibida de la fiscalia Duodécima a cargo de la abogada Delia Pacheco Ortega, en la cual informo……” Tengo a bien dirigirme a ustedes, en atención a sus comunicaciones de fecha 29/11/2005 y 07/12/2005, recibidas en este Despacho el 30/11/2005 y 12/12/2005, respectivamente, en el asunto GJ01-R-2002-04, mediante las cuales solicitan información en relación al estado procesal de la causa signada con el número GJ01-S-2002-1087 (Asunto antiguo C6-13.575-02), seguida al imputado ADELSO RAMON SALAZAR COLINA, por el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. A este respecto, se informa que el presente asunto iniciado en fecha 25 de enero de 2002, se encuentra en fase de investigación. Siendo que en fecha 04/02/2002, mediante oficio N° 08-F12-0045-02, se solicito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Carabobo, las diligencias de investigación y aun no se han recibido las resultas de las mismas. Así mismo se les informa que las comunicaciones antes indicadas no les había dado respuesta con anterioridad por cuanto por el volumen de causas, audiencias y juicios que tiene asignado este Despacho Fiscal, no cuenta con el personal suficiente para responder oportunamente los requerimiento de ese Circuito y de los demás organismos, siendo el caso que actualmente el personal esta conformado por esta Representación Fiscal, la Fiscal Auxiliar y una Secretaria suplente en virtud de reposo medico de la titular de este último, motivo por el cual se esta suministrando la información solicitada en esta fecha…” De esa información se desprende con mediana claridad que a pesar de que la averiguación se inicio el 26-01-02, al día de hoy, 17-01-2006, han transcurrido tres (3) años, once (11) meses y veintiún (21) días, es decir que aun cuando esa medida cautelar sustitutiva de libertad hubiera estado debidamente fundamentada, el transcurrir del tiempo, superior al establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, hace que la misma decaiga y sea insostenible procesalmente hablando, y en virtud de que la causa aun se encuentra en la primera etapa de la primera fase del proceso penal, conlleva a que la revocatoria de la decisión recurrida, no tenga como efecto la imposición de una nueva medida de coerción personal, por lo que el imputado ADELSO RAMÓN SALAZAR COLINA pasa de un estado de libertad restringida a su estado de libertad sin restricciones, pero sujeto a la investigación que adelanta el Ministerio Público en su contra y la que culminará con la producción del acto conclusivo que corresponda. Por lo que, con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Sala revoca la decisión impugnada por no encontrarla ajustada a derecho, estimando no procedente decretar medida de coerción personal alguna, razón por la que se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto y así se decide. Por cuanto se observa de las actuaciones originales contentivas de la investigación se encuentran en el órgano policial instructor bajo la dirección del Ministerio Público, se acuerda remitir este Cuaderno Separado a la Fiscalia Duodécima del Ministerio Público, a los fines de que sea agregado a las mismas. Notifíquese al Tribunal de la recurrida, a los defensores del imputado que aparecen identificados en autos, al servicio del alguacilazgo de que fue revocada esa medida y las condiciones impuestas, entre ellas la presentación periódica por ante ese servicio. Líbrese Los oficios correspondientes. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: REVOCA LA DECISIÓN dictada en fecha 27-01-2002 por la Jueza Nro. 7 del Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL Recursote apelación interpuesto por la Fiscal Undécima del Ministerio Público. TERCERO: DECLARA IMPROCEDENTE imponer medida de coerción alguna contra el imputado Adelso Ramón Salazar Colina. CUARTO: SE ORDENA remitir el presente cuaderno separado a la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes a la Actuaciones. Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia, a los diecisiete (17) días del mes de Enero del año dos mil Seis. (2006) Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.- LAS JUEZAS, ALICIA GARCÍA DE NICHOLLS CARINA ZACCHEI MANGANILLA AURA CARDENAS MORALES El Secretario, Abg. Luis Eduardo Possamai En la misma fecha se dio cumplimiento. El Secretario, Act. N° GJ01-R-2002-000004 AGN/ Nubia Rodríguez Asistente Judicial.