JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-001320
En fecha 2 de diciembre de 2004, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el abogado ALÍ RAMÓN ZAMBRANO HERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 68.327, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano KORAND JOSÉ GUILLÉN DÍAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.452.766, mediante el cual interpone recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contra el acto de fecha 25 de marzo de 2004, el cual ratifica el acto de fecha 10 de septiembre de 2003, ambos dictados por la Dirección General de Auditoria Interna del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), que declaró la responsabilidad administrativa del referido ciudadano, imponiéndole una multa por la cantidad de Doscientos Cincuenta Mil Bolívares con Cero Céntimos(BS. 250.000,00).
En fecha 8 de diciembre de 2004, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez Oscar Enrique Piñate Espidel, a los fines de que decida acerca de la competencia para conocer del presente recurso.
En fecha 8 de diciembre de 2004, esta Corte libró notificación dirigida al ciudadano Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), a los fines de solicitar el expediente administrativo, de conformidad con lo estipulado en el artículo 21, parágrafo 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 10 de diciembre de 2004, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 25 de enero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el abogado RAMÓN IGNACIO ZAMBRANO ROMERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 10.735, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante el cual, consigna en dos (2) folios útiles, planilla de nómina general de pago, gasto administrativo del personal fijo de la Caja Regional del Centro, Valencia, Estado Carabobo, expedido por la Dirección de Informática, División de Servicios Administrativos del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), solicitando que dicha documentación se agregue al cuaderno separado donde se sustancie la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por dicha representación judicial.
En fecha 16 de febrero y 10 de mayo de 2005, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por el abogado RAMÓN IGNACIO ZAMBRANO ROMERO, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitando se oficie nuevamente al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), a los fines de que efectivamente se remitan a esta Corte, los antecedentes administrativos; e igualmente, se proceda a la apertura del cuaderno separado, dada la medida cautelar por él solicitada, en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
En fecha 16 de junio de 2005, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado RAMÓN IGNACIO ZAMBRANO ROMERO, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual sustituye poder en la abogada ALEIDY VERÓNICA GARCÍA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 101.449.
Reconstituida como fue la Corte el 19 de octubre de 2005, quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente; y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
En fecha 13 de enero de 2006, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° DGAI-DPE-1905, de fecha 13 de septiembre de 2005, mediante el cual remite en anexo, los Antecedentes Administrativos relacionados con la presente causa.
Mediante auto de fecha 17 de enero de 2006, se ordenó agregar a los autos los antecedentes administrativos solicitados al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), y a tales fines se ordenó abrir pieza separada.
En fecha 23 de enero de 2006, ésta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y, se reasignó la ponencia a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ.
En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADA
En fecha 2 de diciembre de 2004, el abogado ALÍ RAMÓN ZAMBRANO HERNÁNDEZ, actuando en el carácter de apoderado judicial del ciudadano KORAND JOSÉ GUILLÉN DÍAZ, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de fecha 25 de marzo de 2004, el cual ratificó el acto de fecha 10 de septiembre de 2003, ambos dictados por la Dirección General de Auditoria Interna del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (en lo adelante I.V.S.S.), mediante los cuales, dicho ente declaró la responsabilidad administrativa del referido ciudadano, imponiéndole una multa por la cantidad de Doscientos Cincuenta Mil Bolívares con Cero Céntimos (BS. 250.000,00).
Indica el recurrente que la Dirección de Controlaría Interna del I.V.S.S., en fecha 25 de febrero de 1998, inició un procedimiento administrativo contra el ciudadano KORAND JOSÉ GUILLEN DÍAZ, dadas las “supuestas” irregularidades administrativas presentadas en la Caja Regional del Centro, dependencia del I.V.S.S., ubicada en Valencia, Estado Carabobo, relacionadas con “supuestas omisiones” que configuran la falta de diligencia, en la tramitación de algunas Actas de Inspección de rectificación de intereses moratorios en facturas de cotizaciones de las empresas “Pinturas Montana, C.A.”, “Alimentos Heinz, C.A.” y “Resimon, C.A.”.
Del procedimiento anteriormente indicado, el accionante fue notificado en fecha 10 de noviembre de 1998, dando contestación a los cargos, en fecha 13 de enero de 1999.
Aduce, que posteriormente en fecha 10 de septiembre de 2003, el I.V.S.S., dictó decisión, declarando al ciudadano KORAND JOSÉ GUILLÉN DÍAZ, responsable en lo administrativo, e imponiéndole una multa por la cantidad de Doscientos Cincuenta Mil Bolívares con Cero Céntimos (BS. 250.000,00), fundamentando tal decisión, en la supuesta negligencia en la que dicho ciudadano habría incurrido, al permitir el desmejoramiento de las acciones o derechos del I.V.S.S., acto el cual le fue notificado en fecha 20 de noviembre de 2003.
Dado lo anterior, el ciudadano KORAND JOSÉ GUILLÉN DÍAZ, interpuso recurso de reconsideración en fecha 11 de diciembre de 2003, el cual fue decidido por la Administración según Resolución de fecha 25 de marzo de 2004, mediante el cual se confirmó el acto sometido a reconsideración, siendo notificado el actor, en fecha 8 de junio de 2004, Resolución esta que expresamente indicó: “…esta Dirección General de Auditoría Interna en el ejercicio de su competencia conferida en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y de conformidad a la disposición del Artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, confirmó la decisión dictada en fecha 10 de septiembre de 2003, recaída en el expediente N° 76, mediante el cual fue declarado responsable en lo administrativo por irregularidades ocurridas durante el desempeño de sus funciones, en el cargo de Fiscal de Cotizaciones I, de la Caja Regional de Valencia, Estado Carabobo, adscrita al IVSS.
Asimismo, le comunico que contra la decisión puede ejercer el recurso de nulidad ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el lapso de Seis (6) meses contados a partir del día siguiente a sus notificación de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual indica textualmente: ‘Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios señalados en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia en lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación. En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo’ (Resaltado del original).
Con respecto a las “supuestas irregularidades administrativas” presentadas en la Caja Regional del Centro, dependencia del I.V.S.S., ubicada en Valencia, Estado Carabobo, relacionadas con “supuestas omisiones” que configuran la falta de diligencia, en la tramitación de algunas Actas de Inspección de rectificación de intereses moratorios en facturas de cotizaciones de las empresas “Pinturas Montana, C.A.”, “Alimentos Heinz, C.A.” y “Resimon, C.A.”, y que sirven de motivación del acto administrativo recurrido, indica el actor, que las normas de trabajo o procedimientos administrativos que regían para el período 1992-1995, así como lo relativo el ejercicio de los Inspectores y Fiscales del I.V.S.S., se encuentran contenidas en la circular N° DAPD/13-85 de fecha 22 de abril de 1985, emanada de la Dirección de Afiliación y Prestaciones en dinero del referido Instituto; y, según lo establecido en dichas normas, el recurrente procedió al levantamiento de cada una de las actas correspondientes.
Con respecto al alegato esgrimido por la Administración, en relación a que el ciudadano KORAND JOSÉ GUILLEN DÍAZ aplicó incorrectamente las técnicas de inspección, al omitir los procedimientos administrativos del I.V.S.S. en cuanto a la especialísima circunstancia en la cual a los Fiscales les sean presentadas “facturas no validadas ni selladas por los Bancos” -indica el apoderado judicial- que es incongruente tal afirmación del I.V.S.S., dado que la Circular DAPD/30 de fecha 22 de julio de 1985, establece el procedimiento a seguir en dicho caso, siendo que los Fiscales están facultados para aceptar de manera supletoria una Certificación mediante Oficio firmado por el Gerente del Banco receptor. Por lo tanto, aduce que el ciudadano KORAND JOSÉ GUILLÉN DÍAZ no estaba obligado a requerir a las empresas inspeccionadas, ninguna certificación por Oficio firmado por el Gerente del Banco receptor, por cuanto las empresas no presentaron “facturas no validadas ni selladas por los Bancos”, sino facturas respaldadas por depósitos bancarios sellados y validados.
Indica el actor, que dado lo anterior, se observa que la Administración sanciona al recurrente partiendo de un supuesto de hecho falso, ya que la Circular DAPD/30 de fecha 22 de junio de 1985, establece que los Fiscales están facultados (carácter facultativo), para aceptar de manera supletoria una certificación mediante oficio firmado por el Gerente del Banco receptor, pero no obligados a ello (carácter imperativo).
Expresa de igual modo el recurrente, que en efecto, la Administración modificó en el año 2001 el criterio a aplicar en el supuesto de hecho en el cual se pretende subsumir la actitud del ciudadano KORAND JOSÉ GUILLÉN DÍAZ, modificación de fecha posterior a la fecha en que sucedieron los hechos presuntamente lesivos al I.V.S.S.; por lo tanto no puede aplicarse retroactivamente el nuevo criterio, ya que esto genera una evidente lesión al ya identificado ciudadano.
Adicionalmente señala, que las empresas “Pinturas Montana, C.A.”, “Alimentos Heinz, C.A.” y “Resimon, C.A.” -todas ellas involucradas en el procedimiento administrativo instruido contra su representado- se encuentran actualmente inscritas en el Sistema Nacional de Autoliquidación de Empresas (SANE), desde el 28 de julio de 1997, 1 de julio de 1997 y 20 de abril de 1998, respectivamente, lo cual implica que dichas empresas desde las fechas anteriormente señaladas, no se encuentran reguladas por el sistema de cobranzas aplicado entre los años 1992 y 1995.
Como prueba del alegato anterior, el recurrente señala Oficio N° 2310 de fecha 24 de agosto de 1998, suscrito por el Director General de Afiliación y Prestaciones de Dinero del I.V.S.S., en el que informa al Director de Informática del mismo Instituto, el envío de una relación de cancelación de facturas pendientes (Forma 14-142) con sus soportes, correspondientes a las empresas “Pinturas Montana, C.A.”, “Alimentos Heinz, C.A.” y “Resimon, C.A.”; información ésta, que fue requerida por la Dirección General de Contraloría Interna del I.V.S.S., tal y como consta en el Oficio N° DGCI-DAA-7409, de fecha 22 de diciembre de 1998, suscrito por el ciudadano Contralor Interno de dicho Instituto, requerimiento que nunca fue respondido ni apreciado en la averiguación administrativa abierta en contra del recurrente.
Por todo lo anteriormente expuesto, señala el apoderado judicial del actor, que su representado nunca pudo permitir el desmejoramiento de las acciones o derechos del I.V.S.S., ni mantuvo una actitud omisiva o falta de diligencia en el cumplimiento de sus funciones.
De este modo expresa, que la Administración al instruir el procedimiento administrativo, violó los principios de racionalidad, proporcionalidad, justicia, equidad e igualdad, al interpretar erradamente la Ley, basándose en un supuesto de hecho falso, ya explicado con anterioridad.
Así las cosas, el recurrente considera que la actitud de la Administración ha violentado el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y consecuencialmente esto viola el principio de la legalidad, establecido en el artículo 137 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual, el acto administrativo que impugna, es inconstitucional e ilegal.
Por todas las consideraciones de hecho y derecho anteriormente expuestas, el accionante solicita: 1.-La declaratoria de nulidad del acto administrativo de fecha 18 de marzo de 2004, que ratificó el acto administrativo de fecha 10 de diciembre de 2003, dictados por la Dirección General de Auditoría Interna del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES; 2.-La suspensión de efectos del acto impugnado; 3.-En caso de acordarse la solicitada suspensión de efectos del acto, sea eximido de consignar la caución establecida en el Párrafo 21 del Artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dado que el ciudadano KORAND JOSÉ GUILLÉN DÍAZ percibe un ingreso que no excede del triple del salario mínimo obligatorio fijado por el Ejecutivo Nacional, según lo establecido en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil; y 4.-Se restablezca la situación jurídica lesionada y, se condene al I.V.S.S. al pago de la cantidad de Diez Millones de Bolívares con Cero Céntimos (BS. 10.000.000,00), como indemnización de daños y perjuicios originados por la Administración.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer término, esta Corte considera necesario determinar su Competencia para conocer de la presente causa, para lo cual pasa a realizar las siguientes precisiones:
Debe destacar este Órgano Jurisdiccional, que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con su Disposición Derogatoria Única, quedó derogada la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En tal sentido, el Máximo Tribunal ha dictado diversas decisiones con el propósito de delimitar y precisar la esfera de competencias de los órganos integrantes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en particular, las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales quedaron establecidas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 23 de noviembre de 2004, recaído en el caso: Tecno Servicios YES´CARD. C.A., de la siguiente manera:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)” (Resaltado de esta Corte).
Del fallo citado, se desprende que es este Órgano Jurisdiccional quien debe conocer y decidir en Primera Instancia, los recursos de nulidad interpuestos contra los actos administrativos emanados de autoridades distintas a las señaladas en los numerales 30 y 31 del articulo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y en razón de que, el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), es efecto, un ente diferente a los indicados en los numerales anteriormente señalados, este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer la presente causa en Primera Instancia. Así se decide.
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, esta Corte, en el caso particular, observa que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 18 de marzo de 2004, el cual ratifica el acto administrativo de fecha 10 de septiembre de 2003, ambos dictados por la Dirección General de Auditoria Interna del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). A tal efecto, pasa esta Corte a conocer de la admisión del mismo:
Establece el párrafo 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que:
“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”. (Resaltado de esta Corte).
En ese sentido, no observa este Órgano Colegiado que el recurso bajo análisis presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la norma antes transcrita. De igual modo debe indicar esta Corte, que la jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que el no agotamiento de la vía administrativa no es causal de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad (Vid. Sentencia SPA/TSJ N° 02353 de fecha 27 de abril de 2005). Aunado a lo anterior, vemos como el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal (invocado por el propio acto administrativo que hoy impugna el recurrente), expresa que “Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios señalados en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación. En el caso de decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer dentro del mismo lapso contemplados en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
En ese sentido, no observa este Órgano Colegiado que el recurso bajo análisis presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita, en consecuencia, se ADMITE el mismo cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
En cuanto a la medida cautelar solicitada, pasa esta Corte a verificar los requisitos necesarios para que el Juez decrete o acuerde la protección cautelar pretendida, según lo expuesto, de suspensión de efectos, a saber:
La medida cautelar típica o especial para el contencioso administrativo, se encuentra prevista en el artículo 21, párrafo 21, de la recientemente promulgada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.
Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela prácticamente consagra los mismos principios que el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia establecía, salvo en el caso de la exigencia que la nueva ley realiza en cuanto a la obligación de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio, cambiando la discrecionalidad que el juez contencioso tenía de conformidad con el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. De ese modo, al contener los mismos principios, el juez contencioso administrativo debe entrar a valorar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora.
En cuanto al fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, es menester recordar que esta figura implica la carga del solicitante de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos del Poder Público, constituyen una aparente contravención del ordenamiento jurídico que justifique la adopción de una tutela cautelar.
Sin embargo, hay que hacer énfasis que a los autos, el solicitante de la medida debe acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama. Por tanto, el juez contencioso administrativo debe efectuar una doble valoración; por una parte, en lo concerniente a la titularidad del derecho cuya protección cautelar se pretende, en el sentido de evidenciar que efectivamente existen elementos que demuestran que el solicitante es el titular del derecho, y por la otra; determinar si la actividad o inactividad administrativa que se impugna afecta, de manera grave el ordenamiento jurídico y desmejora la situación del solicitante de manera cierta.
Ello, considerando que la sentencia cautelar implica prima facie que existe la presunción de buen derecho, sin que ello signifique un pronunciamiento de fondo o anticipado sobre el mérito de la controversia, sino una simple verosimilitud, una presunción que espera por su confirmación en la sentencia definitiva, cuando se reconozca el derecho.
En torno al tema, ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por citar un ejemplo de reciente data, en sentencia N° 4580 del 30 de junio de 2005, caso: Del Sur Banco Universal Vs. Ministerio del Trabajo, donde expuso con referencia al fumus boni iuris, que:
“…su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no debe prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…”.
En segundo lugar, debe cumplirse con el periculum in mora, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación. Se reitera que no se trata ni de la “mora judicial” o “retardo procesal” lo que justifica la cautela, “sino concretamente el hecho de que la ejecución del acto administrativo pueda causar unas variaciones en su posición jurídica que la sentencia de mérito, por sí sola, no podrá reparar en su integridad”. Esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado.
Ahora bien, analizado el marco teórico relativo a los requisitos para acordar la medida cautelar nominada de suspensión de efectos, esta Corte considera oportuno destacar el contenido del artículo 110 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual dispone:
ARTÍCULO 110. “La interposición de los recursos a que se refieren los artículos anteriores –léase: recurso de reconsideración y recurso de nulidad-, no suspende la ejecución de las decisiones que dictaminen la responsabilidad administrativa, impongan multas o formulen reparos”. (Resaltado e incisos de esta Corte).
Asimismo, debe analizarse dicha norma en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, que reza:
ARTÍCULO 4. “Cuando los créditos a favor del Fisco, liquidados a cargo de los contribuyentes o deudores, no hayan sido pagados por vía administrativa al ser exigibles, se demandarán judicialmente siguiéndose el procedimiento especial establecido en el Código de Procedimiento Civil. Las liquidaciones formuladas por los empleados competentes, los alcances de cuentas y las planillas de multas impuestas, TIENEN EL CARÁCTER DE TÍTULOS EJECUTIVOS Y AL SER PRESENTADOS EN JUICIO APAREJAN EMBARGO DE BIENES”. (Resaltado y mayúsculas de esta Corte).
De ese modo, se observa que la ejecución de las decisiones que impongan responsabilidad administrativa, multas o formulen reparos, de conformidad con la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional -como ocurre en el caso que nos ocupa- no se suspenden por la interposición de recursos -en vía judicial o administrativa-, por una parte y, por la otra, constituyen créditos ejecutivos que aparejan embargo de bienes, en caso de incumplimiento.
En ese sentido, se evidencia que el acto por el cual presuntamente se demostró la responsabilidad administrativa del ciudadano KORAND JOSÉ GUILLEN DÍAZ, así como la sanción pecuniaria que ésta conlleva, es de fecha 18 de marzo de 2004, siendo notificado al recurrente el 8 junio de 2004, razón por la cual, para la fecha en que esta Corte conoció de la presente solicitud -2 de diciembre de 2004- ya el recurrente tendría que haber cancelado la multa que solicita se suspenda cautelarmente, so pena de embargo ejecutivo de sus bienes, habida cuenta, que hasta el momento habían transcurrido cinco (5) meses y veinticuatro (24) días.
Por tales motivos, siendo las medidas cautelares -nominadas o innominadas- de naturaleza anticipada o precautelativa, carece de objeto para esta Corte el análisis de los requisitos de procedencia de la misma, toda vez, que la misma perdió vigencia y, aunado a ello, no puede acordarse la suspensión de un acto, cuando el supuesto de derecho aplicable al caso que aquí nos ocupa, excluye expresamente que opere dicha suspensión, tal y como se desprende de la lectura del ya citado artículo 110 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Por todo lo anteriormente expuesto, debe esta Corte declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo dictado por la Dirección General de Auditoria Interna del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) en fecha 18 de marzo de 2004, el cual ratifica el acto de fecha 10 de septiembre de 2003. Así se decide.
Decidido lo anterior, este Órgano Colegiado ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley.
Con base al artículo 84 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República de la presente sentencia.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto, interpuesto por el abogado ALÍ RAMÓN ZAMBRANO HERNÁNDEZ, ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano KORAND JOSÉ GUILLEN DÍAZ, contra el acto administrativo de fecha 18 de marzo de 2004, el cual ratificó la decisión de fecha 10 de septiembre de 2003, ambos dictados por la Dirección General de Auditoria Interna del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
4.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso.
5.- ORDENA la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________( ) días del mes de __________________de dos mil seis (2.006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
El Juez Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez Vicepresidente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente
La Secretaria Accidental,
MARIANA GAVIDIA JUÁREZ
Exp. N° AP42-N-2004-1320
NTL/15
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