JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Expediente N° AP42-N-2004-002105
En fecha 20 de diciembre de 2004, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1959-03, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente, contentivo de la querella funcionarial, interpuesta por el abogado ROGER FERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 20.482, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano OMAR FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.154.443, contra el acto administrativo N° 4218, de fecha 26 de septiembre de 2000, emanado del ciudadano MAURICIO RIVAS CAMPOS, actuando en su condición de Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), mediante el cual se decidió “…dar por concluida sus funciones como ASISTENTE ADMINISTRATIVO III…”, dentro de la referida Institución.
Tal remisión se efectuó, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 70 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines de que esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se pronuncie acerca de la Consulta, a la cual se encuentra sometido el fallo dictado por dicho Juzgado en fecha 30 de septiembre de 2003, el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el actor.
En fecha 5 de abril de 2005, se dio cuenta a esta Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, y se designó ponente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Ponente.
Reconstituida como fue la Corte el 19 de octubre de 2005, quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente; y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
En fecha 23 de enero de 2006, ésta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y reasignándose la ponencia a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien con tal carácter suscribe el fallo.
En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA
En fecha 29 de marzo de 2001, la parte actora interpuso querella funcionarial, por ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en base a los siguientes alegatos:
Que en fecha 1 de junio de 1998, el ciudadano OMAR FERNÁNDEZ, comenzó a prestar sus servicios en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (en lo adelante I.V.S.S.), en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, adscrito a la Dirección General de Seguridad Integral de dicha Institución.
Adujo que en fecha 26 de septiembre de 2000, mediante Resolución N° 004218, suscrita por el ciudadano Dr. MAURICIO RIVAS CAMPO, Presidente del I.V.S.S., se le removió del cargo que desempeñaba dentro de la referida Institución.
En función de lo anterior, el ciudadano OMAR FERNÁNDEZ, interpuso por ante el ciudadano Presidente del I.V.S.S., recurso de reconsideración, por considerar “injusta” la remoción de la que fue objeto.
Señaló el actor que el recurso de reconsideración por él interpuesto, le fue respondido en fecha 13 de noviembre de 2000, expresándose en tal oportunidad, la negativa a reconsiderar la decisión mediante la cual fue removido del cargo que ocupaba.
De igual modo indicó que en fecha 7 de marzo de 2001, el ciudadano OMAR FERNÁNDEZ, en cumplimiento a lo establecido en los artículos 14 y 15 de la Ley de la Carrera Administrativa, interpuso por ante la Directora de Personal del I.V.S.S., escrito solicitando la conciliación correspondiente, a fin de que se reconsiderara la medida de destitución tomada en su contra, solicitud que, no fue respondida.
En relación al acto administrativo mediante el cual se le removió del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, señala que el mismo fue dictado sin que mediara procedimiento administrativo alguno. En tal sentido, señaló que, todo funcionario público nacional regido por la Ley de Carrera Administrativa, debía ser sometido a un procedimiento administrativo para que procediera su retiro de la misma, procedimiento éste que se encuentra expresamente regulado en el artículo 11 y siguientes del Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa.
De igual modo expresó, que el acto que impugna, es inmotivado, ya que el mismo no indicó las consideraciones de hecho y de derecho en las cuales se fundamentó el I.V.S.S., para tomar tal decisión; lo cual a su vez genera, la violación de su derecho a la defensa, al no poder esgrimir alegato alguno en sede administrativa, que contradijera la motivación (la cual alega desconocer dado que cataloga al acto como de inmotivado) en la cual se basó la Administración, para adoptar el acto administrativo mediante el cual se le removió del cargo que ocupaba.
Arguyó que todo lo anterior viola lo dispuesto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por lo cual, el acto que impugna es inconstitucional e ilegal.
En función de lo anteriormente expuesto, solicitó se declare la nulidad de la Resolución N° 004218, de fecha 29 de septiembre de 2000, y que se ordene la reincorporación del ciudadano OMAR FERNÁNDEZ, al cargo que ocupaba dentro del I.V.S.S., con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción, hasta su efectiva reincorporación, calculados en base a la cantidad que efectivamente haya tenido asignada el cargo que ostentaba durante el transcurso del presente proceso, y todos aquellos beneficios atinentes al cargo, a saber: aguinaldos, vacaciones, bonos compensatorios, aumentos contractuales, aumentos por Decreto Presidencial y cualquier otro beneficio o incremento procedente.
Por último solicita, “…Que una vez cuantificados los montos a que sean obligados a cancelar a mi representado por parte del citado organismo, solicito muy respetuosamente se efectué (sic) las respectivas (sic) corrección monetaria mediante la correspondiente indexación salarios (sic) y demás derechos materiales derivados del ejercicio de su cargo”.
II
DEL FALLO EN CONSULTA
En fecha 30 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella funcionarial interpuesta, ello en base a las siguientes consideraciones:
Como punto previo, se declaró competente para conocer de la presente causa en primera instancia, en función de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley de la Carrera Administrativa, el cual expresaba:
“ARTICULO 73: Son atribuciones y deberes del Tribunal: 1.Conocer y decidir las reclamaciones que formulen los funcionarios o aspirantes a ingresar a la carrera administrativa, cuando consideren lesionados sus derechos por disposiciones o resoluciones de los organismos a cuyos funcionarios se aplique la presente Ley”.
Dicho punto previo, se originó en función de la defensa opuesta por la sustituta de la Procuradora General de la República, quien alegó que el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, era incompetente para conocer de la presente causa dado que en el caso de autos, no se ventilaba una relación funcionarial, sino una relación laboral, ya que el ciudadano OMAR FERNÁNDEZ, no detenta el carácter de funcionario público, sino de personal contratado.
En relación a lo anterior, la Primera Instancia precisó: “…De la disposición antes transcrita se evidencia con meridiana claridad que el Tribunal de la Carrera Administrativa era competente para conocer de las controversias que se suscitaran entre la Administración y los funcionarios públicos o aquellas personas que aspiran ingresar a la Carrera Administrativa, por lo que en consecuencia, y visto que el presente caso versa sobre el reclamo de la condición de funcionario público de carrera o no del querellante y por ende determinar si le es o no aplicable la Ley de carrera Administrativa, este Juzgado, resulta competente para conocer de todos aquellos casos donde el thema decidendum lo constituye la mencionada condición de funcionario público de carrera, y así se decide…”.
Con respecto al fondo del asunto planteado, expresó que el ingreso a la función pública debía efectuarse de conformidad con lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa (artículos 34 y siguientes). Sin embargo, cuando el ingreso tenía lugar mediante un mecanismo o procedimiento irregular, como sería el caso de un contratado, puede configurase, igualmente, esta relación, constituyendo dicha modalidad una vías o procedimiento para eludir los efectos de la Ley, encubriendo una propia y cierta relación de empleo público, bajo un horario regular y desempeñando las funciones de un cargo de carrera.
De igual modo señaló, la Jurisprudencia reiterada por más de 20 años, tanto del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, como de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela, de 1961, que señaló que la falta de cumplimiento por parte de la Administración de los mecanismos señalados en la Ley de Carrera Administrativa para el ingreso de nuevos funcionarios, era imputable a la Administración Pública y no al funcionario.
Que en función de que cuando el querellante comenzó a prestar sus servicios a la Administración Pública, se encontraba vigente la Constitución de 1961, le es aplicable el criterio anteriormente explanado, y no el actual, el cual se fundamenta en el artículo 146 de la Constitución de 1999, el cual prohíbe expresamente el ingreso de funcionarios públicos por vía contractual.
Por otra parte indicó, que no existe prueba alguna en autos, que el ciudadano OMAR FERNÁNDEZ, se desempeñase como ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, tal y como lo afirma dicho ciudadano en el libelo; y por el contrario, de los contratos suscritos entre las partes, los cuales rielan a los folios 42 y 48 del presente expediente, se desprende, que el mencionado ciudadano comenzó a prestar sus servicios en el cargo de INVESTIGADOR, adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas. Tal cuestión no pudo constatarse, dado que los antecedentes administrativos que el I.V.S.S. debía remitir a tales efectos, jamás fueron enviados, pero que en función de que en la contestación a la querella, la sustituta de la Procuradora General de la República, alegó que en efecto el querellante ingresó al I.V.S.S. con el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, este argumento se tiene como no controvertido dentro del presente proceso.
Dado lo anterior, y en función de que es un hecho aceptado por ambas partes, que el ciudadano OMAR FERNÁNDEZ, se desempeñaba como ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, el A quo señaló que, le era forzoso declarar que el querellante ostentaba un cargo de carrera dentro del I.V.S.S., cargo éste, definido en el Manual Descriptivo de Cargos, y siendo que desempeñó tal cargo en calidad de titular hasta el momento el cual se le removió del mismo, adicionando a esto, que en efecto, de la lectura del contrato, se desprende que el actor, debía cumplir un horario diario, que recibía una remuneración mensual, y que prestó sus servicios durante sucesivos periodos presupuestarios, todo por lo cual, en criterio del A quo, configura en el caso de autos, el ingreso simulado del ciudadano OMAR FERNÁNDEZ, a la Administración Pública, con el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, en el I.V.S.S.
Puntualizado lo anterior, el A quo se pronunció acerca de la remoción del querellante, expresando que
“…el retiro por decisión unilateral de la administración no está previsto en la legislación que rige la relación de empleo público, como un mecanismo para proceder válidamente al retiro de sus funcionarios, de tal forma, que conforme al artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, para proceder al retiro del ciudadano OMAR FERNÁNDEZ, el Instituto debió fundamentarse en alguna de las causales establecidas en el artículo 53 ejusdem (sic), el cual establece:
‘el retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: 1. Por renuncia escrito (sic) del funcionario, debidamente aceptada; 2. Por reducción de personal, aprobada en Consejo de Ministros, debido a limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios, o cambios en la organización administrativa; 3. Por invalidez y por jubilación de conformidad con la Ley; 4. Por estar incurso en causal de destitución’.
Así pues, de los recaudos consignados en autos se desprende que no se verificaron ninguna de las causales de retiro establecidas en la Ley de Carrera Administrativa, lo que conlleva a este sentenciador a declarar la nulidad del acto administrativo N° 004218, de fecha. 26 de septiembre de 2000, mediante el cual el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), informaba al querellante que daba por concluidas las funciones que venía desempeñando como Asistente Administrativo III…”.
Por todo lo anteriormente expuesto el Juzgado de Primera Instancia ordenó i) la reincorporación del ciudadano OMAR FERNÁNDEZ, al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, el cual desempeñaba en el I.V.S.S., o a uno de igual jerarquía y remuneración, ii) el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el momento de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios “…que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio…”. En relación a este último punto, indicó que “…calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados…”.
Por último, y con respecto al pedimento del actor, de indexar los montos a cancelarse, expresó. “…En lo que respecta a la solicitud de indexación o corrección monetaria de los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, este Juzgado declara que los sueldos dejados de percibir tienen carácter indemnizatorio, en virtud de que no existe una contraprestación efectiva del servicio que da lugar al salario, en consecuencia, atendiendo el criterio jurisprudencial de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 20 de febrero de 2001, con Ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz, donde se dispuso que ‘…la indexación o corrección monetaria no procede sobre el pago de los sueldos dejados de percibir o los intereses que estos devenguen…’, este Tribunal niega la misma… ”.
III
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE PARA CONOCER DE LA CONSULTA ELEVADA
Corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto a su Competencia para conocer de la Consulta a la cual se encuentra sometido el fallo de fecha 30 de septiembre de 2003, dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por el ciudadano OMAR FERNÁNDEZ, contra el I.V.S.S., y a tal efecto observa lo siguiente:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., estableció lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004) (…)”.
Así las cosas, la Sala Político Administrativa, en su condición de rectora y cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
Visto lo anterior, queda claro, que la alzada natural de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, son las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por lo tanto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se declara COMPETENTE para conocer del presente asunto, dado el carácter de alzada de este Órgano Jurisdiccional, con respecto al Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
Ahora bien, es menester señalar que transcurrido el lapso legal sin haberse interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal de la causa remitió en consulta a esta Corte el referido expediente con base del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Dicho artículo plantea la figura jurídica de la consulta, a los fines de cumplir con el principio de la doble instancia, consagrado en el artículo 8.1.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos vigente para Venezuela y de aplicación inmediata de conformidad con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para los casos en que no se ejerza el recurso de apelación, en los cuales esté involucrada la República y cuya sentencia sea contraria a los intereses de ésta en el juicio.
En este sentido, debe esta Corte establecer el alcance del término “República” y además, si el referido Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República resulta aplicable al caso en cuestión y, a tal efecto, observa:
El vocablo “República” es la personificación jurídica del Estado que actúa a través de los órganos del Poder Público, el cual, de acuerdo con el Texto Constitucional se distribuye verticalmente entre el Poder Nacional, Poder Estadal y Poder Municipal y, horizontalmente, entre el Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Electoral y Ciudadano. No obstante, dicho concepto resulta muy amplio a los fines requeridos, por lo que debe esta Corte adentrarse más en la esfera del Derecho Administrativo y precisar, que en el ámbito interno del Estado, la República personifica un sólo sector denominado Poder Público Nacional.
En el caso que nos ocupa, resulta necesario establecer que los Poderes Públicos distintos al Nacional se encuentran enmarcados en los Estados y Municipios, respectivamente, que son entidades políticas territoriales que poseen -en los términos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, total autonomía, así como personalidad jurídica plena y actúan de acuerdo a las competencias que de manera exclusiva le han atribuido la Constitución y las Leyes.
Por lo tanto, cuando el mencionado Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece la institución de la consulta, se está refiriendo exclusivamente al Poder Público Nacional y no al Poder Público Estadal o Municipal, por lo que en principio, se podría considerar que las sentencias dictadas por los Tribunales sobre recursos de nulidad intentados contra los actos emanados de cualquier Estado o Municipio del país, una vez vencido el lapso de apelación, no sería aplicable el referido criterio y, en consecuencia, no podría subir en consulta a los Tribunales Superiores.
No obstante, juzga este Órgano Colegiado, que el análisis del referido Decreto Ley, en casos como el bajo estudio, debe hacerse concatenadamente con la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en la cual se desarrollan los principios constitucionales de la descentralización administrativa, así como la delimitación de las competencias entre el Poder Nacional y los Estados al tenor siguiente:
“Artículo 33:Los Estados tendrán los mismos privilegios y prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.
Se observa entonces, que el legislador al conceder expresamente un privilegio fiscal o una prerrogativa procesal a un ente político territorial o a un determinado Órgano de la Administración Pública, sea ésta central o descentralizada, no lo hace por mero capricho o porque la jerarquía del órgano o ente así lo requiera. En efecto, los privilegios fiscales son otorgados por la Ley en atención a la situación de carácter patrimonial que se encuentra en juego dentro de la controversia, mientras que al hablar de prerrogativas procesales, se refiere a aquellos beneficios que se otorgan en el curso de un proceso.
Por su parte, el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública establece:
Artículo 97.- “Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.
Por lo tanto, al consagrar el artículo 70 del señalado Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la consulta de ley como una prerrogativa procesal y, no existiendo contradicción entre los instrumentos legales mencionados anteriormente, ya que ambos extienden los privilegios fiscales y prerrogativas procesales de que goza la República a los Institutos Autónomos, esta Corte considera plenamente aplicable la mencionada disposición normativa, a todos aquellos casos en que esté involucrado el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) -ente querellado- al ser un instituto autónomo de Rango Nacional, por estar sujeto a las políticas, control y vigilancia impuestas por los Ministerios del Trabajo y de Sanidad y Asistencia Social, en materia de los servicios que presta, el primero y, de sanidad, el segundo, ello de conformidad con los artículos 51 y siguientes de la Ley del Seguro Social, publicada en la Gaceta Oficial N° 4.322 del 3 de noviembre de 1991; por una parte y, por la otra, en atención al artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, citado ut supra, siempre que no se haya ejercido el recurso de apelación oportunamente en el lapso legal. Así se decide.
Por todo lo anteriormente expuesto esta Corte declara PROCEDENTE la consulta planteada y entra a conocer de la misma, de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Habiéndose declarado Competente para conocer y decidir la Consulta que ha sido planteada en el presente caso, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
Observa este Órgano Jurisdiccional, que el A quo declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial que el ciudadano OMAR FERNÁNDEZ interpusiera en contra de la I.V.S.S., la cual deviene del hecho, que dicho Juzgado declaró procedente los pedimentos del actor en cuanto a: i) se declarara la nulidad de la Resolución N° 004218, de fecha 29 de septiembre de 2000, mediante la cual se le removió del cargo que ocupaba dentro del I.V.S.S., II) se procediera a reincorporarlo a su cargo o a uno de igual jerarquía y remuneración, lo que consecuencialmente generó la orden de cancelarle los montos adeudados, generados por la írrita remoción de la cual fue objeto, a saber: pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción, hasta su efectiva reincorporación, calculados en base a la cantidad que efectivamente haya tenido asignada el cargo que ostentaba durante el transcurso del presente proceso, y todos aquellos beneficios atinentes al cargo, aguinaldos, vacaciones, bonos compensatorios, aumentos contractuales, aumentos por Decreto Presidencial y cualquier otro beneficio o incremento procedente; negando la procedencia de indexar los montos anteriormente descritos, ya que en criterio del A quo “…los sueldos dejados de percibir tienen carácter indemnizatorio, en virtud de que no existe una contraprestación efectiva del servicio que da lugar al salario…”.
Ahora bien, riela al folio 13 del presente expediente, original de la Resolución N° 004218, de fecha 26 de septiembre de 2000, suscrita por el ciudadano Presidente del I.V.S.S., MAURICIO RIVAS CAMPOS, mediante la cual se le notifica al ciudadano OMAR FERNÁNDEZ, que se daban “…por concluídas sus funciones como ASISTENTE ADMINISTRATIVO III cargo vacante en la Dirección General de Seguridad Integral…”.
Del mismo modo dicha comunicación expresa lo siguiente: “…De considerarse que el referido Acto Administrativo emanado de éste Instituto lesiona sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos personales y directos, podrá usted ejercer en contra del citado acto el Recursos (sic) Jurisdiccional ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir de la notificación de éste (sic) acto, previo agotamiento de la vía por ante la Junta de Avenimiento, de conformidad con lo establecido en los Artículos 14 y 15 de la Ley de Carerra Administrativa…”.
De la lectura del precitado documento se desprende que la misma autoridad administrativa de la cual emana el acto, reconoce que el carácter de acto administrativo que lo reviste, y del mismo modo reconoce que el Tribunal competente para conocer de cualquier acción que se intentase contra el mencionado acto, era en efecto el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa.
Por otra parte, estima prudente este Órgano Colegiado indicar, que lo que se ventila en el caso de autos, es el posible carácter de funcionario público, que dice ostentar el ciudadano OMAR FERNÁNDEZ, por lo tanto, los Órganos Jurisdicionales competentes para conocer de dicho asunto, son los contenciosos administrativos, especificamente lo era el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, por expreso mandato del artículo 73 de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, y en funcion de la elimiminación del referido Tribunal, y con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicha competencia se trasladó a los Juzgados Superiores de Transición. Visto lo anterior esta Corte confirma el criterio del A quo, en cuanto a su competencia para conocer y decidir en primera instancia de la presente causa. Así se decide.
Del mismo modo se observa, que la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, al momento de dar contestación a la querella, no contradijo el hecho que el ciudadano OMAR FERNÁNDEZ, efectivamente desempeñara el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, siendo por el contario, que admitió tal cuestión en dicha oportunidad procesal.
De otra parte, observa esta Corte, como entre los folio 42 al 43 del presente expediente, riela contrato sucrito entre el ciudadano OMAR FERNANDEZ y el ciudadano RAFAEL ARREAZA, actuando este último con el carácter de Presidente del I.V.S.S, mediante el cual, el primero se obliga a prestar servicios profesionales como INVESTIGADOR, adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas del referido Instituto, devengando un salario mensual de DOSCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES CON 00/100 (BS. 260.000,00), desde el 1 de junio al 30 de noviembre de 1998, cumpliendo un horario de 8:30 AM a 12:00M y de 12:30 PM a 4:00 PM.
Del mismo modo, riela en el folio 46 al 48, contrato suscrito por las partes ya identificadas, en identica situación al contrato anterior, y con vigencia desde el 1° de diciembre de 1998 al 1 de junio de 1999.
Analizando lo anterior, se oberva que, el segundo contrato suscrito entre el ciudadano OMAR FERNÁNDEZ y el I.V.S.S., representado para dicho acto por su Presidente, tenía vigencia hasta 1 de junio de 1999; siendo que el acto mediante el cual se le notifica que el mencionado Instituto “…ha resuelto dar por concluidas sus funciones como ASISTENTE ADMINISTRATIVO III”, es de fecha 26 de septiembre de 2000, por lo cual resulta obvio, que el ciudadano OMAR FERNÁNDEZ desde el 2 de junio de 1999 hasta el 26 de septiembre de 2000, ejerció dentro del I.V.S.S, el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, sin que mediara contrato alguno; lo que deviene necesariamente, en que al ciudadano OMAR FERNÁNDEZ, a partir del 2 de junio de 1999, se le ingresó “de hecho” a la Administración Pública, específicamente al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, ya que para la época de tal ingreso, la Ley aplicable, era la Ley de la Carrera Administrativa, la cual no señalaba expresamante -como si lo hace la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública- que el contrato no puede ser utilizado como vía de ingreso a la Administración Pública.
Debe esta Corte indicar, que en efecto, tanto la Jurisprudencia reiterada del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, como de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, han indicado, que para los llamados “ingresos de hecho”, de funcionarios, durante la vigencia de las Constitución de 1961, a falta de cumplimiento por parte de la Administración de los mecanismos señalados en la Ley de Carrera Administrativa, no podía trasladarse la responsabilidad al funcionario; siendo que, para que una persona que había comenzado a prestar sus servicios como contratado, se considererase había ingreso, de manera simulada como funcionario a la Administración Pública, y estar sometida al Régimen de la Ley de Carrera Administrativa, debían presentarse cuatro elementos, a saber:
1.- Que las tareas desempeñadas se correspondan con un cargo clasificado, esto es, comprendido en el Manual Descriptivo de Cargos;
2.- Que cumpla un horario determinado, reciba remuneraciones y se encuentre en identicas condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del Organismo.
3.- Que exista continuidad en la prestación del servicio, durante sucesivos períodos presupuestarios.
4.- Que ocupe el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del Organismo.
De esta forma la doctrina y la jurisprudencia han expresado que, no podía excluirse al contratado de los efectos de la Ley de Carrera Administrativa, máxime cuando existía un nombramiento en el cual se establecía la naturaleza y objeto de su servicio; cuando existía continuidad en el desempeño del cargo mediante prórrogas del contrato; y, el desempeño de funciones era en idénticas condiciones a las que regían para los funcionarios al servicio del organismo de que se trate, tales como el horario, remuneración, relación jerárquica, entre otras.
Así, el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa, y en vigencia de la Constitución de 1961, mediante contrato, pasaba a ser un funcionario público sometido a esa Ley, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: a) que las tareas que desempeñara se correspondieran con un cargo clasificado como de carrera; b) que cumpliera horarios, recibiera remuneración y estuviera en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del ente de que se trate; y, c) que hubiera continuidad en la prestación de servicio.
Visto lo anterior, esta Corte observa que, en efecto el ciudadano OMAR FERNÁNDEZ, desempeñaba un cargo establecido en el Manual Descriptivo de Cargos, como lo es el de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III; que cumplía un horario determinado y recibía una remuneración, tal y como se desprende de la lectura de los contratos sucritos originalmente entre su persona y el I.V.S.S.; que en efecto prestó servicios desde el 1° de diciembre de 1998 hasta el 26 de septiembre de 2000, lo cual implica más de 2 períodos presupuestarios; y de que igual modo ejerció su cargo en calidad de titular, ya que nada alegó en contrario, la sustituta de la Procuradora General de la República, al momento de dar contestación a la querella funcionarial, limitándose a indicar en dicha oportunidad, que el querellante no había ingresado por concurso, y por lo tanto no era funcionario público.
Con respecto a este supuesto, en el que un funcionario es ingresado “de hecho” a la Administración, esta Corte Primera de la Contencioso Administrativo, se pronunció en fecha 21 de diciembre de 2000, expresando lo siguiente:
“…del tipo de contrato y de sus claúsulas puede establecerse una relación de empleo público, siempre y cuando se encuentren presentes ciertos elementos o circuntancias, a saber:
1.-Que las tareas o funciones correspondan a las de un cargo clasificado, es decir definido en el Manual de Clasificación de Cargos.
2.-Que deba cumplir horario, reciba una remuneración y se encuentre en circunstancias jerárquicas similares a las de los funcionarios regulares del organismo.
3.-Que exista continuidad en la prestación del servicio.
4.-Que se ocupe un cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del Organismo.
Ello es así, por cuanto de cumplirse con los requisitos antes señalados se verifica que el contrato no es más que una ficcion detrás de la cual se estableció una relación de empleo público, lo cual sin duda alguna constituye una forma distorsionada y anómala de emplear personal al servicio de la Administración Pública, pero sin embargo, debe considerarse la posicion del particular contratado, quien en virtud del contrato debe prestar servuicios en las mismas circunstancias y bajo los mismos principios o condiciones que los empleados de la Institución, quienes ingresan de acuerdo a la normativa regular, y que la verdadera intención de la Administración como antes fue expresado, es eludir el regimen legal y reglamentario establecido a favor de los funcionarios, de lo cual no puede hacerse responsable al contratado y por ello perjudicarlo.
Ahora bien, debe esta Corte estimar que cuando una persona presta el servicio bajo un contrato y cumple con el resto de los requisitos que se exigen a las personas para ingresar a la Administración Pública en el artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa y desempeña cargos públicos de manera permanente, cumpliendo un horario establecido para los demás empleados públicos, esa persona debe ser considerada como funcionario público.(…) Es así como se considera que el contrato encubre un nombramiento y por ello debe colocarse a la persona que ingresa al servicio de la Administración bajo esta figura también como funcionario, y si se demuestra como es el caso que esa persona ya tenía la cualidad o condición de funcionario de carrera, con una antigüedad acumulada, entonces los derechos que se le otorgan son iguales a los de los funcionarios de carrera. Asi se decide.(…) Ahora bien, aclarada la situación del particular frente a la Administración, reconociéndosele su condición de funcionario de carrera, debe establecerse la forma como debió darse por terminada la relación entre éstos, en tal sentido la Ley de Carrera Administrativa establece en su artículo 53 las formas como procede el retiro de los funcionarios de la administración pública, lo cual le era aplicable al presente caso y no por la vía contractual, por lo que siendo ello así, esta Corte debe declarar la nulidad de la decisión de fecha 10 de diembre de 1992, mediante la cual se hace del conocimiento del querellante que su relacion contractual con la Adminstración finalizaría el 31 de diciembre de 1992…”.
Así las cosas, y en función de que al querellante le son plenamente aplicables, las disposiciones de la Ley de la Carrera Administrativa rationae temporis, ya que era este cuerpo normativo, el que se encontraba vigente para el momento en el cual fue retirado del cargo que ocupaba en el I.V.S.S., y que en efecto cumple con los cuatro requisitos explanados antes, para ser considerado funcionario público, y visto de igual modo, de que se prescindió de incoar procedimiento administrativo alguno, que permitiese comprobar a este Juzgador, que el querellante se encontraba incurso en alguna de las causales de remoción establecidas en el artículo 53 de la Ley adjetiva aplicable al caso de autos, debe esta Corte declarar que el acto mediante se le removió del cargo que ocupada se encuentra en efecto viciado de nulidad. Así se decide.
Por último, debe esta Corte pronunciarse en cuanto a la negativa expresada en la decisión de la Primera Instancia referente a la solicitud de indexación solicitada por la parte actora, al respecto al pedimento del actor, de indexar los montos a cancelar. Al respecto debe esta Corte indicar que tal pedimento debe ser negado, dado que la cancelación de los sueldos dejados de percibir, en este caso revisten carácter indemnizatorio, en virtud de que es obvio que el querellante, no ha prestado efectivamente sus servicios a la Administración Pública Nacional, en este caso al I.V.S.S durante el lapso comprendido entre la fecha de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación a dicho Organismo.
Así las cosas, debe esta Corte reiterar el criterio expuesto en sentencia de fecha 20 de febrero de 2001, que dispuso que “…la indexación o corrección monetaria no procede sobre el pago de los sueldos dejados de percibir o los intereses que estos devengue…”.
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo CONFIRMA, el fallo proferido en fecha 30 de septiembre de 2003 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella funcionarial, interpuesta por el abogado ROGER FERNÁNDEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano OMAR FERNÁNDEZ, contra el acto administrativo N° 4218, de fecha 26 de septiembre de 2000, emanado del ciudadano MAURICIO RIVAS CAMPOS, actuando con el carácter de Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer de la Consulta a la cual se encuentra sometido el fallo proferido en fecha 30 de septiembre de 2003, por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella funcionarial, interpuesta por el abogado ROGER FERNÁNDEZ, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano OMAR FERNÁNDEZ, anteriormente identificado, contra el acto administrativo N° 4218, de fecha 26 de septiembre de 2000, emanado del ciudadano MAURICIO RIVAS CAMPOS, actuando con el carácter de Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
2.- CONFIRMA el mencionado fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________( ) días del mes de __________________de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
El Juez Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez Vicepresidente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente
La Secretaria Accidental,
MARIANA GAVIDIA JUÁREZ
Exp. N° AP42-N-2004-002105
NTL/15
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