TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TÓMAS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2005-000993

En fecha 7 de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad con solicitud de medida de suspensión de efectos, ejercido por la sociedad mercantil PARTICIPACIONES VENCRED, S.A., domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 7 de marzo de 1986, con el Nro. 4, Tomo 47-A-Sgdo., representada por los Abogados CARLOS M. AYALA CORAO, RAFAEL J. CHAVERO GAZDIK, MARÍA ALEJANDRA ESTÉVEZ FERNÁNDEZ Y MARIANA MELÉNDEZ HERRERA, inscritos en el Inpreabogado con los números 16.021, 58.652, 69.985 y 99.335, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 288.05 del 23 de mayo de 2005, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS), notificada a su representada en esa misma fecha, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nro. 089.05, de fecha 30 de marzo de 2005, dictada por dicho Organismo.

En fecha 26 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se ordenó oficiar al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos, fijándosele un plazo de diez (10) días, y se designó Ponente.

Constituida la Corte Primera en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nueves Jueces, realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ésta quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TÓMAS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

En fecha 07 de febrero de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TÓMAS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Efectuado el análisis del expediente, se pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

En fecha 7 de julio de 2005, los apoderados judiciales de la sociedad mercanti PARTICIPACIONES PARTICIPACIONES VENCRED, S.A.,, S.A. fundamentaron el presente recurso contencioso de nulidad en los argumentos siguientes:

Expusieron como antecedentes, que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, mediante auto de fecha 8 de diciembre de 2004, inició un procedimiento administrativo sancionatorio a PARTICIPACIONES VENCRED, S.A.,, debido a que en “Visita de Inspección General” realizada con fecha de corte 30 de junio de 2004, se detectó que se habían realizado operaciones de compra y venta de bienes (Bonos de la Deuda Pública Nacional y Letras del Tesoro) por la cantidad de noventa mil ochocientos cuarenta y cinco millones setecientos noventa y tres mil seiscientos cincuenta y tres bolívares (Bs. 90.845.793.653,00), con el Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal, propietario del ochenta y nueve coma treinta por ciento (89,30%) del capital accionario de PARTICIPACIONES VENCRED, S.A.,, lo cual, a juicio de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, presuntamente infringe lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 185 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo que podría configurar el supuesto sancionatorio previsto en el artículo 416 numeral 5 eiusdem.

Señalaron, que PARTICIPACIONES VENCRED, S.A., consignó en fecha 21 de diciembre de 2004, escrito contentivo de sus defensas y promovió las pruebas que estimó esenciales.

Indicaron, que aun cuando Superintendencia De Bancos y Otras Instituciones Financieras inició este procedimiento, el Intendente de Inspección de dicho organismo mediante oficio Nro. SBIF-GGI-GI3-18491 del 24 de diciembre de 2004, ordenó a PARTICIPACIONES VENCRED, S.A., “…suspender de inmediato, la práctica de vender bienes (títulos valores) a su accionista principal Venezolano de Crédito, S.A. Banco Universal…” de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 185 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Al respecto, consideran que “…el Intendente de Inspección ordenó, de manera definitiva, la suspensión de las operaciones de compra-venta de títulos valores (Bonos de la Deuda Pública y Letras del Tesoro) realizadas entre su representado y el Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal, cuando, a su vez, el Superintendente de Bancos ya había iniciado con anterioridad y estaba tramitando un procedimiento administrativo cuyo objeto era, precisamente, determinar la legalidad o no de dichas operaciones, procedimiento que culminó con la Resolución impugnada…”.

Por otro lado, indicaron que el 7 de enero de 2005, PARTICIPACIONES VENCRED, S.A., intentó recurso de reconsideración contra el acto administrativo contenido en el oficio Nro. SBIF-GGI-GI3-18491 del 24 de diciembre de 2004, invocando expresamente que dicho acto violó el derecho a la defensa y al debido proceso de su mandante, así como violó el principio de la buena fe.

Narran, que mediante Resolución Nro. 089.05 del 30 de marzo de 2005, Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras resolvió, en primer lugar, acumular los expedientes administrativos, porque “…se encuentran íntimamente relacionados, pues versan sobre hechos semejantes…”. En segundo lugar, dicha Resolución desecho los argumentos expuestos en contra del oficio Nro. SBIF-GGI-GI3-18491, declarándolos improcedentes y desechó los argumentos esgrimidos en el escrito de descargos presentado el 21 de diciembre de 2004, declarando así “…sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 14 de abril de 2005 y sancionando a mi representado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 405 de la Ley de Bancos, con multa por la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00), equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital pagado, por presuntamente haber incumplido lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 185 de la Ley de Bancos…”.

Contra dicha Resolución, PARTICIPACIONES VENCRED, S.A., intentó recurso de reconsideración en fecha 14 de abril de 2005, el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución Nro. 288.05 del 23 de mayo de 2005, y se ratificó la multa impuesta, siendo este el acto impugnado en el presente caso.

Al respecto, alegaron que dicha Resolución “…se encuentra viciada de nulidad absoluta, al haberse dictado en violación del derecho a la defensa y al debido proceso de mi representado, siendo su contenido de imposible e ilegal ejecución por fundamentarse en evidente falso supuesto de hecho y de derecho, por haber vulnerado el principio de buena fe que debe imponerse en toda conducta de la Administración y por verificarse una falta de proporcionalidad de la sanción impuesta a mi mandante...”

Respecto a la denuncia de violación al derecho a la defensa y al debido proceso, señalaron que “…la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS al dictar el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 288.05 vulneró el derecho constitucionalmente consagrado de mi representado a la defensa y al debido proceso, toda vez que desestimó lo esgrimido al respecto por mi mandante en su recurso de reconsideración, afirmando simplemente que dicho Organismo ‘inició un procedimiento administrativo ...omissis…otorgándosele la oportunidad de promover los medios probatorios que estima pertinentes, lo cual queda evidenciado tanto en el sello húmedo de recepción del Banco y de los descargos presentados ante esta Superintendencia, como la interposición de los respectivos recursos en sede administrativa’ y en consecuencia, la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS desestimó lo esgrimido por su mandante en relación al vicio de nulidad por violación del derecho a la defensa y al debido proceso…”. Al respecto, señalaron que la sustanciación de un procedimiento administrativo y la interposición de los recursos “…no implica per se que se encuentren garantizados el derecho a la defensa y al debido proceso, tal y como lo afirma la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS...”.

Aducen, que la lesión al derecho a la defensa se produjo porque no se admitió la prueba de experticia promovida por PARTICIPACIONES VENCRED, S.A., cuya finalidad era examinar las operaciones efectuadas por dicha empresa con su accionista el Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal, “…pues a criterio de ese Organismo ello resultaba innecesario, cuando lo cierto es que se trataba de un medio de prueba legal y respecto de hechos pertinentes y fundamentales, que resultaban esenciales para demostrar los alegatos de hecho y de derecho esgrimidos por PARTICIPACIONES VENCRED, S.A.,…”.

Alegan, que el derecho a la defensa y al debido proceso implica la posibilidad real de esgrimir alegatos y las pruebas en descargo de las imputaciones que se formula, con el derecho a que las mismas sean debidamente admitidas, oídas y consideradas por la autoridad administrativa competente para tomar su decisión, puesto que, de lo contrario, se vaciaría de contenido esencial el derecho a la defensa de los interesados.

Agregan, que la Resolución impugnada, al ratificar la Resolución Nro. 089.05 reincidió en la omisión de pronunciamiento acerca de la prueba de experticia promovida, por considerarla innecesaria para la decisión, “…desconociendo con ello que las pruebas promovidas por nuestro mandante estaban dirigidas a examinar las operaciones efectuadas por Participaciones PARTICIPACIONES VENCRED, S.A.,, S.A., con el Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal, con el objeto de determinar si las mismas encuadraban como en efecto encuadran dentro de las operaciones que autorizan los artículos 83 y 106 de la Ley de Bancos…”.

Por ello consideran que “…se lesionó de forma arbitraria su derecho a la defensa, impidiendo en el proceso administrativo ‘promover y evacuar las pruebas que obren en su favor’, tal como lo establece la jurisprudencia en forma pacífica y reiterada…”.

Señalan además, que Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras pareciera confundir la prueba de experticia con la prueba de testigo experto, siendo que son independientes. En su criterio, Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras debió “…evacuar las pruebas por no ser ilegales o impertinentes y, específicamente admitir la prueba de experticia promovida y solicitar la experticia en cuestión. Sin embargo, la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS omitió pronunciamiento acerca de la prueba de experticia y no admitió ni evacuó la prueba de testigo experto promovida –que además pareciera confundir con la prueba de experticia, sobre la cual omitió pronunciamiento al respecto- por considerar, sin justificación ni fundamento que ésta era innecesaria…”.

Concluyen el análisis de este vicio señalando que “…el no apreciar adecuadamente la promoción de las pruebas por nuestro representado y no evacuarlas debidamente, así como pretender desvincular el resultado que las mismas arrojarían en defensa de los derechos e intereses de nuestro representado, originó no sólo un incumplimiento de su facultad investigativa (régimen probatorio eminentemente inquisitivo), debido a que su obligación es precisamente buscar la verdad administrativa, obligación esencial en los procedimientos administrativos sancionatorios, sino que la omisión de evacuación de las pruebas promovidas, violentaron flagrantemente su derecho a la defensa y al debido proceso garantizado en el artículo 49 de la Constitución, así como, violenta flagrantemente el principio de la imparcialidad de la Administración, produciéndose así una situación de indefensión y menoscabo de los derechos de mi representado, razones por las cuales, la Resolución aquí impugnada está viciada de nulidad absoluta, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25 y 49 de la Constitución…”.

Por otro lado, señalan que la Resolución impugnada también reincide en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, al ratificar el contenido del oficio Nro. SBIF-GGI-GI3-18491 de fecha 24 de diciembre de 2004 dictado por el Intendente de Inspección, “…por medio del cual se instruyó a nuestro representado a suspender inmediatamente la práctica de vender títulos valores a su accionista el Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal, desconociendo con ello que fue precisamente al dictar el citado Oficio por el Intendente de Inspección y suspender las operaciones cuestionadas sin que se haya emitido un pronunciamiento sobre la legalidad o no de las mismas, lo que lesionó el derecho a la defensa y debido proceso de PARTICIPACIONES VENCRED, S.A.,…”, pues a su juicio “…dicha orden necesariamente ha tenido que ser el resultado del procedimiento administrativo sancionatorio iniciado mediante auto de apertura del 8 de diciembre de 2004, una vez evaluadas las defensas y argumentos esgrimidos por PARTICIPACIONES VENCRED, S.A., y debidamente desvirtuadas por ese Organismo…”.

En este mismo sentido, alegan que “…de considerar ilegales las operaciones celebradas por su representado y el Banco, ello debió ser determinado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS en la resolución que pusiera fin al procedimiento, y sólo de ser así, ordenar la suspensión de las mismas, mas no pretender obviar la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de nuestro representado, indicando en la Resolución impugnada que dicha orden de suspensión fue dictada sobre la base de lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley de Bancos, cuando lo cierto es que la orden definitiva de suspensión de dichas operaciones dada por el mencionado Intendente de Inspección implicó el desconocimiento del procedimiento por ella misma iniciado por su superior jerárquico (Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras) y, en consecuencia, las defensas esgrimidas por PARTICIPACIONES VENCRED, S.A., en su escrito del 21 de diciembre de 2004…”.
En cuanto a la denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho, expusieron que la Resolución impugnada incurrió en un vicio en su elemento causal, al haber interpretado en forma errada la norma jurídica que supuestamente le sirve de fundamento (falso supuesto de derecho) y al hacer una errada apreciación de los hechos o supuestos fácticos que originaron el actuar del órgano administrativo (falso supuesto de hecho). Concretamente denuncian una errada interpretación de las operaciones celebradas entre PARTICIPACIONES VENCRED, S.A., y el Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal, enmarcándolas dentro de la prohibición contenida en el numeral 15 del artículo 185 de la Ley de Bancos.

Al respecto, consideran que dichas operaciones son perfectamente válidas, por estar autorizadas por los artículos 83 y 106 de la Ley de Bancos. Operaciones que señalan nunca habían sido cuestionadas, “…tratándose de simples operaciones de adquisición de títulos valores emitidos o avalados por la República, no encontrándose, en modo alguno, limitadas por la prohibición contenida en el numeral 15 del artículo 185 eiusdem…”.

Por el contrario, a su juicio, el artículo 83 de la Ley de Bancos, permite que los Bancos Universales cuando realicen operaciones bajo el régimen previsto para los fondos del mercado monetario, puedan adquirir títulos valores emitidos o avalados por la República, así como los emitidos de conformidad con la Ley de Bancos y la Ley del Banco Central de Venezuela y cualesquiera otros títulos previamente autorizados por Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y el artículo 106 de la Ley de Bancos dispone que las operaciones que realicen los bancos de inversión en el mercado de capitales se efectuarán con títulos valores emitidos o avalados por la República, así como los emitidos de conformidad con la Ley de Bancos y la Ley del Banco Central de Venezuela, y cualesquiera autorizados por la Comisión Nacional de Valores.

Consideran que no puede interpretarse que dichas operaciones se encuentren restringidas o prohibidas “…por el simple hecho de haberse celebrado con un accionista, puesto que ello sería un contrasentido y atentaría contra el espíritu y propósito de ambos dispositivos legales…”.

Indican, que de ser la intención del legislador incluir dichas operaciones dentro de las prohibiciones previstas en el artículo 185 de la Ley de Bancos “…necesariamente ha debido también limitar, de manera particular y específica, la celebración por parte de los bancos y demás instituciones financieras de tales operaciones de compra y venta de Bonos de la Deuda Pública Nacional y Letras del Tesoro con sus accionistas, lo cual, no se desprende ni del contenido del artículo 83 ni del 106 de la Ley de Bancos, no previéndose limitación alguna en tal sentido...”. Al respecto, señalan que “…en el derecho en general y en el derecho administrativo en particular, las prohibiciones deben ser expresas y determinadas por y en la ley, estando prohibida la interpretación extensiva de una prohibición –como pretende la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS ya que implicaría crear una nueva prohibición no tipificada en la Ley…”.

A su entender, la interpretación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al incluir la conducta de PARTICIPACIONES VENCRED, S.A., en la prohibición prevista en el numeral 15 del artículo 185 de la Ley de Bancos, “…desconoció, por una parte, la naturaleza legítima de las operaciones en cuestión y, por la otra, la razón y propósito de ese dispositivo legal, el cual, a todo evento, no es otro que prohibir o sancionar aquellas operaciones de compra y venta de bienes tendentes a obtener un beneficio directo y efectivo, lo cual, en modo alguno, se verificó en el presente caso…”.

Concluyen que “…la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS apreció erróneamente la situación fáctica que sirve de fundamento al acto administrativo impugnado, configurándose así un falso supuesto de hecho, así como un falso supuesto de derecho, toda vez que interpretó erróneamente la naturaleza de las operaciones celebradas por nuestro mandante con el Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal, siendo estas operaciones legítimas de compra y venta de títulos valores emitidos y avalados por la República, perfectamente válidas y legales, autorizadas expresamente por los artículos 83 y 106 de la Ley de Bancos…”.

Por otra parte, consideran que “…el dispositivo legal contenido en el numeral 15 del artículo 185 de la Ley de Bancos siempre ha sido interpretado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS en el sentido que tal prohibición se refiere a ‘bienes de uso’ y no de activos financieros con los cuales las instituciones normalmente prestan sus servicios…”.

Por lo expuesto, alegaron que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, lo cual vicia de nulidad el acto administrativo recurrido, conforme al numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Respecto a la violación de los principios de buena fe y de confianza legítima, estiman que la Resolución Nro. 288.05 del 23 de mayo de 2005, de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras violó los referidos principios, pues su representado “…no incumplió lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 185 de la Ley de Bancos y tenía la expectativa legítima de que ese organismo no iba a interpretar la restricción o prohibición contenida en el numeral supra citado, de forma distinta a como la había venido interpretando hasta la presente fecha…”. Recuerdan que dicha prohibición estaba contenida en el artículo 120 numeral 15 de la Ley de Bancos de 1993, y que nunca se le había dado tal interpretación. Señalan que “…nunca la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS cuestionó ni en pasado ni ahora, por no ser el objeto y propósito de dicho dispositivo legal, las operaciones de compra y venta de Bonos de la Deuda Pública Nacional y Letras del Tesoro entre instituciones bancarias y sus accionistas, puesto que ello está expresamente autorizado en los artículos 83 y 106 de la Ley de Bancos…”.

Cuestionan, que la Resolución impugnada no haya señalado nada sobre la invocada violación de los principios de buena fe y de confianza legítima, lo cual, a su juicio, lesiona el derecho a la defensa, pues se omite un pronunciamiento sobre un alegato fundamental presentado en el escrito de descargos.

En este contexto, señalan que la interpretación que había sido dada por Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras al artículo 185 numeral 5 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras ha sido en el sentido de que “…tal prohibición se refiere a ‘bienes de uso’ y no al inventario de papeles (activos financieros) con el cual realizan los bancos normalmente sus operaciones y prestan servicios al público…”, y que “…nunca fueron objetadas las operaciones de compra y venta de valores emitidos o avalados por la República celebradas por nuestro representado ni por ninguna otra institución financiera, en los términos que ahora se cuestionan…”.

Al hacerlo ahora, alegan que se habrían violado los principios de buena fe y confianza legítima de PARTICIPACIONES VENCRED, S.A.,, pues esta confió en que Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras iba a sostener la interpretación que hasta la fecha se había dado, tanto al numeral 15 del artículo 185 de la Ley de Bancos, como de las operaciones celebradas con anterioridad, y que nunca fueron objetadas. Por tanto, esa ausencia de objeción, “…constituye una expectativa justificada y legítima en nuestro representado de que la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS iba a mantener una línea de actuación coherente…”.

Concluyen el análisis de estos vicios, en que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras “…ya había interpretado y reconocido la legalidad de las operaciones de compra y venta de títulos valores avalados o emitidos por la República, con independencia de que sean celebradas por una institución financiera y sus accionistas, resultando entonces claro que al sancionar a nuestro representado por el presunto incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 185 de la Ley de Bancos, vulneró el principio de confianza legítima que debe guiar toda actuación de la Administración Pública…”.

Finalmente, denuncian como vicio de la Resolución impugnada la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el artículo 404 de la Ley de Bancos. En este sentido expusieron:

“...en el acto administrativo impugnado la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS resolvió, de manera por demás improcedente, ratificar la multa impuesta imponer (sic) a nuestro representado por la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00) equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital pagado para la fecha de la infracción, sin justificar los motivos por los cuales consideró resultaba procedente la imposición de dicho porcentaje y no del mínimo permitido por el artículo 422 de la Ley de Bancos; limitándose únicamente a señalar que ese Organismo ‘buscó la sanción adecuada dentro de las posibles, una vez tipificado el incumplimiento en que incurrió Participaciones PARTICIPACIONES VENCRED, S.A.,, S.A., sin que haya existido una opción libre y arbitraria por parte de este Organismo ....
...omissis…
lo cual constituye un ejercicio abusivo y desproporcionado del régimen sancionatorio del Estado, sobre todo si se toma en cuenta que es primera vez que ese Organismo las cuestiona.
También consideramos que la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS ha debido evaluar que las operaciones cuestionadas, en todo caso, no arrojaron un beneficio a favor de las partes involucradas, ya que se efectuaron a precio de mercado, con papeles emitidos o avalados por la República, los cuales de acuerdo a regulaciones de ese Organismo tienen ponderación de riesgo cero y además la custodia de éstos se hace en el Banco Central de Venezuela a través del sistema SICET.
Es por ello que consideramos evidente la violación del principio de proporcionalidad que debe guiar toda actividad administrativa, y sobre todo la sancionatoria. En razón de lo anterior, la Resolución No. 288.05 del 23 de mayo de 2005 dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, al imponer a nuestro representado multa por la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00) equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) del capital social pagado de nuestro mandante para la fecha de la infracción, se encuentra viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la LOPA, en concordancia con el artículo 12 eiusdem y 404 de la Ley de Bancos…”..

II
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Solicitaron los apoderados actores que se acuerde medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, de conformidad con el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de evitar que la ejecución inmediata de dicho acto produzca un perjuicio económico a su representado de difícil reparación por la sentencia definitiva.

Alegan, que el perjuicio sería de índole económico, pues el pago inmediato de la multa constituiría una merma en el patrimonio de Participaciones Vencred, S.A.,, que sería de difícil recuperación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido, en caso de declararse la nulidad del acto por ante esta instancia judicial.

Señalan, que en casos similares, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa ha considerado los inconvenientes y trámites engorrosos que acarrearía esa reclamación, a los fines de decidir las solicitudes de medidas cautelares de suspensión de efectos de actos administrativos que imponen sanciones pecuniarias. Asimismo, citan un fallo de esta Corte (21 de diciembre de 2000, nro. 1.837), que acoge el referido criterio. Además citan la decisión de esta corte de fecha 27 de marzo de 2003, caso Banco Venezolano de Crédito, en el cual se suspendió los efectos de una multa impuesta a dicha entidad bancaria, ante la eventualidad de causarle un daño irreparable o de difícil reparación.

En cuanto a la presunción de buen derecho, alegaron que la misma “…se desprende de los alegatos esgrimidos en relación a los vicios que afectan la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 288.05, siendo prueba de ellos el contenido mismo del citado acto, de cuyo texto se desprende que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras al dictar el acto en cuestión violó el derecho constitucionalmente consagrado de nuestro representado a la defensa y al debido proceso, al ser su contenido de imposible e ilegal ejecución por fundamentarse en evidente falso supuesto de hecho y de derecho, por haber vulnerado el principio de buena fe que debe imponerse en toda conducta de la Administración y por verificarse una falta de proporcionalidad de la sanción impuesta…”.

III
DE LA ADMISIBILIDAD

Esta Corte observa que si bien es cierto que correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, esta Corte estima que tal remisión retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por la parte accionante, por lo que, en aplicación del criterio establecido por esta Corte en la sentencia de fecha 22 de febrero de 2000, caso: sociedad mercantil JUMBO SHIPPING COMPANY DE VENEZUELA C.A., y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, para luego decidir sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En tal sentido, se observa que en el caso concreto no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales pueden ser revisadas en cualquier estado y grado del proceso. En consecuencia, esta Corte ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 288.05 del 23 de mayo de 2005, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en razón que cumple los extremos de Ley. Así se decide.

Asimismo, se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley. Así se decide.

IV
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Ha sido solicitada una medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de que se suspenda cautelarmente los efectos del acto impugnado para presuntamente evitar que la ejecución inmediata de dicho acto produzca un perjuicio económico a la sociedad mercantil PARTICIPACIONES VENCRED, S.A., de difícil reparación por la sentencia definitiva.

Dicha medida cautelar típica, está prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que:

“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.

Esta previsión legal contiene una redacción similar a la del artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, con la diferencia específica de la obligación de exigir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio; de allí que, desde la entrada en vigencia de dicha disposición, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político Administrativa ha dado el mismo alcance que había atribuido a la norma derogada. En tal sentido, dicha Sala ha interpretado la referida disposición, exponiendo en forma reiterada el siguiente criterio:

“…Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente…”.( Sentencias N° 572 del 2 de junio de 2004; N° 1578 del 22 de septiembre de 2004 y N° 2142 del 21 de abril de 2005).

Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “…teniendo en cuenta las circunstancias del caso…”. (Cfr. entre otras, sentencias N°. 572 del 2 de junio de 2004, N°1578 del 22 de septiembre de 2004 y N° 2142 del 21 de abril de 2005).

Tomando en cuenta el referido criterio, se pasa a decidir sobre la solicitud de suspensión de efectos. Al respecto observa:

En cuanto al eventual perjuicio irreparable (periculum in mora) que pueda causar la ejecución del acto cuestionado durante la tramitación de este juicio, se observa que la parte actora alega que el pago inmediato de la multa constituiría una merma al patrimonio de PARTICIPACIONES VENCRED, S.A.,, que sería de difícil reparación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido, en caso de declararse la nulidad del acto, respecto al alegato de difícil reparación, la parte actora señala que en casos similares, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado los inconvenientes y trámites engorrosos que acarrearía el reintegro de la multa.

En relación a ello, esta Corte considera que el argumento de difícil reparación debido a la dificultad o trámite engorroso de recuperar el monto pagado al Estado no puede servir de fundamento del periculum in mora, pues una vez dictada la decisión, si la misma fuese favorable al administrado recurrente, surge una obligación para el Estado de devolver lo recibido en forma indebida, de allí que sólo cuando el destinatario de la sanción pruebe fehacientemente que la ejecución de la multa cause un daño a su patrimonio, podría considerarse que existe un riesgo de daño. Esta ha sido la tesis acogida en recientes decisiones de nuestro Máximo Tribunal.

Así, es oportuno citar la decisión Nro. 738 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa de fecha 30 de junio de 2004, caso: Banco de Venezuela, en la cual se rechazó el argumento de difícil reparación derivado del hecho de que el vencedor deba seguir el procedimiento de reintegro:

“…Al respecto, aprecia la Sala que, la devolución de lo pagado por concepto de multa no constituye una prestación de imposible ejecución, toda vez que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero…” (Ver Sentencias Nos. 00968 del 1º de julio de 2003 y 00002 del 7 de enero de 2003).

De modo que, no obstante el trámite que eventualmente tuviese que realizar la actora a fin de obtener del Estado la repetición de un dinero pagado de manera indebida, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obligaría a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada.

En otras palabras, la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de una eventual decisión favorable para el recurrente, no estaría sujeta a la discrecionalidad de la Administración, por el contrario, constituiría un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia de obligatorio cumplimiento, cuya inobservancia generaría responsabilidades personales y directas a los funcionarios de la Administración. En virtud de lo expuesto, en el caso de autos debe desecharse el argumento planteado, y así se declara.

De allí que, en los casos de imposición de multa, a los fines de su suspensión, no es aceptable el argumento de “…difícil reparación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido…”; de manera que, el interesado debe probar que su ejecución causaría un perjuicio a su patrimonio, y no basta sólo con señalar dicha circunstancia sino que la misma debe probarse. Así lo ha exigido la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa en la sentencia antes citada, en la cual se expuso:

“…respecto al eventual perjuicio patrimonial que pudiera sufrir la accionante por el pago de la multa impuesta, se observa que en anteriores oportunidades la Sala ha sostenido que a los fines de demostrar tal perjuicio, deben consignarse documentos contables o estados financieros de la sociedad mercantil, de los cuales pueda desprenderse que la ejecución de la pena pecuniaria afectaría significativamente su estabilidad económica.

En el presente caso, advierte la Sala del escrito presentado y de los antecedentes del expediente que no se acompañó medio de prueba alguno del cual pudiera desprenderse que el pago de la multa incide negativamente en el giro comercial de la empresa, comprometiendo su capacidad de pago en las obligaciones ordinarias y afectando significativamente su actividad económica; simplemente, la representación del Banco de Venezuela, S.A., se limita a sostener que de mantenerse los efectos del acto recurrido, su representada tendría que pagar la cantidad en que fue estimada la multa, la cual sería muy difícil de recuperar en caso de que fuera declarado con lugar el recurso.

En consecuencia, considera esta Sala, que más allá de lo argumentado por la institución bancaria recurrente, ésta no aportó a los autos elementos alguno del cual pudiera inferirse seriamente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación por la decisión de mérito, que se causaría de no acordarse la cautelar solicitada…”.

En el caso de autos, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil PARTICIPACIONES VENCRED, S.A., S.A., se han limitado a señalar que la ejecución de la multa mermaría su patrimonio, sin que hayan producido medio de prueba alguno que respalde tal afirmación, es decir, no existe documento contable o estado financiero que haga presumir que el pago de la multa mermaría su patrimonio, actividad probatoria que no puede ser suplida por esta Corte. De manera que, al no existir medio de prueba que permita considerar la disminución del patrimonio y la afectación en su capacidad de pago en las obligaciones ordinarias, los argumentos expuestos como fundamentos del periculum in mora deben ser desestimados. Así se decide.

En consecuencia, al no constatarse el periculum in mora, es inoficioso entrar a examinar la presunción de la existencia del buen derecho, pues ambos requisitos deben darse concurrentemente y al no estar presente uno de ellos, resulta forzoso declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1) ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por la sociedad mercantil PARTICIPACIONES VENCRED, S.A., representada por los abogados Carlos M. Ayala Corao, Rafael J. Chavero Gazdik, María Alejandra Estévez Fernández y Mariana Meléndez Herrera, antes identificados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 288.05 del 23 de mayo de 2005, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS), notificada a la sociedad mencionada en esa misma fecha, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nro. 089.05, de fecha 30 de marzo de 2005, dictada por dicho Organismo, que impuso sanción de multa. En consecuencia, se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que continúe el curso de Ley.

2) IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________( )días del mes de ____________ de dos mil seis (2006). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TÓMAS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZA VICE-PRESIDENTA,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

LA JUEZA,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

Exp. AP42-N-2005-000993
JTSR/