JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-001067 En fecha 1° de agosto de 2005, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 0425-05 de fecha 7 de julio de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS ALBERTO DÍAZ ZORRILLA, titular de la cédula de identidad N° 2.640.826, asistido por la abogada Teresa Borges García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 22.629, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. Dicha remisión se efectuó, en virtud de la consulta de Ley prevista en el artículo 70 de del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 18 de octubre de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesta. Previa distribución automática de la causa efectuada por el Sistema JURIS 2000, el 2 de junio de 2005, se dio cuenta a la Corte y, se designó ponente, a los fines de que decidiera sobre la presente consulta. En fecha 19 del octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. Por auto de fecha 7 de febrero de 2005, se reasignó la ponencia a la Jueza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito de fecha 26 de noviembre de 1999, el ciudadano Carlos Alberto Díaz Zorrilla, asistido de abogada, señaló como fundamento de su recurso los siguientes argumentos: Que en fecha 28 de abril de 1999, fue notificado por la Dirección General de Personal del Consejo Nacional Electoral, que en Sesión del 14 de abril de 1999, se aprobó el informe de la Comisión de Jubilaciones en el cual se recomendó otorgarle el beneficio de jubilación al accionante, de conformidad con el artículo 6 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Miembros, Funcionarios y Obreros, beneficio que se haría efectivo a partir del 1° de mayo de 1999, con un monto mensual de Seiscientos Nueve Mil Novecientos Cuarenta y Siete Bolívares con Treinta y Cinco Céntimos (Bs. 609.947,35), monto equivalente al cien por ciento (100%) del promedio de sueldo o salario integral devengado durante los últimos seis (6) meses, cálculo -a su decir- errado y no ajustado a derecho. Que en fecha 6 de mayo de 1999, interpuso recurso de reconsideración, resuelto en dictamen de fecha 5 de noviembre de 1999, en el cual se reconocieron los conceptos que integran el salario los establecidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, excluyendo aquellas percepciones recibidas por el trabajador “…que no tengan alguna de las siguientes características: a) Que no ingresen al patrimonio; b) Que el trabajador no pueda disponer de las mismas; c) Que estén destinadas a suplir gastos que deban a (sic) estar a cargo del patrono; d) Cuanto tengan por finalidad la ejecución de la labor; y e) Que no sean entregadas al trabajador como una remuneración establecida en función de las obligaciones que individualmente asume en la relación de trabajo, sino en función de medidas de solidaridad social derivada de cualquier fuente y aplicables en la empresa donde trabaja…”. Que dichos supuestos no se configuran en su caso específico, y por ello debe considerarse para el cálculo promedio de la pensión el dispuesto en la Ley, lo cual no hizo el Consejo Nacional Electoral al realizar el promedio de su salario a efectos de determinar el monto de la pensión a la que tiene derecho, infringiendo así el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que a pesar de las múltiples gestiones realizadas a los efectos que se realice el cálculo promedio adecuado al salario que devengaba durante los últimos meses, a fin que se corrigiera el monto correspondiente y asignado por el beneficio de su jubilación “…no ha sido posible que el Organismo respondiera positivamente, sin dudar de su buena fe, que en todo momento ha manifestado, infringiendo por falta de aplicación el artículo 9, Parágrafo Primero, de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los miembros, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Supremo Electoral…”. Que al efecto del referido cálculo promedio debe tomarse en cuenta su salario a partir del mes de octubre de 1998, pues la jubilación fue acordada el 14 de abril de 1999, y notificada el 28 del mismo mes y año, fecha a partir de la cual surte sus efectos, por lo cual debe calcularse con base al sueldo devengado desde el mes de octubre de 1998 hasta el mes de abril de 1999, que detalla así: “…Octubre 1998: Bs. 1.777.596,70. Noviembre 1998: Bs. 1.172.042,60. Diciembre 1998: Bs.2.273.334,20. Enero 1999: Bs. 566.088,60. Febrero 1999: Bs. 976. 702,22. Marzo 1999: Bs. 570.075,22. Abril 1999: Bs. 570.075,22…” Que se debió considerar para el monto de la pensión de jubilación, el promedió de los meses: Octubre de 1998 hasta marzo de 1999, ambos inclusive; resultando así la cantidad de Un Millón Doscientos Veintidós Mil Seiscientos Treinta y Nueve Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 1.222.639,90) mensuales, y no el monto que erradamente calculó la administración. Por ello, solicitó se fije el monto mensual por concepto del beneficio de jubilación. Que denuncia también que el Consejo Nacional Electoral al calcular el salario promedio, a los efectos de la determinación del monto de mi jubilación, incurrió en el vicio de falso supuesto, pues consideró un período que no correspondía promediar, y que realizó un cálculo con base a montos que no correspondían con su salario efectivo mensual. Finalmente, solicitó la declaratoria de nulidad del acto contenido en la Sesión de fecha 14 de abril de 1999, dictado por el Consejo Supremo Electoral, notificado el 28 del mismo mes y año, por no ajustarse el cálculo del monto correspondiente por jubilación, y por ser violatorio del artículo 9 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Miembros, Funcionarios y Obreros del Consejo Nacional Electoral. Asimismo, que a los fines de restablecer la situación subjetiva jurídica que le fue infringida se acuerde su jubilación y se fije el monto mensual correspondiente, tomando como base el salario desde el mes de octubre de 1998 hasta el mes de abril de 1999. II DE LA SENTENCIA EN CONSULTA En fecha 18 de octubre de 2004, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones: “…ante la ausencia de elementos probatorios que sustenten los alegatos y el derecho al calcular el monto de la pensión de jubilación, en base a los conceptos señalados. En relación a que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, pues consideró un período que no correspondía a os efectos del promedio, se observa: Se constata de la hoja de Cálculo de Jubilación que los meses cuyo sueldo, primas y caja de ahorro se promedió corresponden a Agosto de 1.998 a Enero 1.999, ahora bien, cursa al folio Ciento Dieciséis (116) de la Segunda pieza del Expediente Administrativo, Participación de Jubilación en el cual se notifica al recurrente que en Sesión del Catorce (14) de Abril de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1.999), se aprobó el Informe de la Comisión de Jubilación, se acordó el beneficio de jubilación a partir del Primero (1°) de Mayo del mismo año, de manera tal que el último sueldo devengado por el recurrente correspondió a Abril del citado año, en consecuencia el cálculo debe realizarse a partir de Noviembre de 1.998. En base a los argumentos precedentemente expuestos, y si bien es cierto en el escrito contentivo de la querella se solicitó la nulidad del Acto Administrativo, es evidente, que lo que realmente persigue el actor es el recalculo (sic) de la pensión de jubilación, promediando los sueldos, primas, y caja de ahorros desde el mes de Noviembre de Mil Novecientos Noventa y Ocho (1.998) a Abril de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1.999) y así se decide…”. III DE LA COMPETENCIA Como premisa previa, este Órgano Jurisdiccional debe establecer su competencia para decidir la presente consulta, y para ello observa: En cuanto a la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el caso en concreto, es de señalar que el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo 70, establece lo siguiente: “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. Ahora bien, la norma antes transcrita plantea la figura jurídica de la consulta, a los fines de cumplir con el principio de la doble instancia, establecido en el artículo 8 numerales 1 y 2, literal h, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos vigente para Venezuela y de aplicación inmediata de conformidad con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para los casos en que no se ejerza el recurso de apelación, en los cuales esté involucrada la República y cuya sentencia sea contraria a los intereses de ésta en el juicio y además por la tutela privilegiada que debe tener el patrimonio público que es la causa de los privilegios y prerrogativas de las personas de derecho público. Por lo tanto, al consagrar el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la consulta como una prerrogativa procesal, esta Corte considera plenamente aplicable la mencionada disposición del Decreto Ley antes mencionado, a todos aquellos Órganos del Poder Público siempre que no se haya ejercido el recurso de apelación oportunamente en el lapso legal. En este sentido, el fallo enviado a esta Corte fue dictado por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual es competente en primera instancia, del conocimiento de las causas funcionariales que por ante ese Juzgador se ventilen, todo ello, en razón de la competencia por el territorio dispuesta expresamente en la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esa misma Ley funcionarial señala en su artículo 110 que: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Subrayado de esta Corte). Así, resulta claro que el Ad quem o Tribunal superior competente al cual se refiere el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República es en definitiva esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ello por estar determinada la competencia de esta Corte de manera expresa por las normas señaladas. Siendo así, esta instancia resulta competente para conocer de la consulta promovida por el Juzgado a quo. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia para decidir la consulta de Ley, esta Corte entra a conocer de la misma, de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, y al efecto observa: Mediante decisión de fecha 18 de octubre de 2004, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial ejercida por el ciudadano Carlos Alberto Díaz Zorrilla, contra el Consejo Nacional Electoral, considerando en primer lugar que la Administración actuó ajustada a derecho al calcular el monto de la pensión de jubilación; y en segundo lugar, que “…en Sesión del Catorce (14) de Abril de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1.999), se aprobó el Informe de la Comisión de Jubilación, se acordó el beneficio de jubilación a partir del Primero (1°) de Mayo del mismo año, de manera tal que el último sueldo devengado por el recurrente correspondió a Abril del citado año, en consecuencia el cálculo debe realizarse a partir de Noviembre de 1.998…”. Asimismo, el a quo estimó que aún cuando el recurrente solicitó, en el escrito contentivo de la querella, la nulidad del acto administrativo que aprobó el beneficio de jubilación, se evidencia que lo que realmente pretendía era un recálculo de la pensión de jubilación, y en virtud de ello ordenó se realice un nuevo cálculo de la misma, promediando los sueldos, primas y caja de ahorros desde el mes de noviembre de 1998, hasta el mes de abril de 1999. Ahora bien, revisada como ha sido la sentencia elevada a consulta, observa esta Corte: En primer lugar, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el alegato del querellante referido a que el Consejo Nacional Electoral basó el cálculo promedio del monto de la pensión de jubilación, en un salario erróneo y no en el salario que establece el artículo 9 de la Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Miembros, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Supremo Electoral. Igualmente señaló una serie de montos que -a su decir- debieron ser considerados para la realización de dicho cálculo. Al respecto, se observa de las actas procesales, que el recurrente al ser efectivamente notificado en fecha 28 de abril de 1999 del acto administrativo que aprobó su beneficio de jubilación, procedió a ejercer el 6 de mayo del mismo año el recurso de reconsideración previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, impugnando sólo el monto mensual de su jubilación, alegando que dicho monto no equivalía al cien por ciento del promedio de salario integral devengado en los últimos seis (6) meses. En virtud de este recurso, el Director de Asesoría Legal del Consejo Nacional Electoral, emitió un dictamen en fecha 5 de noviembre de 1999, dando respuesta a las solicitudes de recálculo de pensión de jubilación solicitadas, indicando detalladamente los elementos que integran la base legal para calcular la remuneración que sirve de base para el cálculo de la asignación de la pensión de jubilación correspondiente. En efecto, se observa de las actas procesales, como bien lo señaló el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en la decisión objeto de consulta, que el recurrente consignó en el expediente ciertos vouchers de pago que no prueban en su totalidad los montos que afirmó percibir, y por el contrario, la representación judicial del Consejo Nacional Electoral, consignó el expediente administrativo correspondiente al recurrente, en el cual se evidencia el cálculo de la pensión de jubilación, y demás instrumentos bajo los cuales realizó dicho cálculo. En este sentido, se evidencia de la hoja de cálculo para la asignación de la pensión de jubilación, que sólo fueron tomados en cuenta para el promedio del salario, los pagos realizados desde el mes de agosto de 1998 hasta el mes de enero de 1999; cuando le fue aprobado el beneficio de jubilación a partir del 1° de mayo de 1999, en consecuencia, el cálculo debió realizarse en base al salario percibido desde el mes de noviembre de 1998 hasta el mes de abril de 1999, siendo éstos los últimos seis (6) meses laborados por el recurrente, con lo cual se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 9 de la Reforma Parcial de la Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral, publicada en Gaceta Electoral N° 229 de fecha 19 de enero de 2005, el cual es del tenor siguiente: “…El miembro, funcionario u obrero recibirá como asignación mensual por concepto de Jubilación el equivalente al cien por ciento (100%) del sueldo y/o salario integral promedio devengado en los últimos seis (6) meses o veintiséis (26) para los obreros. Parágrafo Primero: Se entiende por sueldo y/o salario integral el que comprende la remuneración básica, la prima de antigüedad, prima de profesionales y técnicos y, aportes de la Caja de Ahorros, la compensación por servicio y experiencia, así como también cualquiera asignación en dinero o en especie que con carácter periódico recibe el miembro, funcionario u obrero por la prestación de sus servicios…”. Siguiendo lo anterior y, luego de un análisis exhaustivo del presente expediente y de las piezas que conforman el expediente administrativo consignado por el organismo querellado, concluye esta Corte que la Administración debe realizar nuevamente el cálculo de la pensión de jubilación, puesto que erró al calcular sobre los salarios de los meses agosto de 1998 a enero de 1999; siendo lo correcto promediar los salarios devengados desde el mes de noviembre de 1998 hasta el mes de abril de 1999, por ser éstos los seis (6) meses anteriores a la aprobación del beneficio de jubilación, de allí que la sentencia consultada haya equivocado su razonamiento y, por tanto, no se encuentre ajustada a derecho. Así se decide. Finalmente, es necesario destacar que el recurrente presentó escrito en fecha 2 de octubre de 2001, en el cual reformó la demanda interpuesta, en el sentido de solicitar la aplicación de la indexación de los montos o acreencias que se han causado por concepto de pensión de jubilación, e igualmente para las acreencias que se siguieran causando hasta la efectiva cancelación de las mismas. Respecto a esta solicitud de ajuste monetario por vía de la indexación, considera esta Corte necesario pronunciarse indicando que la pensión de jubilación no se trata de una deuda debida o líquida, sino que requiere de una norma jurídica que determine su procedencia, lo que se traduce en que no es posible la indexación de tales pensiones, toda vez que la relación que vincula a la Administración con sus servidores es de naturaleza estatutaria y no constituye una obligación valor, no pudiendo entonces dicha relación ser objeto de indexación alguna, motivo por el cual debe negarse dicha solicitud de la parte recurrente. Así se declara. Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional considera que el Juzgado a quo erró en su razonamiento al declarar que se encontraba ajustado a derecho el recálculo de la pensión de jubilación promediando los sueldos, primas y caja de ahorros desde el mes de noviembre de 1998, hasta el mes de abril de 1999 realizado por la Administración; siendo que lo correcto es promediar los salarios devengados desde el mes de noviembre de 1998 hasta el mes de abril de 1999, razón por la cual el fallo consultado no se encuentra ajustado a derecho. En consecuencia, se revoca el fallo de fecha 18 de octubre de 2004, dictado por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, conociendo del fondo, se declara parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. COMPETENTE para conocer la consulta de Ley prevista en el artículo 70 del Decreto de Ley de Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de octubre de 2004, en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano CARLOS ALBERTO DÍAZ ZORRILLA, asistido por la abogada Teresa Borges García, antes identificados, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. 2. REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de octubre de 2004, en los términos expuestos. 3. Conociendo del fondo se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. El Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Vicepresidente-Ponente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ La Secretaria Accidental, MARIANA GAVIDIA JUÁREZ AP42-N-2005-001067 AGVS.