JUEZA PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE: AP42-O-2005-000685
En fecha 20 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 480-05 del 9 de junio de 2005, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas contentivas de la Querella Funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar por la ciudadana ELIA DEL VALLE YRIARTE, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 6.801.618, asistida por el abogado JESÚS CASTELLANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 42.051, contra el acto administrativo de destitución contenido en el Oficio N° DRH-152-05 de fecha 3 de marzo de 2005, emanado de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL ESTADO VARGAS.
Tal remisión se realizó en razón de la apelación interpuesta por la parte actora de la sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2005, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la acción de amparo cautelar. Por tal razón, el mencionado Juzgado remitió las actas procesales a este Órgano Colegiado.
El 15 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte y, se designó ponente al Juez Oscar Enrique Piñate Espidel.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó esta Corte, la cual quedó integrada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez-Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vice-Presidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
En fecha 9 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y, se reasignó la ponencia a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL EJERCIDA
CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de mayo de 2005, la ciudadana ELIA DEL VALLE YRIARTE, asistida por el abogado JESÚS CASTELLANO, reformó la presente querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo de destitución contenido en el Oficio N° DRH-152-05 de fecha 3 de marzo de 2005, emanado de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL ESTADO VARGAS, fundamentándose en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Narró que ingresó a prestar servicios en el Municipio Vargas en calidad de contratada en fecha 1 de marzo de 1993, siendo designada, según su dicho, para desempeñar el cargo de Auditor III, adscrita a la Dirección General de Control de la Contraloría Municipal del Estado Vargas el 1 de enero de 1995.
Alegó que el día 3 de diciembre de 2004, la Dirección de Recursos Humanos del ente querellado le formuló cargos, referentes a presuntas conductas administrativas irregulares, a su decir, faltas injustificadas al trabajo, sin embargo, no le fue señalado a la querellante a cual de las sedes debía trasladarse, por cuanto el referido ente se encontraba trasladándose a otro lugar, colocando a la actora en un estado de indefensión.
Afirmó que en fecha 30 de septiembre de 2004, el Contralor Municipal del Municipio Vargas, pasó a la accionante en comisión de servicios a los fines de la realización del operativo especial de recaudación y verificación tributaria durante los meses de octubre y noviembre del año 2004, fechas que luego fueron tomadas por el ente querellado para indicar que había faltado injustificadamente al trabajo, actitud del ente querellado que infringe los principios de honestidad y transparencia previstos en la Constitución y en las leyes.
Asimismo esgrimió, que el ente querellado le imputó el hecho de dar su consentimiento para la designación ilegal de un Contralor Municipal interino, sin embargo, adujo que, la Administración no cuenta con argumentos convincentes ni con pruebas para demostrar tal afirmación, en consecuencia fueron imputados a la actora las causales establecidas en los numerales 2, 3, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Relató que procedió a contestar los cargos que se le imputaban, así como a promover las pruebas pertinentes, pero que sin embargo, en fecha 4 de marzo de 2005 le fue notificada la Resolución N° 00013-2005, mediante la cual se declaró que la querellante se encontraba incursa en responsabilidad administrativa y se le impuso la sanción de destitución.
Sostuvo que la Administración no determinó específica y concretamente, los hechos de la supuesta conducta improba o deshonesta que realizó la actora para así poder aplicarle el supuesto previsto en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se le violentó el derecho a la defensa, señalo igualmente que el ente querellado no valoró las pruebas aportadas por la recurrente en lo referente a la exhibición, que demuestran que para la fecha en la cuales se le imputa las inasistencias injustificadas, se encontraba en comisión de servicios autorizado por su superior jerárquico, sino que por el contrario se valoraron testimonios que no eran imparciales, infringiendo el derecho a la igualdad y a la equidad, además la situación conllevó a que se dictara un acto administrativo que no cumple con los principios de racionalidad, proporcionalidad, justicia, motivación y congruencia tal como lo establecen los artículos 2, 26 y 257 de la Carta Magna.
Adujo que la Administración incurrió en el vicio de abuso de poder, ya que hizo un uso indebido de las facultades que le están atribuidas para fines totalmente distintos a los cuales se les confirió, actitud que violenta garantías y derechos constitucionales como el derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Carta Magna. En este mismo sentido denunció que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto, ya que la Administración partió de unos hechos falsos.
Señaló que el acto administrativo objeto de la presente controversia, le causó un daño moral a la actora de conformidad con el artículo 1.196 del Código Civil, en virtud de que el mismo atenta contra el honor, reputación, el nombre y apellido de ésta, por lo tanto el ente querellado se encuentra en la obligación de reparar tal daño, según lo previsto en los artículos 40, 60 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que estima este daño en la cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,00), tomando como consideración el tiempo trabajado en el ente querellado y el impedimento de buscar trabajo en cualquier Órgano de la Administración Pública, afectando su condición humana y emocional así como sus principios y valores personales.
Arguyó que ejerció la querella funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar, tal como se prevé legalmente y en consecuencia, solicitó la nulidad del acto administrativo de destitución, la reincorporación al cargo con el pago de los sueldos dejados de percibir, así como la suspensión del acto administrativo impugnado, la condenatoria en costas al Municipio Vargas, y el pago de los intereses de mora generados, según lo previsto en el artículo 92 de la Carta Magna y el pago por concepto de daño moral.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia de fecha 2 de junio de 2005, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta, bajo la siguiente premisa:
“…De inmediato pasa el Tribunal a pronunciarse sobre el amparo solicitado y al efecto se observa:
Para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal a través de la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2001 en la Sala Político Administrativa, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velásquez.
Ahora bien, es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la fundamente, por el cual, correspondería a la parte accionante en el presente caso, presentar al Juez todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin que sea factible la procedencia de la protección cautelar, asimismo, ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna.
En este sentido se observa que la accionante solicita amparo cautelar de manera totalmente genérica, toda vez que se limita a señalar que la destitución que le afectó viola flagrantes derechos constitucionales y la coloca en un estado de ‘insuficiencia que le permita una subsistencia digna y decorosa, lo que presume una lesión al derecho constitucional de subsistencia’ previsto en el artículo 84 de la Constitución’, sin demostrar la situación que alega como infringida a los fines de analizar la presunción grave de violación del derecho constitucional alegado.
Al no existir en el caso de autos el requisito del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, resulta innecesario el análisis del requisito restante, esto el periculum in mora, el que tampoco fundamenta la actora, por tal razón se niega el amparo cautelar solicitado, y así se decide…”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como primer punto, debe este Órgano Colegiado pronunciarse en relación con su competencia para conocer en apelación de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia de amparos constitucionales tanto aquellos ejercidos en forma autónomo como los interpuesto accesoriamente.
En este sentido se observa, que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:
“…Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días…”. (Resaltado de esta Corte).
De la norma anteriormente transcrita, se infiere que ante las decisiones de amparo constitucional dictadas en primera instancia la parte perdidosa podrá ejercer recurso de apelación, el cual deberá oírse en un solo efecto y ser decidido por el Tribunal Superior respectivo.
Ahora bien, la Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, donde la referida Sala actuando en su condición de rectora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos.
Tal criterio fue precisado por la Sentencia N° 2.386, de fecha 1 de agosto de 2005, caso: Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta, mediante la cual la referida Sala sostuvo lo siguiente:
“…Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer del presente caso y, a tal efecto, observa que se sometió al conocimiento de la Sala la apelación de una decisión dictada por un Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental que resolvió en primera instancia una acción de amparo ejercida contra las sentencias proferidas por un Juzgado de Primera Instancia en el curso de un proceso de ejecución de sentencia contra el Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.
En este sentido, esta Sala Constitucional mediante decisión del 14 de marzo de 2000, recaída en el caso Elecentro, dispuso lo siguiente:
‘en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Resaltado de esta Corte).
Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones de los fallos de amparo constitucional dictados por los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos, en consecuencia es Competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, se pasa a decidir, en los siguientes términos:
El Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta, en virtud de que la solicitud es genérica, ya que la solicitante de la medida indicó que la destitución violaba derechos constitucionales sin acompañar un medio de prueba de donde se desprenda la presunción grave de violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, no verificándose los requisitos para el otorgamiento de tal medida cautelar.
Así las cosas, estima necesario esta Corte realizar algunas consideraciones acerca del amparo cautelar, precisando que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales.
De esta manera observa esta Corte, que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los Órganos Jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, que el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.
En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:
“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.
Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite esta Corte realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de procedencia de la tutela cautelar constitucional.
Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala como esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedencia: el fumus boni iuris constitucional, y el periculum in mora.
En cuanto al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, es menester recordar que esta figura implica la carga del solicitante de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos del Poder Público, constituyen una aparente contravención del ordenamiento jurídico que justifique la adopción de una tutela cautelar.
Así las cosas, a diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y a las cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la acción de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican.
Respecto al segundo requisito de procedencia, esto es, el periculum in mora o riesgo de inejecución del fallo, se puede definir como la probabilidad de perjuicio que pueda ser causado a las partes, tanto en sus derechos como en su patrimonio, en consecuencia del retardo judicial o de otras circunstancias que afecten de modo irremediable la eficacia del dispositivo de la decisión definitiva.
Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas.
En el presente caso, observa esta Corte que de los alegatos esgrimidos por la actora se desprende, como lo señaló el A quo, que las razones para solicitar tal medida fueron argumentadas de forma genérica, tal y como lo señaló en el libelo, a saber: “…la destitución realizada viola flagrantemente los derechos constitucionales denunciados y me coloca en un estado de insuficiencia que me permita una subsistencia digna y decorosa, lo que presume una lesión al derecho constitucional de subsistencia digna y decorosa, lo que presume una lesión al derecho constitucional de subsistencia previsto en el artículo 84 ejusdem (sic), no reparable por la definitiva en cuanto a la satisfacción de la necesidad de atender a los indispensables gastos periódicos de quien recurre y espera decisión sobre el asunto sometido a la consideración de éste órgano jurisdiccional…”
Así las cosas, observa esta Corte, que dicha falta de especificad, no puede ser subsanada por los órganos administradores de justicia, ya que es carga del solicitante indicar con precisión los fundamentos en que se basa para su solicitud cautelar, así como acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama. Aunado a ello, este Órgano Colegiado observa que, luego de una revisión exhaustiva de los autos no se desprenden elementos de convicción que lleven a esta Corte a determinar la presunción de una violación a una norma constitucional y que conlleve a evidenciar un peligro grave que pudiese afectar de manera inminente a la actora, pues en el amparo cautelar lo que se persigue es la constatación por vía de presunciones de que se está en presencia de una lesión de un derecho constitucional, por lo que en el presente caso no se verifica la presunción de buen derecho alegada, necesaria para el otorgamiento del amparo cautelar.
Con relación al periculum in mora, observa esta Corte que en base a lo establecido por la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (ver entre otras sentencia N° 2002-0808 de fecha 26 de junio de 2003, caso: MANTENIMIENTOS, SERVICIOS Y DECORACIONES DECO 2000, C.A vs. P.D.V.S.A. PETRÓLEO Y GAS, S.A), una vez que no se ha comprobado el fumus boni iuris, resulta infructuoso entrar a analizar el periculum in mora en virtud de su carácter concurrente con el anterior.
De tal manera, en razón de que no se estiman cumplidos los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, esta Corte declara Improcedente el amparo cautelar interpuesto, resultando forzoso para este Órgano Colegiado confirmar la sentencia dictada por el A quo. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer y decidir la apelación interpuesta por la parte actora de la sentencia de fecha 2 de junio de 2005, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta por la ciudadana ELIA DEL VALLE YRIARTE, asistida por el abogado JESÚS CASTELLANO, ya identificado, contra el acto administrativo de destitución contenido en el Oficio N° DRH-152-05 de fecha 3 de marzo de 2005, emanado de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL ESTADO VARGAS.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA la sentencia emanada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital del 2 de junio de 2005, que declaró Improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
El Juez Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez Vicepresidente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente
La Secretaria Accidental,
MARIANA GAVIDIA JUÁREZ
Exp. N° AP42-O-2005-000685
NTL/2
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