JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2005-001090
En fecha 5 de diciembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2021-05, de fecha 3 de noviembre de 2005, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado GABRIEL A. PUCHE URDANETA, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 29.098, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana EMILVA ROSA ROMERO ROMERO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.035.675, contra el ciudadano MANUEL ROSALES, en su condición de Gobernador del Estado Zulia y la ciudadana LILIAN NUÑEZ, en su carácter de Directora de Recursos Humanos de la referida Gobernación.
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 20 de abril de 2004, por la abogada MARÍA BRACHO REYES, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 40917, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador del Estado Zulia, contra el fallo dictado en fecha 2 de abril de 2004, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte quedando conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Juez-Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez-Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
El 6 de diciembre de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez ponente.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
En fecha 28 de agosto de 2003, el abogado GABRIEL A. PUCHE URDANETA, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana EMILVA ROSA ROMERO ROMERO, interpuso acción de amparo constitucional contra el ciudadano MANUEL ROSALES, en su condición de Gobernador del Estado Zulia y la ciudadana LILIAN NUÑEZ, en su carácter de Directora de Recursos Humanos de la referida Gobernación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que su representada se desempeñó como Médico I en el Reten Policial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, adscrita a la Secretaría de Gobierno de la Gobernación del mencionado Estado.
Señaló que durante la prestación de sus servicios en el señalado organismo, fue incapacitada total y permanentemente por presentar “Neuropatía Óptica Bilateral por Desmielinización”, según el certificado expedido en su oportunidad por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 11 de octubre de 2001.
Que efectivamente su incapacidad fue otorgada por la Gobernación del Estado Zulia y recibida su pensión de incapacidad a partir del 1° de julio de 2002, con el ciento (100%) por ciento de su último sueldo, tal y como lo establece el artículo 72 párrafo segundo de la V Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo suscrita entre el Colegio de Médicos del Estado Zulia y el Ejecutivo del referido Estado.
Añadió que nunca se le entregó a su mandante, alguna Resolución sobre la jubilación sino que sólo se le comenzó a depositar en su cuenta nómina como personal incapacitado de la Gobernación.
Señaló que a partir del 27 de mayo de 2003, su representada recibió una desmejora en el pago de su pensión por incapacidad que venía recibiendo por trescientos cincuenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y dos bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 354.472,71), recibiendo en cambio la cantidad de doscientos cuarenta y cinco mil trescientos ochenta y cuatro bolívares con treinta y un céntimo (Bs. 245.384,31), equivalente al 70% de su último sueldo.
Que “en fecha 16 de junio de 2003, solicitó a la Secretaria de Gobierno de la Gobernación del Estado Zulia, se le haga entrega de los talones de pago, y para sorpresa de ella se le hace entrega de la Resolución N° 042-02, de fecha 1° de julio de 2002, suscrita por el Gobernador del Estado Zulia Manuel Rosales y la Directora de Recursos Humanos Lilian Nuñez, mediante la cual se expresa que se le otorgó una pensión por invalidez equivalente al 70% de su último sueldo por Bs. 254.539,60, de conformidad a lo establecido en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, cuando ella ya venía recibiendo el 100% de su último sueldo desde el día 1° de julio de 2002”.
Agregó que la pensión que percibía desde que se le otorgó su incapacidad, había causado derechos subjetivos y directos a favor de su representada, y más aún cuando había sido concedida ajustada a derecho como lo era la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Colegio de Médicos del Estado Zulia y el Ejecutivo del Estado Zulia, por lo que añadió, que no se explica como el propio Gobernador quien suscribió la referida Convención, desconoce la validez de la misma suscribiendo la Resolución N° 042-02 antes referida. Por lo que denunció que esta actuación violó flagrantemente los derechos y garantías constitucionales referentes a la irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrados en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, denunció como lesionados los derechos constitucionales contemplados en los artículos 80, 83, 86 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al derecho de los ancianos y obligaciones del estado, derecho a la salud, a la seguridad social y a la protección del trabajo.
Por lo anteriormente señalado, solicitó se decrete mandamiento de amparo constitucional que ordene al Gobernador del Estado Zulia y a la Directora de Recursos Humanos de la mencionada Gobernación o quien haga sus veces, restituir el pago del 100% de la pensión de incapacidad que venía recibiendo su representada, así como las diferencias que le han sido retenidas ilegalmente y demás beneficios equivalentes al 100% de su último sueldo.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 2 de abril de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta, en los siguientes términos:
“…En el caso bajo estudio, el referido pago de pensión de jubilación por incapacidad total y permanente igual al 100% se efectuó de manera reiterada e ininterrumpida durante los diez (10) meses siguientes a su declaración de incapacidad, por lo que había creado derechos subjetivos e intereses a favor de la recurrente. Pero por Resolución emanada de la Gobernación del Estado Zulia, signado con el N° 042-02 de fecha 1° de julio de 2002, aplicando una norma menos favorable a la funcionaria (…) a partir del día 27 de mayo de 2003 se disminuyó su pago en un 30%, sin haber constancia en las actas que la recurrente hubiese sido notificada de la Resolución Administrativa in comento, en consecuencia, no podía la Gobernación del Estado Zulia ejecutarla de forma unilateral, revocando un acto administrativo de efectos particulares que había creado derechos subjetivos e intereses legítimos a favor de un particular. (…) Considera esta Juzgadora que de las actas se evidencia la existencia de una situación jurídica creadora de derechos subjetivos a la recurrente que fue modificada unilateralmente por la Administración Pública Regional y dado que la finalidad, lo que se persigue en los procedimientos de amparo constitucional, es que se restablezca la situación jurídica infringida o la que más se asemeja a ella, la cual puede ser señalada por el querellante, pero que en todo caso es el juez de amparo quien tiene la potestad de determinarla, dado además que los derechos que se denuncian vulnerados tienen rango constitucional, a criterio de quien suscribe la decisión es la vía del amparo el medio idóneo para tutelar los derechos que se denuncian infringidos.(…) De lo anteriormente trascrito se evidencia que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha preocupado por garantizar los beneficios socio-económicos que tienen los trabajadores por la labor realizada y todo acto que atente contra la seguridad física, económica y mental del trabajador, es contrario a la Constitución y en consecuencia nulo, a tenor del artículo 25 ejusdem. Considera esta sentenciadora que la reducción de pensión de jubilación por incapacidad total y permanente que venía percibiendo la agraviada, por decisión unilateral de la Administración Pública Estadal, constituye un desmejoramiento de las condiciones laborales de la recurrente y viola directa y flagrantemente las garantías y derechos consagrados en los artículos 80, 86, 89 y 91 de la Carta Magna, relativos al derecho a la jubilación, a la seguridad social, a la progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la aplicación de la norma más favorable, derecho a la salud y derecho de percibir un salario. En consecuencia la presente acción de amparo debe prosperar en derecho Así se decide. Por los fundamentos expuestos este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, actuando en sede constitucional (…) declara: Con Lugar la acción de amparo constitucional interpuesta (…) Se Ordena el pago de la pensión de jubilación por incapacidad en base al cien (100%) por ciento del sueldo devengado por la ciudadana EMILVA ROSA ROMERO ROMERO; así como las diferencias de pensión dejadas de cancelar desde el 27 de mayo de 2003, hasta la fecha en que se de cumplimiento al presente fallo, con la respectiva incidencia en las prestaciones sociales… ”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte, pronunciarse acerca de su competencia para conocer sobre la apelación a la que se encuentra sometida la sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2004, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta, para ello observa:
El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucional establece lo siguiente:
“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente”.
De la norma anteriormente transcrita, se infiere que ante las decisiones de amparo constitucional dictadas en primera instancia, la parte perdidosa podrá ejercer recurso de apelación, el cual deberá oírse en un sólo efecto y ser decidido por el Tribunal Superior respectivo.
Ahora bien, en cuanto al Tribunal de Alzada que resulta competente para conocer las apelaciones o consultas ejercidas por los interesados contra las sentencias de amparo constitucional dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 725 de fecha 29 de junio de 2004, caso: Karely Violeta Abunassar Aponte Vs. Corporación Tachirense de Turismo (COTATUR), señaló:
“Visto que el presente caso versa sobre la consulta de un fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, con ocasión de la acción autónoma ejercida, resulta indubitable que la alzada natural para conocer de la consulta antes señalada, es la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y no esta Sala Político Administrativa.”. (Resaltado de esta Corte).
Tal criterio, fue precisado por la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. Procompetencia, donde la referida Sala actuando en su condición de rectora y máximo órgano jurisdiccional del sistema Contencioso Administrativo, delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos.
Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las consultas y de las apelaciones interpuestas contra los fallos de amparo constitucional dictados por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativos, en consecuencia, competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
Ahora bien, la presente acción de amparo constitucional fue interpuesta por la ciudadana EMILIA ROSA ROMERO contra el Gobernador y la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, por cuanto adujo que después de habérsele otorgado la pensión de incapacidad total por el 100% de su último sueldo devengado, la Gobernación suscribió la Resolución N° 042-02, por medio de la cual se le otorgó la pensión por invalidez equivalente al 70% de su último sueldo, desmejorándola y violándosele derechos consagrados constitucionalmente.
En este sentido, el A quo declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta fundamentado su decisión en el hecho de que ya se habían creados derechos subjetivos, personales y directos a favor de la accionante y que, con la reducción de la pensión de incapacidad que venía percibiendo la solicitante se constituye un desmejoramiento de las condiciones laborales de la recurrente que viola directa y flagrantemente garantías y derechos constitucionalmente consagrados.
Así las cosas, es menester para este Órgano Jurisdiccional señalar que del análisis exhaustivo realizado a las actas que integran el presente expediente pudo constatarse que si bien existe la declaración de incapacidad total y permanente de la accionante otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 12), no consta en autos que efectivamente se le haya concedido la incapacidad total por el monto del 100% del último sueldo devengado por la solicitante, de hecho no se evidencia pruebas en autos que hagan presumir a esta Corte que realmente fue otorgado éste beneficio por el monto que alega la accionante.
Ello así, debe esta Corte precisar que el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, aunado al hecho de que cuando se interpone un amparo constitucional al juez de amparo sólo le está dado determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales probadas en autos, y no aquéllas que se refieran a la legalidad de un acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo, donde lo primordial es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.
En este sentido, no comparte esta Corte lo señalado por el Juez A quo en relación a que a la accionante ya se le habían creados derechos subjetivos, personales y directos, cuando efectivamente, no consta de autos el acto generador del derecho. En consecuencia, debe necesariamente este Juzgador revocar el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental que declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta. Así se decide.
Decidido lo anterior, observa esta Corte que la acción de amparo constitucional está dirigida únicamente a restablecer situaciones jurídicas infringidas por violaciones o amenazas de violación directas a derechos constitucionales denunciados, en virtud de la naturaleza del amparo, el cual tiene un carácter evidentemente especial. Este carácter especial de la acción de amparo hace que la misma sea admisible siempre y cuando no exista en el ordenamiento jurídico una vía ordinaria para restituir la situación jurídica lesionada.
En tal sentido, el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señala como causal de inadmisibilidad que “… el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”, ello así, ha señalado la jurisprudencia que la citada causal está referida a los casos en los que el accionante antes de hacer uso de la vía de amparo constitucional, interpone cualquier otro recurso ordinario, en el entendido que, como bien lo expresa el artículo 5 eiusdem, el amparo constitucional reviste un carácter extraordinario, y luego, una vez interpuesta la vía ordinaria, que consideró idónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, pretenda solicitar por vía de amparo constitucional que se le restituya el derecho que estima vulnerado.
En concordancia con lo expuesto anteriormente, esta Corte estima pertinente señalar que la norma prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.
Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, de que a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria se puede alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.
No obstante, tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2001, caso: Parabólicas Service’s Maracay, C.A., dicha norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre del acto cuestionado de inconstitucionalidad.
En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado.
Ahora bien, señaló la referida Sala, en la sentencia antes mencionada lo siguiente: “… para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aún en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete…”.
En este sentido, observa esta Corte que el numeral citado dispone como causal de inadmisibilidad que “... el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (...)”, refiriéndose a los casos en que el interesado acude en primer término a una vía ordinaria y luego pretende intentar el amparo constitucional. Sin embargo, a los fines de respetar y aplicar el carácter extraordinario del amparo, no sólo resulta inadmisible el amparo constitucional cuando se acude primero a la vía judicial ordinaria, sino también en aquellos casos en lo que teniendo la posibilidad de acudir a dicha vía no se hace, sino que se acude a la vía extraordinaria. (Subrayado de esta Corte)
Así, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en sentencia de fecha 15 de marzo de 2002, caso: Michele Brionne, así lo ha confirmado:
“Por otra parte resulta igualmente necesario reiterar el criterio de esta Sala, respecto al contenido del numeral 5 del artículo 6 (...), en el cual se señaló que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria; no obstante, ‘(…) para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía –amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador’.
Ahora bien, en el presente caso, al no haber expuesto el accionante motivo alguno que permita a esta Sala llegar al convencimiento de que el medio idóneo para lograr una efectiva tutela judicial era el amparo y al no verificarse el ejercicio del mencionado mecanismo judicial, estima, conforme a la jurisprudencia supra transcrita, que la presente acción de amparo resulta inadmisible, conforme al numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”. (Negrillas de la Sala).
Ciertamente, la jurisprudencia en forma reiterada, ha ampliado el alcance de este numeral al señalar que, igualmente, resulta inadmisible el amparo cuando exista la posibilidad de acudir a otros medios judiciales de los cuales no se ha hecho uso para satisfacer la misma acción, siempre y cuando, este medio sea breve, sumario y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida.
De modo que, la interpretación que se le ha dado a la causal de inadmisibilidad bajo examen ha sido extensa, fundamentándose en el carácter extraordinario de la institución del amparo constitucional, el cual se desvirtuaría en el supuesto de que sea utilizado este último como medio para satisfacer cualquier pretensión, lo cual vulneraría el equilibrio y subsistencia entre el amparo y los demás medios judiciales preexistentes, sustituyendo así la acción de amparo todo el ordenamiento procesal del derecho positivo.
Con base en lo anterior, esta Corte observa que en el caso bajo estudio, la solicitante tenía la opción de interponer la querella funcionarial contra la Resolución N° 042-02 que le otorgó a la accionante la pensión de incapacidad por el 70% del monto de su último sueldo, que puede tener como objeto múltiples pretensiones procesales como la nulidad de actos, cobro de bolívares y diferencias de pagos retenidos como es el caso de autos, en razón de ello, estima esta Corte que la presente solicitud de amparo constitucional, resulta inadmisible, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer y decidir la apelación de la sentencia de fecha 2 de abril de 2004, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado GABRIEL A. PUCHE URDANETA, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana EMILVA ROSA ROMERO ROMERO, contra el ciudadano MANUEL ROSALES, en su condición de Gobernador del Estado Zulia y la ciudadana LILIAN NUÑEZ, en su carácter de Directora de Recursos Humanos de la referida Gobernación.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- REVOCA el fallo dictado en fecha 2 de abril de 2004, dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta.
4.- INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta.
Publíquese regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
El Juez Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez Vicepresidente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente
La Secretaria Accidental,
MARIANA GAVIDIA JUÁREZ
Exp. Nº AP42-O-2005-001090.-
NTL/5.-
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