TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-001394

En fecha 10 de diciembre de 2004, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 660-04 de fecha 6 de de agosto de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional por los abogados Francisco Novoa Sánchez y Guillermo Gorrín Falcón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 98.846 y 24.788, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil FABRICA NACIONAL DE CEMENTOS, S.A.C.A, domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ante el antiguo Juzgado de Comercio de la Sección Occidental del Distrito Federal el 23 de Noviembre de 1907, bajo del No. 140, Tomo 1-C, expediente No 29, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0033-03 de fecha 14 de noviembre de 2003, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.

Previa distribución automatizada de la causa efectuada por el Sistema JURIS 2000, en fecha 1° de marzo de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMAS SÁNCHEZ RÓDRIGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidenta y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. Por auto de fecha 31 de enero de 2006 se reasignó la ponencia a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente judicial, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo en fecha 15 de enero de 2004, los apoderados judiciales de la parte recurrente fundamentaron su recurso en los siguientes hechos:

Que en fecha 20 de marzo de 2000, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante oficio No. 000453 dirigió a su representada una solicitud requiriendo información sobre la estructura de mercado y conducta de los agentes económicos en el mercado nacional de cemento en sus diferentes especificaciones. En este sentido, indicaron que su representada contestó el referido oficio “…según consta de carta de fecha 31 de marzo de 2000 (…), cabe destacar que la SPPLC nunca comunicó, o informó, a FNC, cual sería el uso y finalidad que le daría a la información requerida”.

Que el 23 de septiembre de 2002, la referida Superintendencia mediante oficio No. 001735 dirigió a la Fábrica Nacional de Cementos otra solicitud de requerimiento de información, pero aduciendo esta vez que lo hacía en el marco de una investigación preliminar sobre la estructura de mercado y conducta de los agentes económicos, en el mercado nacional de cemento en sus diferentes especificaciones.

Que el 17 de octubre de 2002, la recurrente solicitó a la Superintendencia una prórroga para responder el cuestionario pendiente, la cual le fue concedida, y el día 25 de ese mismo mes y año, dentro del tiempo concedido, dio respuesta al mencionado informe.

Que el 28 de octubre de 2002, la Superintendencia remitió un nuevo oficio identificado con el N° 001965, donde solicitó dar respuesta a nuevas preguntas y aclaratorias a las respuestas proporcionadas por su representada.

Que una vez concluida la investigación preliminar, su representada fue sorprendida en fecha 9 de abril de 2003, cuando la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dictó la Resolución N° SPPLC/0009-2003, mediante la cual inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra la Fábrica Nacional de Cementos y otras empresas pertenecientes a la industria del Cemento en Venezuela, asimismo alegaron que tal procedimiento se inició con base en pruebas ilícita e inconstitucionalmente recabadas en la investigación preliminar por presumir que las empresas Cemex de Venezuela, S.A.CA., Cementos Caribe, C.A., Cementos Catatumbo, Grupo Lafarge de Venezuela y Corporación de Cemento Andino, realizan la práctica restrictiva de la libre competencia prohibida en el artículo 10 numeral 1° del la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referente a prácticas concertadas entre competidores para fijar directa o indirectamente precios y condiciones de comercialización.

Que el acto administrativo impugnado, viola el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual debe ser declarada su nulidad “…Al no permitírsele a la FNC el acceso a las pruebas recabadas en la investigación preliminar…”.

Que la existencia de dos expedientes diferentes, uno contentivo de una investigación preliminar, al cual, no ha tenido acceso su representada, ni otra persona distinta a la Superintendencia; y otro contentivo del procedimiento sancionatorio que culminó con la resolución aquí impugnada, constituye la prueba fehaciente de la violación a la previsión contenida en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, hecho determinativo de la nulidad del acto objeto del presente recurso.

Que “…La inexistencia de prueba alguna respecto a cuál es la participación que en el mercado ostenta nuestra representada, impide determinar la invariabilidad de la misma, ya que aquella es el presupuesto para poder calcular ésta. Entonces, la invariabilidad a que alude la SPPLC en su resolución es inexistente, como también lo es, consecuencialmente, la primera condición de tipicidad de práctica imputada a la FNC, y sin la cual, siguiendo el orden de ideas que desarrolló la SPPLC, no era posible considerar la existencia de práctica prohibida alguna, hecho éste que demuestra la ingerencia del falso supuesto de que partió la SPPLC en su resolución...”.

Que “…Si la delimitación del mercado relevante se hubiera realizado adecuadamente, la SPPLC necesariamente hubiera tenido que apreciar que existía una tesis alternativa distinta a la cartelización, como lo es la del “seguimiento al líder”, la cual daría muestra clara y contundente de que la competencia en el mercado es intensa, como por los demás revelan todos los indicios del presente caso, y en consecuencia la resolución impugnada hubiera sido absolutoria y no condenatoria; por ello solicitamos su nulidad…”.

Solicitan decreto de amparo cautelar y, en tal sentido“…se proceda a suspender los efectos del acto recurrido como garantía de los derechos constitucionales cuya violación se han (sic) denunciado…”. Para ello denuncian como lesionados el derecho a obtener información, así como al debido proceso.

Finalmente solicitan de manera subsidiaria la suspensión de efectos prevista en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y para lo cual consignan fianza solidaria a favor de la República Bolivariana de Venezuela por la cantidad de cuatrocientos setenta y un millones novecientos cuarenta y nueve mil cinco Bolívares con 00/100 (Bs.471.949.005,00).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer la presente causa, y a tal efecto se observa lo siguiente:

El recurso de nulidad fue interpuesto contra la Resolución SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, cuya actividad administrativa en la materia que nos ocupa está sometida al control jurisdiccional de esta Corte, conforme a la sentencia N° 1736 dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa de fecha 23 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., en la cual se delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y para lo cual de manera expresa transitoria, dio reproducidas parcialmente las disposiciones que contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Alto Tribunal y la jurisprudencia de ese de ese Máximo Tribunal. En tal sentido, se estableció que esta Corte es competente para conocer:

“… De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9º, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”

En consecuencia, atendiendo lo señalado ut supra corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conocer y decidir, en primera instancia, el recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso, el acto administrativo que se impugna está constituido por la Resolución N° SPPLC/0033-03 de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por presumir que las empresas Cemex de Venezuela, S.A.CA., Cementos Caribe, C.A., Cementos Catatumbo, Grupo Lafarge de Venezuela y Corporación de Cemento Andino, realizan la práctica restrictiva de la libre competencia prohibida en el artículo 10 numeral 1° del la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referente a prácticas concentradas entre competidores para fijar directa o indirectamente precios y condiciones de comercialización.

Atendiendo a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, debe esta Corte analizar la admisibilidad del recurso de nulidad interpuesto.

Para ello, debe apreciar esta Corte si la pretensión de la recurrente cumple con los parámetros de admisibilidad previstos en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual dispone:

“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o acciónate; o en la cosa juzgada”. (Subrayado de Esta Corte)

Conforme se desprende de la norma transcrita, corresponde a la parte actora presentar junto con el escrito de demanda el instrumento fundamental del cual se derive la relación de causalidad entre la parte recurrente y la parte recurrida.

En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en sentencia N° 04630 de fecha 7 de julio de 2005, caso: FRIGORÍFICO EL TUCÁN, C.A. vs. COMPAÑÍA ANÓNIMA, ELECTRICIDAD DE ORIENTE (ELEORIENTE), han considerado que:

“…corresponde a la parte actora presentar junto con el escrito de la demanda el instrumento fundamental del cual se derive la relación contractual que según alega ha sido incumplida por la demandante. Al respecto, advierte la Sala que el instrumento fundamental en el presente caso es aquel de donde deriva la relación jurídica que la parte actora alega existe entre las partes…”

Al respecto, se advierte que el instrumento fundamental en este caso particular está constituido por aquel de donde deriva la relación jurídica, esto es, la Resolución N° SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, sin embargo de la revisión efectuada a los documentos que cursan en el expediente, no consta ni en original ni copia fotostática del acto administrativo objeto de impugnación, que impuso la multa antes referida; documento éste que es fundamental en la demanda que, se reitera, debe ser producido por la parte actora en cumplimiento de sus cargas procesales.

Por lo tanto, al no existir en autos instrumento alguno del cual pueda evidenciarse la existencia de la Resolución cuya afectación se reclama, resulta forzoso para esta Corte declarar inadmisible la acción intentada de conformidad con el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional por los abogados Francisco Novoa Sánchez y Guillermo Gorrín Falcón, antes identificados actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil FABRICA NACIONAL DE CEMENTOS, S.A.C.A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0033-03 de fecha 14 de noviembre de 2003, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.

2. INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo de nulidad antes indicado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ ( ) días del mes de ________________ de dos seis (2006). Año 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez-Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

Vicepresidenta-Ponente

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Secretaria Accidental

MARIANA GAVIRIA JUAREZ
AVS/Exp. AP42-N-2004-001394