JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ EXPEDIENTE NO. AP42-N-2005-000075 En fecha 18 de enero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 04-0191 del 8 de marzo de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el Abogado Rafael Ortiz Ortiz inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 34.699, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana BELKIS JOHANA ANGARITA, titular de la cédula de identidad N° 7.947.593, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO. La remisión se efectuó a los fines de la consulta de Ley de la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2004, por el mencionado Juzgado mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. El 15 de febrero de 2005 se dio cuenta a la Corte. Por auto de esa misma fecha se designó ponente. Constituida la Corte Primera en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la Corte quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. La Corte en fecha 30 de enero de 2006, se abocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DE LA QUERELLA INTERPUESTA En fecha 30 de abril de 2003 (folios 1 al 4), el Abogado Rafael Ortiz Ortiz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Belkis Johana Angarita, antes identificados, interpuso querella funcionarial ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, contra el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, con el objeto de solicitar la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en los oficios N° 026-2003 del 28 de enero de 2003 y N° 099-2003 del 05 de marzo de 2003, respectivamente, suscritos por el Director-Presidente del mencionado Instituto, y su reincorporación al cargo que desempeñaba como Agente Municipal, adscrita a la Dirección General Departamento de Seguridad Interna del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, así como también la nulidad del Acuerdo N° 002-93 del 23 de enero de 2003, emanado de la Cámara Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, que a su entender, sirvió de base para dictar los actos administrativos de remoción y retiro. El apoderado judicial de la querellante en su escrito libelar, fundamentó la querella funcionarial en los términos siguientes: Señala, que su representada ingresó al Instituto de Policía Municipal de Chacao el 05 de diciembre de 1999, desempeñando el cargo de Agente Municipal y que en el mes de enero de 2003 fue postulada para el cargo de Detective. Que, en fecha 30 de enero de 2003, fue notificada su mandante por el Director-Presidente del mencionado Instituto, que había sido removida del cargo que desempeñaba en virtud del proceso de reorganización administrativa realizado por la Junta Directiva y autorizado mediante Acuerdo N° 002-03 del 23 de enero de 2003, “…Acuerdo no publicado en Gaceta Municipal en la referida fecha…” y que el 5 de marzo de 2003 es notificada mediante oficio N° 099-2003 que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas y procedía su retiro. Aduce, que mediante Acuerdo N° 002-03 del 23 de enero de 2003, emanado del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, se dispuso la reestructuración del Instituto la cual “…no cumplió con los requisitos materiales y formales de validez…”, y que ese Acuerdo “…se aprobó de manera irregular pues no cumplió con las fases de procedimiento interno de debates…”. Denuncia, la inmotivación del acto impugnado, por cuanto arguye que en todo proceso de reestructuración es necesario individualizar los cargos a eliminar, pero es el caso que el cargo desempeñado por su mandante se encontraba en la nueva estructura, entonces cómo se explica que haya sido removida y que la Administración “…procedió a ingresar en el mismo ejercicio fiscal a un número considerable de personal, en cargos iguales y similares al que ocupaba mi representado…”, infringiendo el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que, existe ausencia de publicidad pues según su parecer, la aprobación de la medida de reducción de personal debió ser publicada en la Gaceta Municipal y que el Informe fue recibido un día después de realizado el Acuerdo N° 002-03. Denuncia, el vicio de desviación de poder, por cuanto la remoción fue realizada una vez que ya se había llevado a cabo la reorganización, es decir, que fue removida su mandante “de la nueva estructura”, y después el Instituto querellado “comenzó a contratar nuevo personal”, por lo que la verdadera voluntad de la Administración era remover a su representada. Que, no hubo gestiones para la reubicación interna, pues el Ente querellado se “…equivocó de lugar donde debía realizar las gestiones externas pues las comunicaciones fueron dirigidas a los Municipios de Baruta, Sucre y El Hatillo…”. Solicita, el apoderado actor, la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el oficio N° 026-2003 de fecha 28 de enero de 2003 (folios 9 y 10); del acto administrativo de retiro contenido en el oficio N° 099-2003 del 5 de marzo de 2003 (folio 11); del Acuerdo N° 002-03 del 23 de enero de 2003 (folios 14 al 17), dictado por la Cámara Municipal del Municipio Autónomo Chacao, mediante el cual se aprobó la medida de reducción de personal por “cambios en la Organización”; la reincorporación de su mandante al cargo de Agente Municipal y que le cancelen las remuneraciones dejadas de percibir y demás derechos derivados de la relación de empleo público. II DE LA SENTENCIA CONSULTADA El 26 de enero de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, (folios 109 al 118). Fundamentó su decisión en los términos siguientes: “…En cuanto al alegato del apoderado judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, con respecto a que la solicitud de nulidad del Acuerdo N° 002-2003 de fecha 23 de Enero de 2003, según su decir, debía ejercerse por otra vía, por cuanto el recurso contencioso administrativo funcionarial, no es la vía judicial para pedir su nulidad, ya que ese procedimiento versa sobre la nulidad funcionarial, de hacerlo estaríamos en presencia de acciones de inepta acumulación…omisiss…, se observa: El acto impugnado por ilegalidad es el Acuerdo N° 002-03 …omisiss…, emanado del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual se autoriza a la Junta Directiva del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao a efectuar la reducción de personal debido a cambios en la organización administrativa de conformidad con lo establecido en el artículo 78 ordinal 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que indica que es un acto administrativo de carácter particular, por cuanto esta dirigido a un grupo de personas determinadas e identificables, aplicable solo a los funcionarios que laboran en el Instituto …omisiss…, y no extensivo a un universo distinto y general de personas, cuyos efectos, podría significar la violación de derechos e intereses legítimos, personales y directos de los funcionarios de ese instituto. …omisiss…, de igual forma se evidencia del contenido del primer párrafo del texto del Acuerdo, que el Concejo Municipal …omisiss…, dictó dicho Acuerdo en uso de las atribuciones que le confiere la Ley Orgánica de Régimen Municipal y de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública. De manera que de acuerdo a lo establecido en el artículo 92 eiusdem, todos los actos administrativos dictados en base a dicha ley agotaran la vía administrativa, y en consecuencia solo podría ejercerse contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial …omisiss…, y visto que el acto administrativo de carácter particular, contentivo en el referido Acuerdo …omisiss…, concluye este Juzgado que tal acuerdo solo puede ser impugnado a través del Recurso Administrativo Funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y sujeto a las previsiones allí contempladas y en ningún caso debe ser verificada su legalidad, a través de un recurso de nulidad para actos de Efectos Generales, como lo plantea el apoderado judicial del Instituto. …omisis…, estima este Juzgado que el recurso propuesto por la parte querellante era el procedente, en consecuencia al no estar acumuladas acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompartibles, (sic) en el presente caso, no se dan los supuesto para declarar la inepta acumulación, y su consecuente inadmisibilidad prevista en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se decide. …omisiss…, este Tribunal pasa a revisar los requisitos de orden público, requeridos para su admisibilidad, específicamente el relacionado con la caducidad de la acción a tal respecto señala: Solicita el querellante que sea declarada la nulidad del Acuerdo de Cámara N° 002-03 de fecha 23-01-2003, mediante el cual el Concejo Municipal …omisiss…, decide autorizar a la Junta Directiva del Intituto …omisiss…, para que llevara a cabo la Reducción de Personal …omisiss. Consta a los folios 53 al 57 del expediente administrativo, Gaceta Municipal N° 4436, de fecha 23 de Enero de 2003, la cual corresponde al Acuerdo Nro. 002-03, se evidencia de lo anterior que desde la fecha de su publicación a la fecha de la solicitud de nulidad, es decir, 30 de Abril de 2003, había transcurrido mas de (03) meses, ello significa que al momento de la interposición de la acción había transcurrido con creces el lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia ya había operado la caducidad para solicitar la nulidad del acuerdo mencionado, lo que impide el debate judicial sobre tal argumento. Así se declara. Alega el querellante que el acuerdo N° 002-03 …omisiss…, no fue publicado en Gaceta Municipal, no surtiendo en consecuencia, efecto alguno, y que dicho Acuerdo está basado en un Informe Técnico que fue recibido un día después de realizado dicho Acuerdo, a tal efecto, el Tribunal observa: Consta al folio 53 al 57 del expediente administrativo, Gaceta Municipal Número Extraordinario 4436 de fecha 23 de enero de 2003, contentiva del Acuerdo No. 002-03 de la misma fecha, mediante la cual se autoriza a la Junta Directiva del Instituto…omisiss…, a efectuar la Reducción de Personal …omisiss…, de manera que es evidente que dicho acuerdo si fue publicado en la Gaceta correspondiente, y cumplió con el requisito de publicidad establecido en el artículo 13 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, de manera que se desecha dicho alegato y así se decide. En cuanto al alegato de que el Informe Técnico fue recibido luego de dictado el Acuerdo 002-03, se observa que consta al expediente administrativo Informe Técnico presentado por la Junta Directiva del Instituto (…), en noviembre de 2002, y aprobado en fecha 13 de diciembre de 2002, según consta en Resolución No. 016-02 publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 4425, de fecha 19 de Diciembre de 2002, mediante la cual se aprobó en su totalidad el Informe Técnico elaborado por el Comité de Reorganización Administrativa del Instituto (…), evidenciándose que el Informe Técnico fue recibido y aprobado antes de dictado el Acuerdo No. 002-03, en el cual también se hace referencia expresa en su tercer considerando al Informe Técnico presentado y aprobado por la Junta Directiva, de manera que se desestima tal alegato y así se decide. En cuanto al vicio de inmotivación del acto, es de considerar que en el acto administrativo objeto de impugnación se explanan las razones por las cuales se decide remover a la querellante y la base legal de tal decisión, ello significa que no existen dudas con respecto a lo debatido y su fundamento legal, de manera que la persona afectada por la decisión tomada por la administración, estuvo en conocimiento en todo momento de las razones en las cuales se basó esta y que la llevaron a tomar la determinación de removerla y retirarla, lo cual le permitió ejercer sus defensas, ya que independientemente de que tales hechos sean ciertos o no, es irrelevante a los efectos de la comprobación del cumplimiento de este requisito de forma; ahora bien, de no resultar comprobados los fundamentos del acto, si tales circunstancias son erróneas, inexactas, infundadas o falsas, el acto estaría viciado en su fondo por ilegalidad, pero no por inmotivación. Por lo que se desecha dicho alegato, y así se decide. Con respecto al vicio de desviación de poder denunciado por la querellante en cuanto a que luego del retiro del personal afectado por la reducción de personal la administración municipal procedió a contratar nuevo personal, se observa: En el folio 16 del Informe Técnico, se describe la misión del Departamento de Seguridad Interna, en el que prestaba sus servicios la querellante como Agente Municipal, así, según lo allí descrito, ´La misión de esté Departamento es prestar seguridad y resguardo de las instalaciones de planta física del Instituto (tanto interna como externa) ´, y según el Informe Técnico, del análisis de la estructura de la plantilla de cargos, se observó sobrepoblación en dicho departamento, con un total de 55 cargos, de los cuales 16 pertenecían a Agentes Municipales, por lo cual se concluyó que ´…éste departamento posee una exagerada plantilla de cargos y dada la complejidad de sus funciones, no se amerita tal estructura de cargos´. Sin embargo, a pesar de lo anterior, se evidencia, según consta a los folios 58 y 59 del Informe Técnico, 1) que en la nueva estructura organizativa del Instituto, se crea una División de Protección Física de Planta y Seguridad Interna, cuya misión es ´…prestar seguridad y resguardo de las instalaciones de planta física del Instituto (tanto interna como externa)´, misión idéntica a la que tenía el Departamento de Seguridad Interna, y 2) que en la plantilla de cargos de dicha división se aumentó el número de Agentes Municipales a 21. De manera que no se justifica el hecho de que la querellante hubiese sido afectada por la reducción de personal, a razón de que el cargo que ostentaba no fue eliminado de la estructura organizativa del departamento, sino que mas bien se aumentó el número de Agentes de su misma categoría, de manera que la administración retiró y removió a la querellante, sin que esta se hubiese visto afectada en ningún momento por la medida de reducción de personal, al no haber sido eliminado su cargo. Es evidente, que la administración incurrió en el vicio de desviación de poder, al emplear la facultad que le otorga la Ley para decretar la medida reducción de personal por reorganización administrativa, como medio para retirar a la querellante de un cargo que no fue eliminado, de lo que se infiere la intención de la Administración de hacer un cambio entre los funcionarios, lo que evidentemente transforma el sentido de la norma y el fin de la medida de reducción de personal, en virtud de que según el acto administrativo objeto de impugnación, la eliminación del cargo respondía a la reorganización de la estructura administrativa con la consecuente eliminación de cargos no necesarios, cuando en realidad lo que se hizo fue retirar a la querellante para ingresar a otro funcionario en su lugar, sin que para ello existiese justificación o motivación alguna, siendo que la administración está en la obligación de señalar el por qué ese cargo y no otro, es el que se va eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos a eliminar, sin ningún tipo de motivación, toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios puedan convertirse en meras formalidades. Es por lo anterior que resulta forzoso declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, y así se decide. En consecuencia, declara la nulidad de los actos de remoción y retiro y ordena la reincorporación de la recurrente al cargo que venía desempeñando en dicho organismo, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta la efectiva reincorporación, con los aumentos a que hubo lugar además de los beneficios socio-económicos que no exijan la prestación efectiva del servicio…” III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Corte pasa a conocer acerca de la consulta planteada, por cuanto el Juez a quo declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta para lo cual hace las consideraciones siguientes: Con respecto a la nulidad del Acuerdo de Cámara N° 002-03 de fecha 23 de enero de 2003 (folios 53 al 57), solicitada por la querellante, se advierte que desde la fecha de publicación del Acuerdo a la fecha de solicitud de su nulidad, ha transcurrido con creces el lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto, tal y como lo decidió el a quo con respecto a éste acto administrativo ha operado la caducidad para solicitar su nulidad. Así se decide. En relación al vicio de inmotivación alegado por la querellante, se estima que la jurisprudencia ha sostenido que tal vicio se produce cuando se presenta ausencia total y absoluta de los motivos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento al acto administrativo impugnado. Ahora bien, después del examen detenido de los actos impugnados y demás actas del expediente esta Corte estima que se aprecian las razones o motivos por los cuales la Administración removió a la querellante y la base legal para ello. De manera que, resulta improcedente el vicio denunciado por la actora. Así se decide. Con respecto al vicio de desviación de poder denunciado por la querellante, al señalar que después de su retiro por reducción de personal el Ente querellado procedió a contratar nuevo personal en el mismo cargo que desempeñaba Agente Municipal, se observa: El vicio de desviación de poder es entendido como la utilización por el órgano competente de las potestades que tiene para fines distintos de los previstos, el cual aparece ajustado a derecho pero su componente volitivo esta viciado, es decir, que el acto dictado por la Administración aparece como válido pero su intención se encuentra desviada. Esta Corte al analizar con detenimiento la conducta asumida por la Administración, como fue llevado a cabo el proceso de reestructuración, y en especial del análisis del Informe Técnico que sirvió de base para la implementación de la medida de reducción de personal por “cambios en la organización administrativa”, aprecia que hubo desviación de poder porque existen suficientes indicios que no justifican que la querellante haya sido removida del cargo de Agente Municipal, por lo que la Administración no hizo uso de su potestad para el fin previsto. En este contexto se advierte, que de los alegatos de la actora y en especial de las pruebas que constan en autos (folios 16, 58 y 59 del Informe Técnico), existen elementos suficientes y convincentes para demostrar que la potestad de la Administración estuvo desviada, por cuanto se observa que la actora fue retirada del cargo de Agente Municipal en el Departamento de Seguridad Interna y que supuestamente tal reducción de personal se llevó a cabo por sobrepoblación de Agentes, pero es el caso que consta en autos que en la nueva estructura organizativa del Ente querellado se creó la División de Protección Física de Planta y Seguridad Interna cuya misión es la misma que tenía el Departamento de Seguridad Interna suprimido, con el agravante de que emerge de las Actas del expediente que el cargo que desempeñaba la querellante no fue eliminado, sino que incluso se aumentó el número de Agentes Municipales de su misma categoría. En este sentido se evidencia, que dicho vicio de carácter teleológico incidió en la finalidad del acto, pues ello se deriva de la comprobada ilegalidad e irregularidad cometida por el Ente querellado al remover y retirar a la querellante. En consecuencia, el vicio denunciado es procedente, razón suficiente para declarar la nulidad de los actos de remoción y retiro aquí impugnados. Así se declara. En consecuencia, esta Corte estima que el fallo sometido a la consulta de Ley, se encuentra ajustado a derecho, por cuanto esta Alzada verifico en autos el vicio de desviación de poder en que incurrió la Administración, lo que trae como consecuencia la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro, como lo consideró el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. IV DECISION Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2004, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el Abogado Rafael Ortiz Ortiz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana BELKIS JOHANA ANGARITA, antes identificados, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO DEL ESTADO MIRANDA. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen dejándose copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis ( 06 ) días del mes de Febrero de dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación. El Juez Presidente, JAVIER TOMAS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ PONENTE La Juez Vicepresidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ La Secretaria Accidental, MARIANA GAVIDIA JUAREZ Exp. N° AP42-N-2005-000075 JTSR.