TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-000958

En fecha 13 de mayo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 0466-05 de fecha 27 de abril de 2005, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella interpuesta por los Abogados William Benshimol, Laura Benshimol y León Benshimol, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana LIGIA GUILLERMINA OSPINA CÁRDENAS, titular de la cédula de identidad Nº 9.228.725, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución N° 038-016 del 04 de diciembre de 2003, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
Dicha remisión se efectuó, en virtud del recurso de apelación ejercido por el Abogado Jhony Rotondaro Ojeda, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 17.959, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de la Vivienda, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 31 agosto de 2004, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta.
En fecha 2 de junio de 2005, se dio inicio a la relación de la causa; se designó ponente y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación a la apelación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Por auto de fecha 26 de julio de 2005, se ordenó a la Secretaria de esta Corte, practicar cómputo desde el día 2 de junio de 2005, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 13 de julio de 2005, fecha en que venció el lapso para la fundamentación, inclusive, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de 15 días de despacho concedidos a la parte apelante había transcurrido.
En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó: “… que desde el día dos (2) de junio de dos mil cinco (2005), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive hasta el día trece (13) de julio de dos mil cinco (2005) fecha en la cual venció el lapso para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación de la apelación, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 7, 8, 9, 14, 15, 16, 21, 22, 28, 29 y 30 de junio de 2005; y 6, 7, 12 y 13 de julio de 2005…”.
Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ésta quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA. VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LOPEZ, Juez.
La Corte en fecha 30 de Enero de 2006, se abocó al conocimiento de la causa y a tal efecto reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quién con tal carácter suscribe la presente decisión con el fin de que la Corte decida acerca del recurso de apelación interpuesto.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
I
FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

Mediante escrito presentado en fecha 13 de mayo de 2004, ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), los apoderados judiciales de la ciudadana Ligia Guillermina Ospina Cárdenas, interpusieron querella funcionarial con fundamento en los argumentos siguientes:
Señalaron, que mediante notificación de fecha 06 de enero de 2003, la Jefe de División de Administración de la Gerencia Estatal Táchira del Instituto Nacional de la Vivienda, le notificó a su representada que se procedería a aplicarle las sanciones pertinentes de acuerdo a lo previsto en los artículos 82 al 85 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los cuales se establece el procedimiento para la imposición de la sanción de amonestación escrita, indicándole que tenía un lapso de cinco (5) días para presentar los alegatos en ejercicio de su derecho a la defensa.
En este sentido, alegaron que la querellante en fecha 09 de enero de 2003, presentó sus alegatos respectos a los hechos imputados el día 06 de enero de 2003, sin embargo, indicaron que la actora en ningún momento fue informada sobre el resultado de dicho procedimiento, incumpliéndose de esta forma con la normativa prevista en el artículo 84 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Expresaron, que simultáneamente el Gerente Estatal del Organismo querellado, informó a la accionante que se procedería a la imposición de la sanción de destitución, de conformidad con la causal prevista en el ordinal 9° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa al abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles en el lapso de treinta días.
Argumentaron, que la mencionada decisión violenta los procedimientos legales establecidos, alegando que era a la Jefe de Administración a quien correspondía solicitar a la Gerencia Estatal el inicio de una averiguación administrativa, en caso de concluirse que resultaba aplicable la sanción de destitución en lugar de una amonestación escrita.
Arguyeron, que mediante mensaje de fecha 15 de enero de 2003, la Jefe de Personal de la Gerencia Estatal, le notificó que se le concedería acceso al expediente y que sólo se le entregarían las copias necesarias para la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que se consideraran reservados. En este sentido, señaló la parte accionante que tal situación vulneró el derecho a la defensa de la recurrente, por cuanto en el ordinal 3° del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se establece ningún tipo de limitación en cuanto al acceso al expediente.
Indicaron, que su representada no tuvo conocimiento de las declaraciones de los testigos efectuadas en fechas 28 y 29 de abril de 2003, toda vez que dicha prueba fue evacuada en una fecha posterior a la fecha en que se permitió el acceso al expediente.
Señalaron, que mediante oficio de fecha 4 de julio de 2003, el Gerente de Recursos Humanos del ente querellado, le notificó a la querellante sobre la formulación de cargos, indicándole que disponía de un lapso de cinco (5) días hábiles para consignar su escrito, de conformidad con lo previsto en el artículo 112 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, norma ésta que por lo demás-según dice la parte actora-no resultaba aplicable toda vez que lo correcto era seguir el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por otra parte, sostuvieron que en el oficio de formulación de cargos se le indicó a la querellante que se encontraba presuntamente incursa en la causal de destitución relativa al abandono injustificado del trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días, sin embargo, no le señalaron cuales eran los días de la supuesta inasistencia, lo cual solo podía deducirse de las actas del procedimiento, a las que no tuvo acceso la querellante.
Concluyeron, solicitando sea declarada la nulidad del acto administrativo mediante el cual se destituyó a la querellante; la reincorporación al cargo que venía desempeñando en el Instituto Nacional del Vivienda con el pago de los salarios actualizados dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación. De igual forma solicitaron el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de antigüedad y prestaciones sociales.
II
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 31 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la querella interpuesta contra el Instituto Nacional de la Vivienda, con base en las consideraciones siguientes:
“…Al respecto acota este Sentenciador que el derecho al debido proceso comporta el respeto a una serie de garantías que amparan al ciudadano entre las cuales se encuentran el derecho a ser oído, la presunción de inocencia, el derecho de acceder a la justicia a ejercer los recursos legalmente establecidos, a obtener un pronunciamiento de fondo fundado en derecho, y a que el proceso se desarrolle sin dilaciones indebidas. En efecto, de las actas del expediente riela al folio 30 el acto de Notificación (sic) de fecha 07/01/2003, número 00016, unidad 20180006, el cual textualmente resuelve lo siguiente: ‘Considerando el contenido de la Notificación N° 007, de fecha 06-01-2003, emanado de la División de Asistencia Administrativa adscrita a esta Gerencia Estatal, y recibida por usted, le informo que se procederá a la aplicación del artículo 86 ordinal 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual reza: Será causal de Destitución: Abandono injustificado del trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’.
De antemano, debe advertir quien aquí sentencia, que mediante esta notificación se procede a aplicar a la querellante la sanción disciplinaria de destitución sin previa averiguación administrativa disciplinaria, lo que constituye una violación de la presunción de inocencia que ampara al investigado durante todo el procedimiento disciplinario de destitución regulado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Específicamente, el ordinal 2 del referido artículo 89 dispone que es la Oficina de Recursos Humanos la competente para instruir el respectivo expediente administrativo y determinar los cargos a ser formulados al funcionario investigado, y no de modo presuroso como lo hizo la administración prejuzgando anticipadamente la actuación del la funcionaria.
En este caso, lo que esta notificando la administración no es el inicio de la averiguación, sino que procederá a aplicar la pena de destitución, lo cual prejuzga la culpabilidad del imputado y lo somete a un procedimiento ficticio y ya decidido anticipadamente sin haberle escuchado.
De igual modo, al folio 31 consta notificación número 021, Unidad 75600100 de fecha 15-01-2003, mediante la cual se le informa a la querellante que ‘…se le concederá el acceso a su expediente, para que ejerza el derecho a la defensa a la averiguación administrativa que se apertura, se efectuará en la Oficina de Personal y en presencia de Lic. Gladis Jerez, Supervisora Inmediata, Lic. Xiomara Bermúdez, Auditora (sic) Delgado y Abog. Marisol Pérez, Consultora Jurídico, el día 16 del presente mes y año, a la 10:00…” y, adicionalmente se le informa que “… sólo se le entregaran las copias necesarias para preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados’.
Observa este Sentenciador que la Administración restringió ilegal y arbitrariamente el derecho del investigado a acceder a los autos del expediente disciplinario, lo cual violenta el derecho al debido proceso del funcionario al no permitírsele que preparara debidamente sus medios de defensa e, igualmente, no otorgarle el tiempo necesario para imponerse de los hechos investigados.
En consecuencia, observa este Tribunal que el querellante sólo tuvo acceso al expediente, en una sola oportunidad, es decir, el 20-01-2003, lo que es violatorio del derecho a la defensa y contraviene a lo dispuesto en el artículo 89, ordinal 3°, que no establece limites (sic) para que el administrado tenga acceso al mismo. Por el contrario, el investigado debe tener el acceso al expediente en todo el desarrollo del procedimiento disciplinario, hecho éste que a juicio de este Tribunal impidió el ejercicio del derecho a la defensa de la hoy querellante, a los fines de que esta pueda ejercerlo a plenitud, sino que se convirtió en un obstáculo del procedimiento disciplinario que se siguió, incumpliendo la Administración con una fase del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en franca violación al debido proceso y el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, ya que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de las normas referentes al procedimiento disciplinario de destitución, no limita ni restringe el acceso al expediente administrativo.
Analizado lo anterior ha quedado perfectamente demostrado que el Instituto Autónomo querellado, siguió el procedimiento disciplinario de destitución, omitiendo en lo fundamental el acceso al expediente, lesionando a la querellante en su derecho al debido proceso y a la defensa, lo que acarrea la nulidad del acto administrativo de destitución. Y, así se declara….” (Subrayado y negrillas del a quo)

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del Organismo querellado a tal, efecto observa:

El artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece:

“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. (Destacado de la Corte)

El procedimiento contenido en la norma transcrita aplicable de forma supletoria a las causas que en materia de nulidad en segunda instancia corresponda conocer a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, prevé que el apelante tiene la obligación de presentar escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. La presentación de este escrito debe hacerse, según el mencionado artículo, dentro del término que corre desde el día siguiente a aquel en que se dé cuenta del expediente enviado en virtud de la apelación, hasta el décimo quinto día (15°) de despacho siguiente, cuando comienza la relación de la causa.

Siendo ello así, se desprende de autos (vid. folio 84) que desde el día 2 de junio de 2005, oportunidad en que se fijó la fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el 13 de julio de 2005, fecha en que venció el lapso para presentar el escrito de fundamentación, transcurrió el lapso que disponía la parte apelante, para presentar el escrito de fundamentación de su apelación, sin que el mismo se haya presentado, por lo tanto, esta Corte debe declarar desistido el recurso de apelación interpuesto, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Ahora bien, en jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este órgano jurisdiccional, en los casos que opere la consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, examinar de oficio y de forma motivada, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.

En este contexto, observa esta Corte que el fallo apelado dictado por el a quo, no viola normas de orden público, ni contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo cual queda firme el fallo recurrido según lo establecido en el artículo 19 párrafo 17 eiusdem. Así se declara.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1. DESISTIDO el recurso de apelación ejercido por el Abogado Jhony Rotondaro Ojeda, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de la Vivienda, contra la sentencia de fecha 31 de agosto de 2004, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró con lugar la querella interpuesta por los Abogados William Benshimol, Laura Benshimol y León Benshimol, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana LIGIA GUILLERMINA OSPINA CÁRDENAS, antes identificados, contra el mencionado Instituto.
2. FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la decisión y remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis ( 06 ) días del mes de Febrero de dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE
LA JUEZ VICEPRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
MARIANA GAVIDIA JUÁREZ
EXP. Nº AP42-R-2005-000958
JTSR